Sentencia 2001-09146 de julio 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000-23-25-000-2001-09146-01

Nº Interno 0818-08

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Orlando Andrade Díaz del Castillo

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Se trata de estudiar si el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo que fue suprimido, porque en su sentir, algunas de las personas nombradas e incorporadas en cargos iguales o similares no reunían requisitos y además porque gozaba de los privilegios propios de la carrera administrativa.

Para el caso es necesario precisar los actos acusados a través de la presente acción así:

• Inaplicación del Acuerdo 25 de 26 de abril de 2001, expedido por el Concejo de Bogotá, por medio del cual suprimió la planta global de personal de la Contraloría Distrital de Bogotá.

• Oficio 1900-0953 de 17 de mayo de 2001, expedido por el Contralor Distrital de Bogotá, mediante el cual le informó al actor que el cargo de técnico, código 401, grado 09, que venía desempeñando fue suprimido mediante Acuerdo 25 de 2001.

• Resolución 961 del 18 de mayo de 2001, suscrita por el Contralor de Bogotá, D.C., mediante la cual se incorporó a la señora María Carmenza Vos Rivadeneira, para desempeñar el cargo de técnico, código 401, grado 01 en la nueva planta global de la Contraloría de Bogotá, D.C.

Según las probanzas más relevantes aportadas al plenario se tiene que la jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública certifica que el demandante fue inscrito en carrera administrativa mediante Resolución 6318 del 30 de mayo de 1996 en el cargo de asistente administrativo VIII-B de la Contraloría de Santafé de Bogotá, D.C.

En el cuaderno 2 obra el estudio técnico, base para la reestructuración de la Contraloría de Bogotá, que dice:

“(…) Para formular el proyecto de acuerdo que se somete a consideración del honorable Concejo de Bogotá, en materia de organización de la Contraloría de Bogotá, se tuvo como objeto establecer una nueva organización funcional y operativa para la misma, a partir del análisis de los mandatos legales y de los procesos que debe desempeñar, al tiempo que fija las funciones de las dependencias que la conforman.

De igual forma, el proyecto de acuerdo establece los principios de organización y funcionamiento de la misma entidad, y dicta otras disposiciones atinentes a garantizar la eficacia de las normas referidas.

La necesidad de este proyecto obedece a tres circunstancias fundamentales.

En primer término, como es bien sabido, merced a la racionalización y austeridad del gasto público, se ordenó reducir presupuestalmente los gastos de la Contraloría de Bogotá, D.C., de lo cual se deriva que la planta de personal habrá de tener reducciones equivalentes a la suma recortada. De suyo la organización interna no podría quedar intacta, toda vez que para que la planta de personal resulte funcional, las dependencias deben marcar las funciones trazadas de los grupos de empleos que se requieren. Estos grupos al ser más pequeños exigen ser agrupados en dependencias más apropiadas a la misión, objeto, funciones y mandatos constitucionales y legales por los cuales debe guiarse la Contraloría de Bogotá, D.C.

En segundo lugar, las funciones de la Contraloría de Bogotá, D.C., en varias de sus dependencias, deben ser armonizadas con los nuevos desarrollos legales y jurisprudenciales. Frente a los desarrollos legales vale la pena subrayar la expedición de la Ley 610 de 2000 que regula lo pertinente al proceso de responsabilidad fiscal, sin duda aspecto crucial del marco de actuación del ente fiscalizador distrital. La sola expedición de esta norma, implica desde ya la necesidad de dar un vuelco a la organización vigente.

En tercer lugar la organización actual de la Contraloría de Bogotá es arcaica en muchos sentidos. Su jerarquización excesiva no solamente contradice los preceptos de la administración moderna, basada en estructuras planas y flexibles, sino que además expresa una visión del control y la vigilancia fiscal compartimentalizada. La noción del control fiscal es integral. El análisis de los problemas de los vigilados debe ser concebido, al tiempo, desde todos los aspectos: control numérico legal, financiero, de cuentas, eficiencia, eficacia y economía, funcionamiento del control interno, inserción macrosectorial, funcionamiento microsectorial, entre otros aspectos. (…)”.

