Sentencia 2001-11113 de marzo 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 25000-23-26-000-2001-11113-01(26587)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Ref.: Apelación sentencia - acción de reparación directa

Actor: Guillermo Luis Vélez Murillo y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y Otro

Bogotá, D.C., veintiséis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

La Ley Estatutaria de Administración de Justicia se ocupó de regular de manera expresa la competencia para conocer y decidir las acciones de reparación directa “derivadas del error jurisdiccional, de la privación injusta de la libertad y del defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, y sostiene que “únicamente el Consejo de Estado y los tribunales administrativos” son competentes para ello, lo cual significa que el conocimiento de los citados procesos en primera instancia se radica en los tribunales administrativos y en segunda instancia en esta corporación, sin importar la cuantía del proceso.

Así lo tiene sentado la jurisprudencia de la Sala, en especial en el auto del nueve (9) de septiembre de 2008, pronunciado dentro del Radicado 11001032600020080000900, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (M.P. Mauricio Fajardo Gómez), mediante la cual se resolvió la antinomia que se presentaba entre lo dispuesto por el artículo 134B del Código Contencioso Administrativo y lo preceptuado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de la Administración de Justicia.

2.2. La responsabilidad del Estado en materia de privación injusta.

En la jurisprudencia de esta corporación, no existe discusión acerca del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial del Estado Colombiano, por privación de la libertad del procesado, cuando la sentencia o su equivalente resulta absolutoria, ya porque: (i) el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, (iii) la conducta es atípica, o, iv) cuando resulta absuelto por aplicación del in dubio pro reo.

Para llegar a este punto, la corporación ha adoptado cuatro posiciones: la primera(14), “la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de las personas se fundamentaba en el error judicial, que se produce como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso. Por manera que, para su deducción —se dijo—, es irrelevante el estudio de la conducta del juez o magistrado, es decir que no interesaba averiguar si aquél actuó o no con culpa o dolo”. Bajo este criterio, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, ordenada con el lleno de los requisitos legales, se tenía como una carga que todas las personas tenían el deber jurídico de soportar(15).

La segunda(16), “la carga procesal para el actor de demostrar el carácter injusto de la detención para obtener indemnización de perjuicios, consistente en probar la existencia de un error de la autoridad jurisdiccional al ordenar la medida privativa de la libertad, fue reducida tan solo a los casos de detención diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal porque, en relación con estos últimos, se estimó que en los tres eventos allí señalados la ley calificó que se estaba en presencia de una detención injusta y que, por lo tanto, surgía para el Estado la obligación de reparar los perjuicios con ella causados”.

La tercera(17), “(…) el carácter de injusto de los tres casos de detención que preveía el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal y que, por consiguiente, frente a la reclamación de perjuicios fundada en alguno de los tres supuestos consignados en dicho precepto, resulta indiferente establecer si en la providencia que ordenó la privación de la libertad se incurrió o no en error judicial, por cuanto lo que compromete la responsabilidad del Estado —se dijo— no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que esta no tiene la obligación jurídica de soportarlo”.

La cuarta(18), la Sala amplió la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente con base en un título objetivo de imputación, a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio in dubio pro reo, de manera tal que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que este no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la respectiva medida de aseguramiento.

La Sección Tercera de la corporación, unificó su jurisprudencia en relación con la privación injusta de la libertad, en sentencia proferida el 17 de octubre de 2013 dentro del proceso de radicación 25943, con Ponencia del doctor Mauricio Fajardo Gómez cuyos apartes por su importancia y pertinencia se citan in extenso:

“(…)

2.3.1.2. El fundamento de la responsabilidad del Estado en estos eventos, por tanto, no debe buscarse —al menos no exclusivamente— en preceptos infraconstitucionales que pudieren limitar los alcances de la cláusula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 superior; tal fue el argumento que la Sala, indiscutidamente, acogió con el propósito de justificar tanto la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en eventos diversos de los contemplados expresamente en el citado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —como, por ejemplo, en los casos en los cuales se produce la exoneración de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, ya citados, o en aquellos en los que la medida privativa de la libertad es diferente de la detención preventiva, verbigracia, la caución prendaria(19)— frente a supuestos ocurridos aún en vigencia de dicha disposición, como, más significativo aún, también con el fin de apartarse de interpretaciones restrictivas de la mencionada cláusula general de responsabilidad estatal, como la prohijada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-037 de 1996 o la que pudiera derivarse de una hermenéutica restringida en relación con los artículos 65 y siguientes de la Ley 270 de 1996.

A este respecto y aun cuando los hechos materia del presente litigio acaecieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 270 de 1996 —razón por la cual dicho cuerpo normativo no resulta aplicable al asunto sub lite—, conviene recordar que el artículo 68 ídem se ocupa de regular la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad al disponer que “[Q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios” y que la Corte Constitucional, en la mencionada Sentencia C-037 de 1996, expresó, para declarar la exequibilidad del referido precepto, que “el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”.

Sin embargo, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que la transcrita interpretación respecto de los alcances del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 podría conducir a entender que la referida norma estatutaria habría restringido el ámbito de posibilidades dentro de las cuales resultaría viable declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención ordenada por autoridad judicial dentro de una investigación penal, para circunscribirlo a los supuestos en los que se acredite una falla del servicio público de Administración de Justicia, pero además no una falla de cualquier índole, sino una acompañada de las características descritas por la Corte Constitucional en el apartado precedentemente traído a colación.

Por tal razón, la Sección Tercera de esta corporación entendió entonces y ahora reitera, que semejante conclusión no consulta la obligación del intérprete de buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como en el de la totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, poniéndolas en contacto con aquellos preceptos de la Carta Política que no pueden soslayarse al momento de precisar su contenido y alcance, motivo por el cual “mal podría identificarse el significado del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, prescindiendo de una hermenéutica sistemática con las demás normas de la misma Ley Estatutaria que regulan el objeto al cual ella se refiere o, peor aún, omitiendo conectarla con el artículo 90 constitucional, piedra angular del régimen de responsabilidad del Estado operante en Colombia desde que rige la Carta Política de 1991”(20), precepto superior este que, del mismo modo en que lo hace el artículo 65 de la Ley 270 en mención(21), “(…) no introduce limitación o condicionamiento alguno encaminado a impedir el juzgamiento o la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado como consecuencia de la actividad de la Administración de Justicia, distinto de la causación de un daño antijurídico. No podía preverlo, por lo demás, como quiera que con ello conculcaría la regulación efectuada por el artículo 90 de la Carta, que igualmente constituye el concepto de “daño antijurídico”, en el elemento central cuya concurrencia debe evidenciarse para que proceda el reconocimiento de la responsabilidad estatal —siempre, claro está, que ese daño pueda imputarse jurídicamente a una autoridad pública—”(22).

