Sentencia 2001-09083 de julio 6 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-2001-09083- 01(2347-08)

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Jorge Tarazona Duarte

Demandado: Contraloría General de la República

Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil once.

EXTRACTOS:«Consideraciones

Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por la Contraloría Distrital de Bogotá, para lo cual se hará referencia en primer lugar a los actos demandados, para luego analizar la situación particular del actor con base en las probanzas arrimadas al proceso y con ello determinar finalmente si el señor Tarazona Duarte debe ser reintegrado al cargo que le fue suprimido por ostentar derechos de carrera.

Según las pretensiones de la demanda, la parte actora solicita la inaplicación del Acuerdo 25 de 26 de abril de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá, por medio del cual suprimió la planta global de personal de la Contraloría Distrital de Bogotá y la nulidad del oficio de 17 de mayo de 2001, expedido por el Contralor Distrital de Bogotá, mediante el cual le informó al demandante que el cargo de jefe auditor de la C.B. 021 01, que venía desempeñando, fue suprimido mediante Acuerdo 25 de 2001.

De igual manera solicitó la nulidad de la Resolución 1581 del 11 de junio de 2001, que incorporó al señor Libardo Arturo Acuña en el cargo de jefe unidad de localidad.

Al respecto habrá que decir que en este caso particular, pese a que no se solicitó la nulidad del Acuerdo 25, sino su inaplicabilidad, es viable su estudio debido a que esta formalidad puede superarse en aras de hacer prevalecer el derecho al acceso a la administración de justicia con la petición de inaplicación que se formuló, porque ella surte para el caso los mismos efectos de la declaración de nulidad pues logra que, con efectos inter partes, vale decir, única y exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se estudia, desaparezca la presunción de legalidad de la decisión en el evento de comprobarse la existencia de algún vicio de legalidad en su expedición(1).

Ahora, en el recurso de apelación se dice respecto del oficio acusado que no constituye un acto demandable por ser de mero trámite en cuanto solo le informó al actor de la supresión de su cargo, sin que con ello tuviera la virtualidad de incidir en su situación particular y concreta, lo que sí hizo el Acuerdo 25 de 2001, al dejar por fuera de la nueva planta de personal el cargo que venía desempeñando.

En este momento es del caso recordar que cada proceso de supresión de empleos debe analizarse de acuerdo con las particularidades propias que lo definen y no resulta acertado señalar de forma general los trámites que se deben seguir y el contenido de los actos que se deben producir.

No obstante, en todos los procesos de supresión de cargos se puede identificar la existencia de actos de contenido general mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o no de funcionarios en la “nueva” planta de empleos.

Así entonces el juez administrativo cuando asuma el conocimiento de una demanda de supresión de empleos donde se acusen actos de contenido general y particular debe imperiosamente realizar un análisis sistemático y ordenado de todo el proceso de reestructuración administrativa del caso.

Por ello, esta Sala considera que no se debe sentenciar al rompe que el oficio 1900 de 17 de mayo es un acto de trámite, como quiera que en este caso en particular el mismo puede llegar a ser el que le definió la situación jurídica del actor.

El citado oficio es del siguiente tenor:

“De manera atenta me permito comunicarle que mediante Acuerdo 25 de abril 26 de 2001, fue establecida la planta de personal de la Contraloría de Bogotá.

Igualmente, conforme al artículo primero del referido acuerdo distrital, el empleo que usted venía ejerciendo, ha sido suprimido a partir del 11 de mayo de 2001, en el entendido que causa efectos laborales a partir del recibo de la comunicación.

Quiero manifestarle en nombre de la institución y en el mío propio, nuestros agradecimientos por los servicios prestados a la misma durante el tiempo de su permanencia y, a la vez desearle los mejores éxitos en sus actividades futuras.

En efecto, si en el presente asunto se logra demostrar que al momento de la supresión del cargo el actor ostentaba derechos de carrera, no solo el oficio mentado debe ser analizado bajo los lineamientos propios de la acción instaurada, como quiera que pudo desconocer derechos inherentes al empleado escalafonado en cuanto no le brindó las opciones de reincorporación e indemnización, sino también la Resolución 1581 de 11 de junio de 2001, expedida por el Contralor de Bogotá, en cuanto no lo incorporó en el cargo de jefe de unidad.