El 20 de abril de 2001 el Departamento Administrativo del Servicio Civil emitió concepto técnico favorable a la propuesta de modificación de la planta global de personal de la Contraloría Distrital, en el siguiente sentido:

“(…) En relación con la petición formulada por su despacho, referente a la solicitud de concepto técnico a la modificación de la planta de personal de la Contraloría de Bogotá, D.C., atentamente le informo que este departamento con base en la facultad que le confiere el artículo 6º del Acuerdo 14 de 1998, emite concepto técnico favorable a la propuesta presentada, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

La propuesta de modificación de la planta de personal se fundamenta en razones de modernización de la entidad y conforme a lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, desarrollado por los decretos 1572 y 2504 del mismo año, la Contraloría de Bogotá, D.C., adelantó un estudio técnico basado en una metodología de diseño organizacional y ocupacional que contempló básicamente el análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo así como la evaluación de las funciones asignadas a los empleos, perfiles y cargas de trabajo.

De acuerdo con el análisis efectuado, el estudio técnico justifica debidamente la supresión y creación de cargos propuestos en la nueva planta de personal. Así mismo, la planta propuesta se encuentra acorde con la estructura organizacional presentada por la entidad y se halla ajustada a las denominaciones y códigos previstos en el Decreto 1469 de 1998. (…)” (fls. 189-198).

A su turno el Concejo de Bogotá, D.C., el día 26 de abril de 2001, expidió el Acuerdo 25, mediante el cual ordenó la supresión de la totalidad de los cargos de la planta de personal de la Contraloría de Bogotá, entre los que se encontraba el de técnico, código 401, grado 09, desempeñado por el demandante.

Por Oficio 1900-0953 de 17 de mayo de 2001 el Contralor Distrital de Bogotá informó al accionante que el cargo de técnico, código 401, grado 09, que venía desempeñando había sido suprimido de la nueva planta de personal del ente de control fiscal.

Según certificación expedida por la subdirectora de gestión de talento humano de la Contraloría Distrital, el actor, en su condición de funcionario amparado por fuero sindical, continuó como servidor público ejerciendo las funciones y responsabilidades propias del cargo hasta el 18 de septiembre de 2001, cuando fue extinguido su fuero sindical.

Mediante Resolución 3033 de 30 de 2001, la Contraloría Distrital de Bogotá ordenó pagarle al actor la suma de $ 7.089.384 por concepto de indemnización por la supresión del cargo.

Posteriormente la Contraloría Distrital de Bogotá, por Resolución 3682 de 31 de diciembre de 2001, reajustó la indemnización por supresión del cargo en la suma de $ 560.562.

Relacionado el anterior material probatorio procede la Sala a estudiar de fondo el asunto sometido a su consideración precisando que en este caso particular, pese a que no se solicitó la nulidad del Acuerdo 25, sino su inaplicabilidad, es viable su estudio debido a que esta formalidad puede superarse en aras de hacer prevalecer el derecho al acceso a la administración de justicia con la petición de inaplicación que se formuló, porque ella surte para el caso los mismos efectos que la declaración de nulidad pues logra que, con efectos inter partes, vale decir, única y exclusivamente para el asunto particular y subjetivo que se estudia, desaparezca la presunción de legalidad de la decisión en el evento de comprobarse la existencia de algún vicio de legalidad en su expedición(1).

Se alega por parte del demandante que el citado Acuerdo 25 de 2001, fue presentado ante el Concejo Distrital por el señor Contralor de Bogotá, sin que dicho funcionario tuviera, dentro de las facultades que la Constitución y la ley le atribuyen, la de la presentación de proyectos de acuerdo ajenos a sus funciones específicas.

Al respecto se dirá que el artículo 322 de la Constitución Política, al referirse al régimen especial del Distrito Capital de Bogotá, dispone en su inciso 2º, que: “su régimen político, fiscal y administrativo será el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios.