No resulta constitucionalmente viable ni argumentativamente plausible, en consecuencia, sostener que un precepto contenido en un Decreto con fuerza de ley —como el 2700 de 1991, concretamente en su artículo 414— y ni siquiera en una ley estatutaria, puedan contar con la virtualidad de restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados desde el artículo 90 de la Carta Política, pues según tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional lo han señalado, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados en el citado artículo 90 constitucional, los cuales bien podrían ser precisados, mas no limitados, por un dispositivo normativo infraconstitucional(23); en otros términos y “[E]n definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene”(24), por consiguiente, ni el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, constituyen fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad. Tales disposiciones legales precisan, pero de ninguna manera limitan y menos reemplazan la eficacia directa, vinculante y preferente de los contenidos que respecto de la misma materia se desprenden del aludido artículo 90 supremo.

(…)

Con el propósito de dar consistencia y uniformidad al conjunto de argumentos que militan en favor de la aplicación, en casos como el sub judice, de un régimen objetivo de responsabilidad sustentado en el daño especial, a continuación se exponen dichas razones, la mayor parte de las cuales han sido expresadas ya por la Sección Tercera del Consejo de Estado en anteriores pronunciamientos, según se pasa a hacer referencia.

a. En primer lugar, debe la Sala resaltar, respecto del título jurídico de imputación aplicable a los eventos de privación injusta de la libertad, que se trata de un título de imputación o de un régimen de responsabilidad cuyo fundamento debe ubicarse directamente en el artículo 90 de la Constitución Política y no en un precepto legal, hoy derogado, como el contenido en el otrora vigente artículo 414 del Decreto 2700 de 1991; este constituía un referente normativo cuya existencia bien puede decirse que contribuía a respaldar el análisis que debe realizarse respecto de la responsabilidad del Estado por el hecho de las autoridades jurisdiccionales bajo la égida del artículo 90 constitucional, pero dicho examen ha debido —en vigencia del citado artículo 414— y debe en la actualidad —incluso al amparo de lo normado por los artículos 65 a 74 de la Ley 270 de 1996, según más adelante se indicará—, centrarse en establecer si se ha producido un daño antijurídico, esto es, que la víctima no se encuentre en el deber jurídico de soportar y si el mismo resulta jurídicamente imputable a la acción o a la omisión de una autoridad pública —adscrita a la rama judicial, para efectos del tipo de eventos a los cuales se viene haciendo referencia—, únicos presupuestos a los cuales hace referencia el canon constitucional en mención.

El fundamento de la responsabilidad del Estado en estos eventos, por tanto, no debe buscarse —al menos no exclusivamente— en preceptos infraconstitucionales que pudieren limitar o restringir los alcances de la cláusula general de responsabilidad del Estado contenida en el artículo 90 superior.

Tal fue el argumento que la Sala, indiscutidamente, acogió con el propósito de justificar tanto la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad en eventos diversos de los contemplados expresamente en el citado artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 —como, por ejemplo, en los casos en los cuales se produce la exoneración de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, ya citados, o en aquellos en los que la medida privativa de la libertad resulta diferente de la detención preventiva, verbigracia, la caución prendaria(25)— frente a supuestos ocurridos aún en vigencia de dicha disposición, como, más significativo aún, también con el fin de puntualizar el alcance de interpretaciones restrictivas de la mencionada cláusula general de responsabilidad estatal.

Por tal razón, la Sección Tercera de esta corporación entendió y ahora reitera que la obligación del intérprete es la de buscar el sentido de las disposiciones no de forma aislada e inconexa, sino en el conjunto tanto del cuerpo normativo en el cual se insertan, como en el de la totalidad del ordenamiento jurídico y, en especial, con apoyo en los principios y disposiciones constitucionales que les sirven de fundamento y orientación.

No resulta constitucionalmente viable ni argumentativamente plausible, en consecuencia, sostener que un precepto con fuerza de ley —como el Decreto 2700 de 1991, concretamente en su artículo 414— pudiere contar con la virtualidad necesaria para restringir los alcances que a la responsabilidad del Estado le vienen determinados directamente desde el artículo 90 de la Carta Política, pues según lo han señalado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, los parámetros a los cuales se ciñe la responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas son los estructurados por el artículo 90 de la Carta, que pueden ser precisados, mas no limitados, por una norma infraconstitucional(26); en otros términos y “[E]n definitiva, no resultan compatibles con el artículo 90 de la Constitución, interpretaciones de normas infraconstitucionales que restrinjan la cláusula general de responsabilidad que aquél contiene”(27), por consiguiente, ni el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 ni alguna otra disposición de naturaleza legal podría constituir el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad. Tales dispositivos legales podrían precisar, pero de ninguna manera limitar y menos reemplazar la eficacia directa, vinculante y preferente de los dictados que contiene el artículo 90 de la Constitución Política.

b. En línea con lo anterior, para la Sala resulta palmario que la procedencia de la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de las personas con ocasión de la instrucción de un proceso penal, no requiere para su operatividad de la concurrencia necesaria de un error jurisdiccional o de un defectuoso funcionamiento de la administración de Justicia o de una determinada falla en el cumplimiento de las funciones a cargo del Estado. Y es que la exigencia de yerros, de fallas, de actuaciones dolosas o gravemente culposas como presupuesto sine qua non exigible para que pueda configurarse la responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad, refleja cierta tendencia —equivocada, por supuesto, en criterio de la Sala— a confundir o entremezclar, indebidamente, los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado —previstos en el inciso primero del artículo 90 constitucional— con los de la responsabilidad personal de sus agentes —consagrados en el inciso segundo ídem.—, de suerte que con evidentes inconsistencia conceptual y transgresión constitucional, se exige para la declaratoria de la responsabilidad del primero, aquello que realmente solo cabe constatar como requisito insoslayable de cara a la deducción de responsabilidad de los segundos.

Lo anterior si se tiene en cuenta que la cláusula general de responsabilidad consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política impone diferenciar, necesariamente, entre los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado por razón del daño antijurídico imputable a la acción u omisión del poder jurisdiccional, de un lado y los presupuestos de la responsabilidad personal del agente judicial, de otro, habida cuenta de que aquellos y estos divergen sustancialmente; ese deslinde se torna imprescindible con el propósito de no limitar el sentido lógico y las condiciones de operatividad de cada uno de los referidos ámbitos de responsabilidad, pues tratándose del primero de ellos —el juicio de responsabilidad al Estado— no resulta constitucionalmente válido, según se ha expuesto, introducir restricciones sustanciales al alcance de la cláusula general de responsabilidad, con desmedro de la adecuada protección de las víctimas del daño antijurídico.

De otro lado, como en anteriores oportunidades lo ha expuesto la Sala, resulta pertinente explicar por qué que no se requiere, ineludiblemente, la concurrencia de un error jurisdiccional o de una detención arbitraria u ordenada mediante providencia contraria la ley para que se pueda abrir paso la declaratoria judicial de responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, puesto que a tal efecto lo único que se hace menester, atendiendo a los preceptuado por el varias veces mencionado artículo 90 constitucional, es que se acredite la causación de un daño antijurídico a la persona privada de su libertad y que ese detrimento resulte imputable a la acción o a la omisión de la autoridad judicial respectiva.