Por el contrario, si el señor Tarazona Duarte no ostentaba las prerrogativas que otorga el estar escalafonado en carrera administrativa al momento de la supresión, sería inocuo el estudio de legalidad de la resolución mentada y el oficio se convertiría, ahí sí, en un acto de trámite, limitando el análisis a la legalidad de los actos supresores, que en este caso sería el Acuerdo Distrital 25 de 2001.

Precisado lo anterior, la Sala abordará el fondo del asunto buscando determinar si al momento de la supresión del cargo el actor ostentaba derechos de carrera administrativa.

Para ello es dable decir que la decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, ocurre porque el empleo específico fue suprimido por el acto general, lo que se debe entender cuando la totalidad de cargos desaparece o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario

Ahora, la supresión de cargos de carrera en la administración pública suele presentarse por varias circunstancias, bien por fusión o liquidación de la entidad pública respectiva, por reestructuración de la misma, por modificación de la planta de personal, por reclasificación de los empleos o bien por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público para el control del gasto público.

Cuando esto ocurre, es decir, cuando se suprimen cargos de carrera administrativa, los servidores vinculados por el sistema de carrera, tal como lo establece el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, gozan del derecho preferente a ser incorporados a un cargo igual o equivalente en la nueva planta de personal de la entidad o a la indemnización correspondiente; ello en atención a que por su forma de ingreso al servicio público, tienen un tratamiento especial y preferente sobre los demás empleados vinculados a la administración en las otras modalidades, tales como el libre nombramiento y remoción o la provisionalidad.

Ese trato preferente del cual goza el servidor público de carrera, se traduce para la administración, en el deber de comunicarle que cuenta con esa opción de percibir la indemnización o de ser incorporado a un empleo equivalente; de suerte que, si la autoridad nominadora omite tal deber incurre en clara arbitrariedad, que hace anulable el acto de retiro.

En el presente asunto, se tiene que el señor Jorge Tarazona Duarte ingresó al servicio de la Contraloría Distrital en el empleo de revisor de documentos 1-7 en el año de 1977, y que en virtud de varias reincorporaciones tuvo la oportunidad de establecerse en el empleo de profesional especializado I-22, en el cual fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa.

Si bien es cierto que el plenario no contiene prueba de la Resolución 1132 del 7 de diciembre de 1989, que a voces del actor fue el acto por medio del cual se le inscribió en carrera administrativa en el empleo de profesional especializado I-22, se tendrá como hecho cierto tal situación como quiera que en la contestación de la demanda la Contraloría Distrital de Bogotá en su numeral 3º consintió en dicha afirmación y manifestó que “(...) Desde el momento que el actor aceptó el cargo de jefe de auditor a partir de mayo de 1994, renunció a los derechos de carrera administrativa que poseía cuando ocupaba el cargo de profesional especializado I-22...” (fl. 114)

En ese orden, desde el año de 1989 el actor gozaba de las prerrogativas de la carrera administrativa en virtud de la inscripción que hizo el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital en el empleo de profesional especializado I-22.

Ahora, el 27 de mayo de 1994 fue posesionado en el cargo de jefe auditor en el cual permaneció hasta el 21 de mayo de 2001, cuando fue retirado del servicio, según certificación expedida por la directora técnica de talento humano de la Contraloría de Bogotá (fl. 350).

Es en este momento cuando se presenta el dilema jurídico, en tanto la administración considera que el actor perdió los derechos de carrera con que venía, habida cuenta de que aceptó un empleo de libre nombramiento y remoción, como lo era el de jefe auditor.

Para dirimir la controversia es necesario que en este punto se haga una digresión para precisar el régimen de la carrera administrativa en el Distrito Capital.

El Decreto 1421 de 1993, en su artículo 126 dispuso:

ART. 126.—Carrera administrativa. Los cargos en las entidades del Distrito son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, período fijo, libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

Son aplicables en el Distrito Capital y sus entidades descentralizadas las disposiciones de la Ley 27 de 1992, en los términos allí previstos y sus disposiciones complementarias” (se resalta).

De igual forma, en concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado de abril 15 de 1994, Radicación 586, se dijo que los empleados del Distrito Capital, tanto del nivel central como del des-centralizado, deben regirse por la Ley 27 de 1992 y sus decretos reglamentarios.