El inciso 6º del artículo 272 de la Constitución Política, con relación a la gestión fiscal de los entes territoriales donde haya contralorías, dispone:

“Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal”.

Y conforme a lo establecido en el numeral 9º del artículo 268 de la Constitución Política, dentro de las atribuciones asignadas al Contralor General de la República, se encuentra la de “presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General”.

Por su parte, el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá, constituido por el Decreto 1421 de 1993, al respecto en el numeral 15 del artículo 12, establece:

“ART. 12.—Atribuciones. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la ley:

(…) 15. Organizar la Personería y la Contraloría Distrital y dictar las normas necesarias para su funcionamiento”.

Finalmente, el artículo 157 de la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a la modernización, organización y funcionamiento de los municipios, consagra:

“ART. 157. Organización de las contralorías. La determinación de las plantas de personal de las contralorías municipales y distritales, corresponde a los concejos, a iniciativa de los respectivos contralores”.

Así las cosas, se tiene que el Contralor Distrital de Bogotá posee entre sus atribuciones, la de presentar proyectos de acuerdo ante el Concejo Distrital, relacionados con la planta de personal de dicho organismo, amparado por la Constitución y la ley, por lo que podía poner en consideración una reforma administrativa del ente fiscal, relacionado con la organización y funcionamiento, para que el Concejo Distrital determinara la nueva planta de personal contenida en el Acuerdo 025 de 2001. En esas condiciones, la supuesta falta de competencia por parte del Contralor de Bogotá para presentar proyectos de acuerdos al Concejo Distrital ajenos a sus funciones específicas, no está llamada a prosperar.

De otro lado, la sentencia apelada dice respecto del oficio acusado que no constituye un acto demandable por ser de mero trámite en cuanto solo le informó al actor de la supresión de su cargo, sin que con ello tuviera la virtualidad de incidir en su situación particular y concreta.

En este momento es del caso recordar que cada proceso de supresión de empleos debe analizarse de acuerdo con las particularidades propias que lo definen y no resulta acertado señalar de forma general los trámites que se deben seguir y el contenido de los actos que se deben producir.

No obstante, en todos los procesos de supresión de cargos se puede identificar la existencia de actos de contenido general mediante los cuales el órgano facultado legalmente decide los empleos que por razones del servicio se suprimen en una entidad; y actos de contenido particular mediante los cuales el nominador decide la incorporación o no de funcionarios en la “nueva” planta de empleos.

Así entonces el juez administrativo cuando asuma el conocimiento de una demanda de supresión de empleos donde se acusen actos de contenido general y particular debe imperiosamente realizar un análisis sistemático y ordenado de todo proceso de reestructuración administrativa del caso.

En ese orden, se tiene que el Acuerdo 025 Distrital de 2001, de carácter general, dispuso en su artículo 1º suprimir de la planta global de la Contraloría Distrital 51 cargos de técnico 401 grado 09, y en el artículo 2º, al conformar la nueva planta de personal nada dijo de dicho empleo, luego en ese momento fue que el actor tuvo conocimiento de su situación al frente de la entidad, en cuanto su empleo de técnico 401 grado 09 desapareció de la entidad.

Así las cosas, y atendiendo las particularidades propias del asunto sometido a consideración, el oficio de 17 de mayo, en este caso, no creó en el demandante una situación jurídica en particular, pues solo comunicó la decisión que en definitiva tomó la administración cuando expidió el Acuerdo 025 de 2001.

En esas condiciones, solo los actos que determinaron la supresión de cargos y los que dispusieron la incorporación, son los que deben analizarse en esta instancia, atendiendo, además, las pretensiones de la demanda, de manera que habrá que confirmar la decisión inhibitoria que profirió el a quo.