Lo anterior resulta igualmente predicable de aquellos eventos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal del sindicado privado de su libertad se sustenta en la aplicación del principio in dubio pro reo, más aún si se tiene en cuenta que en la mayor parte de tales casos, lo que se apreciará es que las decisiones judiciales adoptadas dentro del proceso penal respectivo resultan rigurosamente ajustadas a derecho. Empero, la injusticia de la privación de la libertad en estos —como en otros— eventos no deriva de la antijuridicidad o de la ilicitud del proceder del aparato judicial o de sus funcionarios, sino de la consideración consistente en que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar los daños que le irroga una detención mientras se adelantan la investigación o el correspondiente juicio penal pero que a la postre culmina con la decisión absolutoria o pronunciamiento judicial equivalente que pone en evidencia que el mismo Estado que ordenó esa detención no pudo desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que siempre al afectado: antes, durante y después de los aludidos investigación o juicio de carácter penal.

c. Como corolario de y en estrecha conexión con lo expuesto, resulta relevante igualmente destacar que la posibilidad de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona, en casos en los cuales ha sido exonerada de responsabilidad penal como resultado de la aplicación del principio in dubio pro reo, sin sustento en o sin referencia a yerro, falla o equivocación alguna en la cual hubieren incurrido la Administración de Justicia o alguno de sus agentes, con base en un régimen objetivo de responsabilidad, en modo alguno torna más gravosa la situación del(los) servidor(es) público(s) que hubieren intervenido en la actuación del Estado —y que, por ejemplo, hubieren sido llamados en garantía dentro del proceso iniciado por la víctima del daño en ejercicio de la acción de reparación directa—, como tampoco coarta o dificulta el cumplimiento de las funciones asignadas a la Fiscalía General de la Nación o a la jurisdicción penal en cuanto que con ello supuestamente se estuviere atentando contra la autonomía e independencia de los jueces penales o de los fiscales y contra la facultad de los mismos para recaudar elementos demostrativos que permitan el esclarecimiento y la imposición de las penas que amerita la comisión de hechos punibles.

Ello con fundamento en los efectos y en las consecuencias que se desprenden de la anotada distinción entre los presupuestos que gobiernan la responsabilidad patrimonial del Estado y los que determinan la responsabilidad personal del agente judicial, comoquiera que esta última solamente se verá comprometida, de conformidad con lo normado por el inciso segundo del artículo 90 constitucional, cuando el funcionario judicial obre prevalido de dolo o de culpa grave, cosa que en principio no tiene por qué ocurrir en los supuestos en los cuales la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de una persona se declara a pesar de que el desenvolvimiento del proceso penal, en el caso concreto, no merezca reproche alguno en punto de su conformidad a derecho. Sobre este extremo habrá de retornar más adelante la Sala al pronunciarse respecto de la responsabilidad de los llamados en garantía en el asunto sub judice.

d. Todos los argumentos hasta ahora desarrollados cobran mayor fuerza si se tiene en cuenta que tanto el fundamento como los intereses o derechos que se encuentran en juego en asuntos como el sub examine, radicado en cabeza de la persona preventivamente privada de la libertad mientras se surten la investigación penal o el correspondiente juicio, cuya absolución posteriormente se decide en aplicación del beneficio de la duda, corresponde, ni más ni menos, que a la presunción constitucional de inocencia, como garantía consustancial a la condición humana y de la cual, en este tipo de casos, el sindicado goza al momento de ser detenido, la mantiene durante todo el tiempo por el cual se prolonga su privación de la libertad y, en la medida en que nunca puede ser desvirtuada por el Estado, cuando se pone término, definitivamente, al procedimiento penal, la conserva incólume, de manera tal que, sin solución de continuidad, una persona a la que la Carta Política le atribuye y le ha mantenido, sin ambages, la condición de inocente, tuvo que soportar —injusta y antijurídicamente— quizás la más aflictiva de las restricciones a su derecho fundamental a la libertad.

Además, desde la perspectiva de la presunción constitucional de inocencia resultaría abiertamente contradictorio sostener, de una parte, que en materia penal al procesado que estuvo cautelarmente privado de su libertad y que resultó absuelto y, por tanto, no condenado —cualquiera que hubiere sido la razón para ello, incluida, por supuesto, la aplicación del principio in dubio pro reo, pues como lo ha indicado la Sección Tercera, no existen categorías o gradaciones entre los individuos inocentes (total o parcialmente inocentes)(28)— el propio Estado lo debe tener como inocente para todos los efectos, acompañado siempre por esa presunción constitucional que jamás le fue desvirtuada por autoridad alguna y por lo cual no podrá registrársele anotación en sus antecedentes judiciales con ocasión de ese determinado proceso penal; sin embargo, de otra parte, en el terreno de la responsabilidad patrimonial, ese mismo Estado, en lo que constituiría una contradicción insalvable, estaría señalando que el procesado sí estaba en el deber jurídico de soportar la detención a la cual fue sometido, cuestión que pone en evidencia entonces que la presunción de inocencia que le consagra la Constitución Política en realidad no jugaría papel alguno —o no merecería credibilidad alguna— frente al juez de la responsabilidad extracontractual del Estado e incluso, en armonía con estas conclusiones, se tendría que aceptar que para dicho juez tal presunción sí habría sido desvirtuada, aunque nunca hubiere mediado fallo penal condenatorio que así lo hubiere declarado. Tal la razón por la cual ahora se reiteran los planteamientos que en este sentido ha formulado en anteriores oportunidades esta misma Sección Tercera:

“Por lo demás, sostener lo contrario conduciría a admitir el evidente contrasentido consistente en que una persona respecto de quien nunca pudo desvirtuarse su condición de inocente —presumida constitucionalmente— para efectos penales, paradójicamente tendría que avenirse a que, para fines patrimoniales o del análisis de la responsabilidad extracontractual del Estado, en la práctica a esa presunción de inocencia no se le atribuyan las mismas consecuencias que en el ámbito penal, pues no ordenar la indemnización de los perjuicios que antijurídicamente se le han irrogado en la medida en que —según se explicó— penalmente siempre debió entenderse que es inocente, supondría indirecta y antitéticamente, afirmar que en el terreno de la responsabilidad patrimonial, sí ha de reputarse culpable.

(…)

La anterior conclusión —bueno es reiterarlo— es la que se deriva de advertir que, en ningún momento, la presunción de inocencia de la señora Ortegón fue desvirtuada por la autoridad judicial, esto es, que la ahora demandante fue tan inocente al tenor de lo normado por el artículo 29 constitucional, al instante de ser vinculada a la investigación penal, como lo continuó siendo a lo largo de la misma y durante el transcurso del lapso en el cual permaneció privada de la libertad, al igual que, por supuesto, se concluyó definitivamente que lo era —inocente, se insiste— al declararse, en su favor, la preclusión de la investigación y su inmediata puesta en libertad.