Y en un pronunciamiento más reciente(2) se dijo que los servidores públicos de la Contraloría del Distrito Capital quedan sometidos al régimen general de carrera administrativa, mientras se expiden las normas legales especiales para el personal de dichas entidades de control.

Del análisis armónico de la norma transcrita con la jurisprudencia citada y el concepto referenciado surge que, en principio, la Ley 27 de 1992 es aplicable a todos los empleados del Distrito Capital y sus entidades descentralizadas.

La citada ley, en cuanto a los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción señaló:

ART. 4º—De los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción. Los empleos de los organismos y entidades a que se refiere la presente ley son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y a la ley, los de libre nombramiento y remoción determinados en la Ley 61 de 1987, en los sistemas específicos de administración de personal, en los estatutos de las carreras especiales, en el nivel territorial, los que se señalan a continuación:

(...).

4. Empleos de las contralorías departamental y municipal y de las personerías que tengan un nivel igual o superior a jefe de sección o su equivalente.

No obstante que el empleo al que accedió el actor de jefe auditor, era de aquellos de libre nombramiento y remoción, dicho movimiento no generaba la pérdida de los derechos de carrera del cargo en que venía, como pasa a explicarse:

La mentada Ley 27 en su artículo 7º dispuso:

ART. 7º—Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los empleados de carrera, se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, en el evento contemplado en el artículo 9º de la presente ley;

b) Por renuncia regularmente aceptada;

c) Por supresión del empleo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º de la presente ley;

d) Por retiro con derecho a jubilación;

e) Por invalidez absoluta;

f) Por edad de retiro forzoso;

g) Por destitución;

h) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;

i) Por vencimiento del período para el cual fue nombrado o elegido el empleado, y

j) Por orden o decisión judicial.

PAR.—El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el presente artículo, conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo el literal c).

Nótese que los servidores públicos sometidos a la Ley 27 de 1992, a partir de su vigencia solo pierden los derechos de carrera por las causales expresamente señaladas en sus normas, dentro de las cuales no aparece haber aceptado un empleo de carrera sin seguir el procedimiento rector de la misma o un empleo de libre nombramiento y remoción.

Si bien es cierto que la Ley 61 de 1987 consagraba tal hecho como causal de pérdida de derechos de la carrera administrativa(3), lo cierto es que el cambio de cargo se produjo en vigencia de la Ley 27, la cual no contemplaba esa situación como causa para la pérdida de los derechos de carrera, por lo que se puede decir que al entrar en vigencia la normativa del 92, derogó la causal prevista en el artículo 2º in fine de la Ley 61.

Hasta aquí la Sala está convencida de que cuando el actor dejó de ejercer el cargo respecto del cual tenía derechos de carrera —profesional especializado— para posesionarse en el año de 1994 en uno que hasta el momento era de libre nombramiento y remoción, seguía cobijado por los derechos de carrera administrativa.

Ahora, el 11 de junio de 1998 se expidió la Ley 443, “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 38 dispuso:

“ART. 38. Perdida de los derechos de carrera. El retiro del servicio por cualquiera de las causales previstas en el artículo anterior conlleva el retiro de la carrera administrativa y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo cuando opere la incorporación en los términos del artículo siguiente de la presente ley. De igual manera, se producirá el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera, de libre nombramiento y remoción o de período, sin haber cumplido con las formalidades legales”.

Y el artículo 133 del Decreto 1572 de 1998, estableció:

ART. 133.—El retiro del servicio de los empleados de carrera se produce por cualquiera de las causales determinadas en el artículo 37 de la Ley 443 de 1998 y conlleva el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a la misma. De igual manera se produce el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos cuando el empleado tome posesión de un cargo de carrera que deba ser provisto por concurso o cuando se produzca como resultado de incorporación a un empleo no equivalente al anteriormente desempeñando sin que este haya sido suprimido, casos en los cuales adquirirá el carácter del provisional.

También se produce el retiro de la carrera y la consecuente pérdida de los derechos de la misma, cuando el empleado de carrera tome posesión, por nombramiento de un empleo de libre nombramiento y remoción o de período fijo sin que previamente haya sido comisionado para el efecto por el nominador de la entidad a la cual se encuentre vinculado como empleado de carrera.