Pasando al tema del derecho preferencial de de incorporación alegado por la parte demandante, el cual considera violentado por cuanto las funciones de técnico, Código 401, grado 09, que venía desempeñando en la entidad demanda se siguen cumpliendo por empleados que no gozan de la idoneidad requerida para desempeñarlas, se dirá, tal y como lo ha sostenido esta corporación, que cuando se predique este tipo de violación es necesario acreditar que los cargos de igual nomenclatura que permanecieron en la planta de personal eran equivalentes al que desempeñaba el actor del respectivo caso; es decir, no solo que tengan la misma denominación y grado sino que ejerzan funciones similares, en razón a que la equivalencia relevante no solo se refiere al cargo genéricamente denominado en forma igual sino también en cuanto a los requisitos y las funciones específicas pertinentes(2).

A pesar de que el actor alega la similitud de funciones e identidad de requisitos respecto del empleo de técnico código 401 que pervivieron en la nueva planta de personal, el estudio pertinente en miras de una posible vulneración de su derecho preferente a ser incorporado automáticamente, resultaría inocuo puesto que si bien los cargos subsistentes corresponden al mismo código no se puede predicar lo mismo del grado que es menor.

En efecto, el cargo de técnico código 401, grado 9, ocupado por el demandante fue totalmente suprimido de la planta de personal de la Contraloría Distrital, mediante el Acuerdo 025 de 26 de abril de 2001 como quedó visto en párrafos precedentes; por su parte, los existentes en la nueva planta de personal son de grado 1, 2 y 3, con una remuneración muy inferior a la que devengaba el actor en el empleo de técnico 401-09, tal como se infiere del artículo 2º del Acuerdo 26 de 2001.

En esas condiciones, se despachará desfavorablemente el cargo referente a la violación del derecho preferencial de incorporación comoquiera que la ley ordena que en estos casos tanto la incorporación inmediata como la reincorporación, se debe dar, si es posible, en un cargo equivalente o de superior jerarquía a que venía desempeñando el empleado de carrera, situación que no se presenta en este caso.

Con base en la misma argumentación se denegará la pretensión subsidiaria de nulidad de la Resolución 961 de 18 de mayo de 2001, suscrita por el Contralor Distrital, mediante la cual se incorporó a la señora María Carmenza Vos Rivadeneira en el cargo de técnico, código 401, grado 01, por cuanto la incorporación se efectuó una vez se produjo la supresión de cargos en la Contraloría Distrital como consecuencia de lo previsto en el Acuerdo 025 de 2001, en el cargo de técnico, código 401, grado 1, el cual, como ya se vio, no es ni equivalente ni de superior jerarquía al que venía desempeñando el actor.

Resuelto lo anterior, la Sala se referirá al estudio técnico que sirvió de soporte para la reestructuración de la Contraloría Distrital advirtiendo que el mismo se ciñó a los mandamientos contenidos en la Ley 443 de 1998 y a los artículos 148 y siguientes del Decreto 1572 de 1998, referidos a los requisitos y procedimientos para las modificaciones de plantas de personal de entidades nacionales y territoriales, entre los cuales resaltan su motivación expresa, el fundamento de necesidades del servicio o razones de modernización de la institución, con el soporte de estudios técnicos que lo demuestren, requisitos que se cumplieron en el sub lite, toda vez que de folios 192 a 236 obra el estudio técnico, el cual se refiere al proceso de reestructuración de la planta de personal para el mejoramiento de la calidad del servicio y la racionalización de los costos operativos.

Así las cosas, la desviación de poder o la falsa motivación alegada por la parte actora, fundada en que los actos de retiro obedecieron a la necesidad de asegurarle a la entidad condiciones financieras adecuadas, no está llamada a prosperar.

En ese orden, y en atención a las consideraciones que anteceden, se procederá a confirmar la sentencia apelada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A”, de 15 de marzo de dos mil siete (2007), dentro del proceso promovido por Orlando Andrade Díaz Del Castillo contra la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Sobre este asunto y la posibilidad de impugnar el Acuerdo 25 de 2001, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en la Sentencia de 8 de marzo de 2007, dentro del Expediente 4854-2005.

(2) Sentencia de 8 de junio de 2006, Expediente 5717-05, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.