Así pues, si en ningún momento, entonces, pudo ser enervada, por la administración de justicia, la presunción de inocencia de la actora y no hay justificación objetiva y razonable alguna que sustente la conclusión de acuerdo con la cual la señora Ortegón se encontraba en el deber jurídico de soportar la privación de la libertad de la que fue objeto, al atribuirle y reconocerle a la garantía constitucional en mención todos los efectos que su consagración en la Carta significa, se impone entonces reconocer la antijuridicidad del daño causado a los demandantes, reconocimiento que necesariamente conlleva la orden de proceder a su consecuente indemnización”(29).

Y en otra ocasión esta Sala indicó lo siguiente con el propósito de subrayar la importancia que en casos como el presente reviste reconocer la totalidad de los efectos que naturalmente le corresponden a la presunción constitucional de inocencia —no desvirtuada en este tipo de eventos— como elemento a considerar al momento de llevar a cabo el examen en punto de la responsabilidad patrimonial del Estado:

“Si no se razonase en el sentido indicado se tendría como resultado una insostenible contradicción, puesto que el individuo en cuyo favor se pronuncia la preclusión de la investigación penal, la cesación del procedimiento o la sentencia absolutoria aparecerá como inocente ante el Estado en asuntos penales sin que por esos hechos se hubiere desvirtuado la presunción de constitucionalidad que lo ampara mientras que en un desdoblamiento inexplicable en el campo patrimonial aparecería ante el mismo Estado y por los mismos hechos como culpable o responsable, situación esta que, precisamente, determinaría la denegación de sus pretensiones resarcitorias”(30).

e. Constituye prácticamente una obviedad que la detención preventiva como medida de aseguramiento en el proceso penal comporta la más intensa afectación del principio-derecho-valor que se encuentra en la base de la organización jurídico-política que constituye el Estado social y democrático de derecho, cual es la libertad, circunstancia que impide soslayar, en este lugar, una referencia, así sea sucinta, a la trascendencia del papel que la libertad desempeña dentro del sistema jurídico vigente y, por tanto, a la evidente excepcionalidad con que deben tratarse los eventos en los cuales resulte legítima y jurídicamente viable su afectación por parte de las autoridades públicas en cuanto no se trate de la ejecución de una sanción en firme, impuesta mediante sentencia penal condenatoria.

La Constitución Política, en varias de sus disposiciones, reconoce que la libertad, en su triple condición de valor, principio y derecho fundamental, debe ser protegida y respetada tanto por los poderes públicos como por cualquier individuo. Esta premisa se desprende del Preámbulo de la Carta, en el cual se señala que el Estado Colombiano debe propender por asegurar a sus integrantes la libertad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, al igual que de los artículos 13 y 28 constitucionales, los cuales consagran el derecho a la libertad, el primero de ellos al señalar que “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” y el segundo al preceptuar que“toda persona es libre” y no podrá ser molestada en su ámbito personal o familiar.

Por lo demás, como ya se expresó por regla general y en línea de principio, la libertad constituye el fundamento mismo de la declaración de derechos fundamentales que contiene la Carta Política; cada derecho constituye un ámbito de decisión del individuo y, por ende, un espacio de no intromisión por parte de otros sujetos públicos o privados en la esfera de la libertad de cada persona; por ello de los preceptos constitucionales mencionados se desprende que la libertad —artículo 13— se concibe como una condición inherente al ser humano, que solo se garantiza con un trato igualitario y no discriminatorio, además de que supone —artículo 28— una garantía de no ser perturbado en los espacios en los cuales el individuo se desarrolla, así como de no ser reducido a prisión sin el cumplimiento de los requisitos legales y sin la existencia de un motivo previamente determinado por el legislador. Dicho tratamiento constitucional a la libertad evidencia que en ella concurren las dos dimensiones clásicas de todo derecho fundamental, vale decir (i) una dimensión de carácter objetivo, que se manifiesta en la obligación de la autoridad pública cuando crea, interpreta y aplica el derecho, de tener presente la garantía de libertad consagrada en la Constitución y (ii) una dimensión subjetiva, que se traduce en el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace en favor del individuo del derecho a exigir, a través del concurso del propio aparato judicial, la protección de su libertad cuando sienta que la misma ha sido vulnerada con la acción u omisión de un sujeto público o privado, es decir, se trata de la consagración de un poder de reacción que garantiza la efectividad del derecho reconocido(31).

Y es que después de la vida, el derecho a la libertad constituye fundamento y presupuesto indispensable para que resulte posible el ejercicio de los demás derechos y garantías de los que es titular todo individuo; no es gratuito que, en el catálogo de derechos fundamentales contenido en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución Política, inmediatamente después de consagrar el derecho a la vida —artículos 11 y 12— se plasme el derecho a la libertad. La garantía de la libertad es, a no dudarlo, el principal rasgo que permite distinguir y separar las formas de Estado absolutistas o totalitarias, de los sistemas constitucionales y democráticos que naturalmente se acompasan con la fórmula del Estado de derecho, pues, en palabras del profesor Antonio Enrique Pérez Luño, “(...) una vez superadas las formas estatales absolutistas y totalitarias, en las que se da un status subiectionis en el que no existen libertades, aparece un status libertatis en el que se reconoce un ámbito de autonomía, una esfera de no agresión o injerencia del poder en la actividad de los particulares”(32).

Por tanto, el preponderante pero específico rol que le corresponde al principio-valor-derecho a la libertad, en el seno de todo Estado constitucional, democrático y de derecho, lo constituye en verdadero valor fundante de la organización política misma, con incidencia tanto en la concepción de los demás derechos inherentes a la condición humana, como en la configuración de la manera de ser y de proceder de las autoridades públicas, como con claridad lo ha subrayado la doctrina:

“La libertad es el referente central, clave de bóveda del fundamento de los derechos humanos, al que apoyan, completan y matizan los otros valores, igualdad, seguridad jurídica y solidaridad. Esa importancia capital deriva de su conexión con los fines últimos del hombre, expresados en la moralidad, y con su posibilidad para ofrecer un ámbito de comunicación para el intercambio de razones sobre los fines y objetivos”(33).

f. Las aludidas características que acompañan a la libertad constituyen las razones por las cuales, precisamente, es la excepcionalidad el rasgo distintivo y, al propio tiempo, el principio que informa tanto las regulaciones normativas como la aplicación de los supuestos en los cuales se encuentra jurídicamente avalada la privación de la libertad, en especial cuando a ello se procede, por parte de las autoridades judiciales, como medida precautelativa dentro un proceso penal, mientras se adelantan las etapas de investigación y/o de juicio y no se cuenta, por tanto, con sentencia condenatoria alguna que hubiere establecido, de manera cierta y más allá de toda duda razonable, la responsabilidad penal del respectivo sindicado.