No obstante que estas normas introdujeron la posesión en un empleo de libre nombramiento y remoción como causa para que el empleado escalafonado pierda los derechos que le otorga la carrera administrativa, tales preceptos no pueden ser aplicables al caso del actor, pues por regla general las normas rigen hacia el futuro, en aras de la seguridad jurídica que es un principio de máxima importancia y si bien es posible dar aplicación retroactiva a una norma de carácter laboral, solo podría serlo en aplicación del principio de favorabilidad.

En este caso, no es viable citar dichas normas para alegar una pérdida de derechos de carrera del actor, ni tampoco hacer un estudio de legalidad para buscar su inaplicación en aras de salvaguardar los derechos de carrera con que venía el actor, por cuanto la situación jurídica que se discute (cambio de cargo) se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de las normativas referenciadas.

Hacer un análisis del caso bajo las disposiciones de 1998, sería darle aplicación retroactiva a la norma, lo cual no solo rompe la confianza de las personas en el derecho, con lo cual se afecta la buena fe, sino que, además, desconoce la libertad y autonomía de los destinatarios de las normas.

Establecido como está que aun con la entrada en vigencia de la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, el actor conservaba los derechos de carrera administrativa, en virtud de la inscripción que se le hizo en el año de 1989 en el empleo de profesional especializado, se dirá que el cargo de libre nombramiento y remoción —jefe auditor— del que se posesionó en 1994, cambió su naturaleza como consecuencia de la Sentencia C-475 de 1999.

En ella se dijo que los cargos de jefes auditores se caracterizan porque ejecutan todas las políticas y proyectos que correspondan a la respectiva unidad, en la distribución que para tal fin se le haya dado a la división a la cual pertenecen, lo que significa que los mismos no realizan funciones de dirección, conducción y orientación institucional, sino que muestran un nivel de trabajo ejecutivo y subalterno del jefe de la unidad y de la división, según el caso.

Así las cosas, el empleo de libre nombramiento y remoción del que se posesionó el actor en 1994, cambió su naturaleza a carrera administrativa en virtud de la sentencia antes referenciada, por lo que a partir de ese momento, 1999, el señor Duarte Tarazona empezó a desempeñar dicho cargo de carrera pero de manera provisional, de conformidad con el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998, vigente para la época en que ocurrió el cambio de naturaleza del cargo, que a la letra dice:

“ART. 4º—(...).

También tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción y que en virtud de la ley o de una decisión de la Corte Constitucional se convierta en cargo de carrera. Tal carácter se adquiere a partir de la fecha en que se opere el cambio de naturaleza del cargo y este deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el artículo 2º de este decreto. En caso de que deba realizarse el concurso, este deberá convocarse de manera inmediata y proveerse con la persona que ocupe el primer puesto en la respectiva lista de elegibles.

Si bien el actor se encontraba nombrado “provisionalmente” en atención a las consideraciones plasmadas en los párrafos precedentes, lo cierto es que seguía conservando sus derechos de carrera respecto del cargo profesional especializado, como se dejó visto anteriormente, luego cuando la administración decidió suprimir el cargo de jefe auditor que venía desempeñando el actor, debió darle las opciones establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, por cuanto para ese momento sus derechos de carrera permanecían intactos.

Al no proceder de la forma indicada, la administración desconoció los derechos que le asistían al actor de ser indemnizado o reincorporado a la nueva planta de personal, lo que genera la ilegalidad del oficio acusado, siendo procedente entonces confirmar la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “A” el 26 de junio de 2008, dentro del proceso promovido por Jorge Tarazona Duarte contra la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Sobre este asunto y la posibilidad de impugnarlo el Acuerdo 25 de 2001, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia de 8 de marzo de 2007, dentro del Expediente 4854–2005.

(2) Sentencia de 20 de marzo de 2003, Expediente 0952-02 M.P. Actor: Fanny Alonso de Pedraza

(3) ART. 2º—“El retiro del servicio por cualquier causa implica el retiro de la carrera y la pérdida de los derechos inherentes a ella, salvo en el caso de cesación por motivo de supresión del empleo. Cuando un funcionario de carrera administrativa toma posesión de un empleo distinto del que es titular sin haber cumplido el proceso de selección o de un cargo de libre nombramiento y remoción para el cual no fue comisionado, perderá sus derechos de carrera”