Tanto el derecho internacional de los derechos humanos(34), como la legislación interna colombiana(35), al igual que la jurisprudencia constitucional(36) y la de lo contencioso administrativo en Colombia, han subrayado reiteradamente la importancia de ese postulado de la excepcionalidad respecto de los eventos en los cuales puede haber lugar a la legítima privación de la libertad como medida distinta de la materialización de la pena impuesta en una sentencia judicial debidamente ejecutoriada; sin embargo, en relación con este extremo, baste con destacar, en este lugar, lo que a este respecto dispone el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas, PIDCP, incorporado en el ordenamiento jurídico colombiano por medio de la Ley 74 de 1968 y de aplicación preferente en el orden interno de conformidad con lo preceptuado en el artículo 93 de la Constitución Política(37)─, así como lo sostenido por la Sección Tercera de esta corporación:

“Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 9º.

1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad, personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.

2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella.

3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal.

5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”.

“Por consiguiente, la privación de la libertad (y dentro de ella la medida de detención preventiva) debe ser adecuada, esto es, cumplir los requisitos que se desprenden directamente de la norma constitucional, pues, de no hacerlo se vulnera el derecho fundamental a la libertad personal. Los condicionamientos a los que se hace referencia son:

1. Debe fundamentarse en una causa que esté previamente prevista en la ley. En otras palabras, la autoridad que asume la medida en todo momento está sujeta al más estricto principio de legalidad. Se exige como presupuesto la existencia de indicios y medios probatorios que desde un punto de vista racional arrojen una posible responsabilidad penal del individuo inculpado.

(…)

3. Al ser una medida cautelar su finalidad no es represiva, se encamina principalmente a prevenir diferentes circunstancias: la fuga del sindicado, su presencia en el proceso, la efectividad de la sentencia o impedir la continuación de su actividad delictiva.

(…)

6. La medida debe responder al criterio de excepcionalidad. En otros términos, la detención preventiva debe asumirse cuando no existe otra forma de asegurar los objetivos señalados en el numeral 3.

7. La detención preventiva siempre debe responder al principio de proporcionalidad, es decir que debe constituir un medio adecuado para la finalidad que se pretende alcanzar.

Aun cuando los anteriores presupuestos se cumplan, la detención provisional sigue constituyendo la intervención más delicada en el derecho de libertad personal, argumento que se encuentra plenamente demostrado porque su operatividad se desprende de la incertidumbre, como quiera que aún no existe en el proceso una sentencia en la cual se declare la responsabilidad penal”(38).

En esta misma dirección marcha lo clara y categóricamente preceptuado por el artículo 295 de la Ley 906 de 2004 —Código de Procedimiento Penal colombiano—, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ART. 295.—Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidos constitucionales” (énfasis añadido).

g. El carácter eminentemente excepcional que tanto los compromisos internacionales asumidos por Colombia y las propias leyes de la República, como la Jurisprudencia nacional en diversos órdenes, que aquí se han relacionado y que de manera uniforme atribuyen e identifican como nota que debe acompañar necesariamente al instituto de la detención preventiva que respecto de un determinado individuo pueden decretar, en específicos supuestos, las autoridades judiciales competentes durante el curso de la investigación y/o del juicio penal, esa excepcionalidad —se itera— pone de relieve, por sí misma, que dicho instituto —en tanto excepcional— de ninguna manera podría considerarse entonces y menos podría llegar a convertirse en una carga generalizada que todo individuo tuviere que soportar por el solo hecho de vivir en sociedad, cuestión que evidencia, de manera palmaria, la antijuridicidad del daño que se irroga a quien se le impone dicha carga a pesar de que posteriormente se le releva de responsabilidad penal; en modo alguno podría exigírsele a un individuo que asuma como una carga social normal o jurídica una situación que por definición es excepcional y, por tanto, contraria a la regla general constituida por el principio, valor y a la vez derecho fundamental a la libertad.

h. En conclusión, si se atribuyen y se respetan en casos como el sub judice los alcances que en el sistema jurídico nacional corresponden tanto a la presunción constitucional de inocencia como al principio-valor-derecho fundamental a la libertad —cuya privación cautelar está gobernada por el postulado de la excepcionalidad, según se ha expuesto—, resulta indiferente que el obrar de la administración de Justicia al proferir la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y luego absolver de responsabilidad penal al sindicado en aplicación del principio in dubio pro reo, haya sido un proceder ajustado o contrario a derecho, en el cual resulte identificable, o no, una falla en el servicio, un error judicial o el obrar doloso o gravemente culposo del agente judicial, pues si la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño que le fue irrogado, devendrá en intrascendente —en todo sentido— que el proceso penal hubiere funcionado correctamente, pues lo cierto será, ante situaciones como la que se deja planteada, que la responsabilidad del Estado deberá declararse porque, aunque con el noble propósito de garantizar la efectividad de varios de los fines que informan el funcionamiento de la administración de Justicia, se habrá irrogado un daño especial a un individuo.

Y se habrá causado un daño especial a la persona preventivamente privada de su libertad y posteriormente absuelta, en la medida en que mientras la causación de ese daño redundará en beneficio de la colectividad —interesada en el pronto, cumplido y eficaz funcionamiento de la administración de Justicia, en la comparecencia de los sindicados a los correspondientes procesos penales, en la eficacia de las sentencias penales condenatorias—, solo habrá afectado de manera perjudicial a quien se vio privado de su libertad, a aquélla persona en quien, infortunadamente, se concretó el carácter excepcional de la detención preventiva y, por tanto, dada semejante ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, esa víctima tendrá derecho al restablecimiento que ampara, prevé y dispone el ordenamiento vigente, en los términos establecidos en el tantas veces aludido artículo 90 constitucional.

I. Un somero vistazo a la legislación, a la jurisprudencia y a la doctrina en algunos países europeos y latinoamericanos cuya ascendencia en el sistema jurídico colombiano no ofrece mayor discusión, permitió a la Sección Tercera constatar(39), en lo atinente al título jurídico de imputación aplicable en casos de privación de la libertad ordenada por autoridad judicial competente como medida cautelar dentro del proceso penal correspondiente, la existencia o bien de una evidente tendencia a prescindir de la consideración de la concurrencia de dolo o culpa por parte del funcionario judicial al proferir la medida de aseguramiento o de la configuración de un error judicial, como requisitos para que resultare procedente deducir responsabilidad patrimonial al Estado o bien un claro direccionamiento hacia la consolidación de un título objetivo de imputación en esta especie de responsabilidad del Estado-juez, en desarrollo del principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas.

(…)

j. Todos los argumentos hasta aquí expuestos, los cuales apuntan a sustentar que el título jurídico de imputación a aplicar, por regla general, en supuestos como el sub judice en los cuales el sindicado cautelarmente privado de la libertad finalmente resulta exonerado de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, es uno objetivo basado en el daño especial —como antes se anotó—, no constituye óbice para que se afirme, que en determinados supuestos concretos, además del aludido título objetivo de imputación consistente en el daño especial que se le causa a la persona injustamente privada de la libertad —y, bueno es reiterarlo, la injusticia de la medida derivará de la intangibilidad de la presunción constitucional de inocencia que ampara al afectado, de la excepcionalidad de la privación de la libertad que se concreta en su caso específico y a nada conduce, toda vez que posteriormente se produce la absolución, con base en el beneficio que impone el postulado in dubio pro reo, pero con evidente ruptura del principio de igualdad—, también puedan concurrir los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, por error jurisdiccional o por defectuoso funcionamiento de la administración de Justicia. En tales eventos, como insistentemente lo ha señalado esta Sala cuando el caso puede ser resuelto ora a través de la aplicación de un régimen objetivo, ora al amparo de uno subjetivo de responsabilidad, el contenido admonitorio y de reproche que para la entidad pública reviste la condena con base en este último título de imputación —además de la ilicitud del proceder de la misma entidad en el caso concreto— determina y aconseja que el fallo se sustente en la falla en el servicio y no el régimen objetivo que hubiere resultado aplicable.

Pero dicha posibilidad resulta completamente diferente a sostener que, por solo el hecho de que la privación de la libertad de un individuo se hubiere dispuesto con sujeción a los mandatos legales vigentes y, por tanto, mediante un proceder lícito, el Estado estaría eximido de responder por los perjuicios que le hubiere ocasionado a la víctima por razón de dicha detención, a pesar de que el correspondiente juicio penal hubiere concluido con la expedición de fallo de inocencia a favor del sindicado, incluso en aplicación del principio in dubio pro reo. ¿Podrá sostenerse entonces que ese individuo está en el deber jurídico de sacrificar su libertad o, lo que es lo mismo, de soportar la privación de su libertad, única y exclusivamente para que la sociedad pueda beneficiarse de la observancia y de la aplicación de las normas penales que regulan esa clase de procesos? ¿A qué quedaría entonces reducido el valor de la libertad, aquél que justifica y explica la existencia(40) misma de la Constitución Política y que a la vez constituye uno de sus principales cometidos y fines esenciales —como que la limitación al ejercicio del poder público solo cobra sentido en función de asegurar la efectividad real de la libertad de los asociados—? ¿Acaso pasaría de constituir un propósito esencial —fin esencial— para convertirse en un simple medio que facilite la existencia de la sociedad y la convivencia en comunidad, de tal manera que los individuos tuvieren el deber de soportar su privación y su sacrificio en aras de facilitar la consecución de ese nuevo fin?

Adicionalmente y también en la dirección de justificar la aplicación —en línea de principio— de un título objetivo de imputación de responsabilidad extracontractual al Estado, basado en el daño especial, en casos en los cuales se produce la privación injusta de la libertad de una persona posteriormente absuelta o exonerada penalmente, en particular en aplicación del principio in dubio pro reo, adviértase que es el legislador —aunque de forma mediata— el que autoriza o incluso ordena que tales daños puedan producirse, en beneficio de la colectividad que tiene interés en que la administración de Justicia funcione de manera eficiente, pero con evidente ruptura del principio de igualdad de todos los ciudadanos frente a las cargas públicas, en detrimento del particular afectado con la privación de la libertad; así pues, lo cierto en el fondo es que la ley que tal cosa autoriza, al tiempo que resulta plenamente ajustada a la Constitución Política, es aquélla que con su aplicación ocasiona un daño que el afectado individualmente considerado no tiene el deber jurídico de soportar y, por tanto, le debe ser reparado con base en argumentos similares a los que han permitido a esta corporación declarar la responsabilidad extracontractual del Estado también al amparo del título jurídico de imputación consistente en el daño especial por el hecho de la ley ajustada a la Carta Política(41).

Como corolario de lo anterior, es decir, de la operatividad de un régimen objetivo de responsabilidad basado en el daño especial, como punto de partida respecto de los eventos de privación injusta de la libertad —especialmente de aquellos en los cuales la exoneración de responsabilidad penal tiene lugar en aplicación del principio in dubio pro reo—, debe asimismo admitirse que las eximentes de responsabilidad aplicables en todo régimen objetivo de responsabilidad pueden —y deben— ser examinadas por el juez administrativo en el caso concreto, de suerte que si la fuerza mayor, el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, determinan que el daño no pueda ser imputado o solo pueda serlo parcialmente, a la entidad demandada, deberá proferirse entonces el correspondiente fallo absolutorio en punto a la determinación de la responsabilidad patrimonial y extracontractual del Estado o la reducción proporcional de la condena en detrimento, por ejemplo, de la víctima que se haya expuesto, de manera dolosa o culposa, al riesgo de ser objeto de la medida de aseguramiento que posteriormente sea revocada cuando sobrevenga la exoneración de responsabilidad penal; así lo ha reconocido la Sección Tercera del Consejo de Estado(42).

En la misma dirección de cuanto se acaba de sostener, la Sala estima oportuno destacar que ni la regulación legal de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de Justicia —contenida en la Ley 270 de 1996 y puntualmente en cuanto al extremo aquí en comento, en su artículo 70(43)—, ni el pronunciamiento de control previo de exequibilidad del proyecto de texto normativo que finalmente se convirtió en la mencionada disposición, proferido por la Corte Constitucional —Sentencia C-037 de 1996(44)—, se hizo referencia, alusión y menos análisis alguno respecto de la procedencia de la aplicabilidad, en supuestos en los cuales se examine la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho del juez, de eximentes de responsabilidad diversas del hecho exclusivo y determinante de la víctima, lo cual se estima acertado comoquiera que lo jurídicamente plausible y además conveniente es que tal suerte de valoraciones sean llevadas a cabo por el juez de lo Contencioso Administrativo atendido el contexto fáctico de cada caso específico y no en abstracto por el legislador o por el juez constitucional, los cuales ni restringieron ni podían o debían restringir el elenco de tales eximentes de responsabilidad, en este tipo de casos, solamente al hecho exclusivo de la víctima.

Dicho examen sobre la eventual configuración de los supuestos determinantes de la ocurrencia de una eximente de responsabilidad como el hecho de un tercero o la fuerza mayor, por lo demás, debe ser realizado por el juez tanto a solicitud de parte como de manera oficiosa, no solo en aplicación del principio iura novit curia sino en consideración a que tanto el Decreto-Ley 1 de 1984 —artículo 164— como la Ley 1437 de 2011 —artículo 187— obligan al juez de lo contencioso administrativo a pronunciarse, en la sentencia definitiva, “sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada”.

Adicionalmente, mal puede perderse de vista que con el propósito de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la acción o de la omisión de alguna autoridad pública, se tiene que según las voces del artículo 90 constitucional, uno de los elementos que insoslayablemente debe establecerse como concurrente en cada caso concreto es el de la imputabilidad del daño a la entidad demandada —además de la antijuridicidad del mismo, claro está—, análisis de imputación que de modo invariable debe conducir al juez de lo contencioso administrativo, propóngase, o no, la excepción respectiva por la parte interesada, esto es de oficio o a petición de parte, a examinar si concurre en el respectivo supuesto en estudio alguna eximente de responsabilidad, toda vez que la configuración de alguna de ellas impondría necesariamente, como resultado del correspondiente juicio de imputación, la imposibilidad de atribuir la responsabilidad de reparar el daño sufrido por la víctima, total o parcialmente, a la entidad accionada.

Dicho de otra manera, si el juez de lo contencioso administrativo encuentra, en el análisis que debe realizar en cada caso en el cual se demanda la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado, que efectivamente hay lugar a estimar las pretensiones de la demanda, ello necesariamente debe tener como antecedente la convicción cierta de que se reúnen todos los elementos que estructuran dicha responsabilidad, lo cual excluye de plano la existencia de alguna causal eximente, puesto que si al adelantar ese análisis el juez encuentra debidamente acreditada la configuración de alguna o varias de tales causales —independientemente de que así lo hubiere alegado, o no, la defensa de la entidad demandada—, obligatoriamente deberá concluir que la alegada responsabilidad no se encuentra configurada y, consiguientemente, deberá entonces denegar la pretensiones de la parte actora”.

Corolario de lo anterior, la subsección acoge en su integridad la sentencia de unificación de la Sección Tercera, y decidirá este caso con fundamento en el título jurídico de imputación de daño especial.

2.4. Los hechos probados y la solución del caso.

En relación con la ocurrencia de los hechos que sustentan las pretensiones de la demanda, encuentra la Sala que existe en el expediente las siguientes pruebas —relevantes— para la solución del caso:

1) Copias de los registros civiles de nacimiento de Jennifer Vélez Segura y Aura Julieth Vélez Segura. (Fls. 3 y 4 cdno. pruebas).

2) Copia simple de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección B, de marzo 2 de 2000 en donde se resuelve acción de cumplimiento instaurada por el demandante y que dispone en la parte resolutiva lo siguiente: (fls. 16 a 22 cdno. pruebas)

“Primero: Abstenerse de pronunciarse sobre el cumplimiento de los artículos 22 y 24 de la decisión 351 de 1993 de la Junta del Acuerdo de Cartagena.

Segundo: Niégase la acción de cumplimiento en lo que corresponde a los artículos 2º, 3º, 8º, 37 y 178 de la ley 23 de 1982”.

3) Copia simple de la sentencia proferida por el Consejo de Estado Sección Quinta, de abril 28 de 2000 en donde se resuelve la impugnación en contra del anterior proveído y que dispone en la parte resolutiva lo siguiente: (fls. 5 a 15 cdno. pruebas)

“1. Modificase el numeral primero de la providencia del 2 de marzo de 2000, proferida por la Sección Primera – Subsección B – del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de negar la acción de cumplimiento también respecto de los artículos 22 (literal c), 24 y 25 de la decisión 351 de 1993 de la Junta del Acuerdo de Cartagena.

2. Confirmase el numeral segundo de la providencia impugnada”.

4) Copia del acta de entrega de unos elementos expedida por la Dirección Seccional de Fiscalías Unidad Primera de Patrimonio, donde consta que el señor Guillermo Luis Vélez Murillo recibe los objetos decomisados a su entera satisfacción (fl. 23 Ibíd.).

5) Copia del fallo de tutela de junio 30 de 2000 proferida por el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito, instaurada por el demandante y que en su parte resolutiva prevé: “Primero: Denegar la tutela pretendida por el señor Guillermo Vélez Murillo”. (Fls. 24 a 39 Ibíd.).

6) Copia de la resolución de enero 12 de 1999 expedida por la Fiscalía General de la Nación Unidad Primera Delitos Contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico Fiscalía Seccional 92, donde se resuelve declarar que no procede medida de aseguramiento contra el señor Vélez Murillo, precluir la investigación que cursaba en su contra y devolver los elementos incautados en la diligencia de allanamiento. (Fls. 40 a 41 Ibíd.).

7) Copia auténtica del proceso penal adelantado de oficio por la Fiscalía General de la Nación —Dirección Seccional de Fiscalías— Unidad de Reacción Inmediata sede centro, contra Guillermo Luis Vélez Murillo por infracción a la Ley 44 de 1993. (Fls. 47 a 130 Ibíd.).

- Copia auténtica de la resolución proferida por la Fiscalía General de la Nación —Dirección Seccional de Fiscalías— Unidad de Reacción Inmediata sede centro, de 16 de diciembre de 1998 en donde se decreta el allanamiento del inmueble ubicado en la carrera 19 Nº 24 – 94 sur barrio Restrepo de Bogotá. (Fls. 56 a 57 Ibíd.).

- Copia auténtica del Acta de Diligencia de allanamiento y/o registro practicado en el inmueble ubicado en la carrera 19 Nº 24 – 94 sur, barrio Restrepo de Bogotá (Fls. 58 a 59 Ibíd.).

- Copia auténtica del oficio expedido por la Fiscalía General de la Nación —dirección seccional de fiscalías— Unidad de Reacción Inmediata Fiscalía Local 199, en donde se ordena entre otras resoluciones, elaborar el acta de los derechos del capturado al señor Guillermo Luis Vélez Murillo y vincularlo mediante indagatoria. (Fl. 64 Ibíd.).

9) (sic) Recibo de la Universidad Antonio Nariño de julio 8 de 1999 donde consta el pago de un semestre de derecho del Señor Guillermo Luis Vélez Murillo por un valor de $1.292.100. (Fls. 43 y 44 Ibíd.).

Respecto del acervo probatorio integrado por las pruebas aportadas directamente por las partes, las ordenadas por el a quo, y concretamente sobre las copias simples esta subsección en reciente sentencia(45) dijo:

“En lo que se refiere a las copias simples anexadas tanto con la demanda como con la contestación, las mismas serán valoradas teniendo en cuenta que reposaron en el plenario desde el inicio del proceso sin que fueran tachadas de falsas en las etapas procesales pertinentes. Así pues, dado que han obrado a lo largo del plenario y han sido sometidas a los principios de contradicción y de defensa de las partes conforme a los principios de buena fe y lealtad procesal que rigen toda actuación judicial, se les dará valor probatorio(46).

En efecto, sobre la valoración de las copias simples ha dicho la Sala:

“La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor XXXX, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF —concretamente en sus archivos—, ii) fueron aportados por el propio instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes.

Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así:

“Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”(47).

Así las cosas, la Sala valorará con libertad probatoria la documentación aportada por el demandado”(48) (subrayado fuera de texto).

Los anteriores medios de prueba, fueron aportados y solicitados tener como prueba con la demanda, decretados en el auto respectivo de primera instancia y allegados en el período probatorio, es decir, de manera oportuna y regular, por lo que serán valorados conforme a los principios que informan la sana crítica.

De los medios de prueba valorados por la Sala, se infiere que en la casa de habitación del ciudadano Guillermo Luis Vélez Murillo, fue practicada una diligencia de allanamiento por orden de la Fiscalía 199 Local de Bogotá D.C., y capturado por encontrarse ante una presunta situación de flagrancia por un delito contra la Ley 44 de 1993, vinculado a un proceso penal donde luego de ser escuchado en indagatoria, se le dejó en libertad inmediata y al resolverse su situación jurídica se abstuvieron de proferirle medida de aseguramiento y en la misma decisión se le precluyó la investigación a su favor, con fundamento en que la conducta era atípica.

Ahora bien, previo a realizar el análisis del caso concreto, considera la Sala necesario precisar un aspecto, y es que en virtud del principio iura novit curia y por suceder los hechos materia de estudio el 16 de diciembre de 1998, se estudiará y analizará la presente acción bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad, por mandato del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el cual dispone que, quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.

Luego, para la Sala, preciso es determinar i) si efectivamente se causó un daño antijurídico en contra de los demandantes, ii) de encontrarse acreditado, si el mismo le es imputable tanto fáctica como jurídicamente a los demandados.

El derecho a la libertad es un derecho fundamental connatural al ser humano, que posibilita el goce o ejercicio de otros derechos, por lo tanto, no cabe duda que, cuando se limita o priva de ese derecho a una persona inocente, se genera un daño, el cual resulta ser antijurídico pues, no existe norma en el ordenamiento jurídico colombiano que obligue a un ciudadano inocente a tolerar o soportar el daño que emana de la privación de la libertad dentro de un proceso penal en el cual no se le desvirtuó la presunción de inocencia.

En este concreto caso, tal daño antijurídico le es imputable tanto fáctica como jurídicamente a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto fue la encargada de adelantar la investigación penal y de adoptar, las decisiones que dieron al traste con el derecho a la libertad del demandante, al privarlo de la libertad para escucharlo en indagatoria y posteriormente abstenerse de proferirle medida de aseguramiento y precluirle la investigación con fundamento en que la conducta era atípica, por lo que en atención a lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le es atribuible normativamente al ente investigador.

Así las cosas, se puede establecer responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad del ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria o su equivalente, pese a que, en la detención se haya cumplido las exigencias legales, debido a que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y resulta absolutamente injusto que una persona inocente en un Estado social de derecho como el nuestro, sea privada de la libertad, comprometiéndose el ejercicio del derecho fundamental a la libertad.

Por lo expuesto, es claro que le asiste razón al apelante al sostener que en este caso procede la declaratoria de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación a título de daño especial, por haber privado injustamente de la libertad al aquí demandante durante la etapa de instrucción del proceso penal.

Establecido lo anterior, considera la Sala que no viene acreditado que la detención preventiva en este caso fuese causada por el actuar doloso o gravemente culposo del procesado —aquí demandante—, al tenor del artículo 70 de la Ley 270 de 1996, por lo tanto, no existe la menor duda que el daño es imputable a las decisiones de la Fiscalía General de la Nación, al adelantar la investigación penal, capturar y detenerlo por dos días al aquí demandante, tornando injusta la privación de la libertad del anteriormente mencionado.

En todo caso, al no encontrarse acreditada causal alguna que exima de responsabilidad patrimonial a la demandada Fiscalía General de la Nación, al tenor del artículo 70 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y habiendo quedado demostrado que los daños antijurídicos padecidos por el demandante son imputables tanto fáctica como jurídicamente a la Fiscalía General de la Nación, quien ordenó y practicó la diligencia de allanamiento y mantuvo privado de la libertad al procesado por espacio de dos días, por lo que es la llamada a responder patrimonialmente por el daño antijurídico irrogado al demandante, con ocasión de la privación de la libertad.

En conclusión, teniéndose por establecido, como anteriormente se dijo, que el título de imputación bajo el cual se debe solucionar este caso es el de daño especial, que es de carácter objetivo, claro resulta, que ha de revocarse la providencia de primera instancia.

2.5. De la responsabilidad de la rama judicial.

Observa la Sala que la demandada —rama judicial—, no intervino en la producción del daño antijurídico, teniendo en cuenta que tanto la investigación como la detención, se adelantó y profirió por funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, por lo tanto, es claro que el daño que se predica fue víctima el demandante con ocasión de la privación de su libertad, le es atribuible a la Fiscalía General de la Nación.

2.6. De la responsabilidad del Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

En cuanto a la responsabilidad de la Policía Nacional, se tiene que decir, que si bien su informe dio lugar a que se practicara la diligencia de allanamiento, y a que se abriera la investigación penal en la cual se produjo la detención por dos días, no es menos cierto, que es la Fiscalía la titular de la acción penal, correspondiéndole en consecuencia, el control no solo de los organismos de policía judicial, sino también de todas aquellas diligencias que le sean solicitadas o se le pongan en conocimiento para su control y ejercicio de la acción penal.

En un caso similar al que se decide, esta Subsección ha dicho:

“ (…)

En cuanto a la responsabilidad de la Policía Nacional, se tiene que decir, que si bien su labor de policía judicial, dio lugar a la investigación penal en la cual se profirió la medida de detención preventiva, no es menos cierto, que es la Fiscalía la titular de la acción penal y por tanto le compete el control de los organismos de policía judicial.

Igual sucede con la valoración de los medios de prueba y diligencias que le adjunten o practiquen aquellos, a efectos de adoptar cualquier decisión de naturaleza judicial, como lo es resolver la situación jurídica a los encartados, por manera que si los organismos de policía judicial llevan a cabo la práctica de una captura en flagrancia sin el lleno de los requisitos formales y con violación de las garantías propias del proceso penal o con violación de derechos fundamentales, debe así declararlo la Fiscalía a quien se le ponga en conocimiento de la situación de flagrancia.

Lo propio sucede cuando en los mismos eventos y en todo caso de práctica de prueba en los casos en que sea procedente por la Policía Judicial, quedan ellos sometidos al escrutinio del fiscal investigador quien determinará si en su producción o aducción se cumplió con el rito probatorio penal y se respetaron las garantías constitucionales y legales.

También es a esta institución a la que compete determinar desde el momento en que le llegue la noticia criminis, si la conducta endilgada al imputado es típica, esto es, está descrita en la ley penal como delito, de tal suerte que en principio, si existe falla o falencia en la actividad de la Policía Judicial en la práctica de una captura en flagrancia o de un operativo, o de una prueba, es deber de la Fiscalía en la vigencia del Decreto 2700 de 1991 así declararlo mediante resolución.

En el caso bajo estudio, en la resolución de preclusión se dice: “Ciertamente el recaudo probatorio permite inferir que la permanencia del señor Miguel Orlando Panduro Diaz en el inmueble ocupado por Marco Tulio Romero Daza y su familia no fue arbitraria sino consentida de su parte, tampoco estuvo confinado en uno de sus compartimentos oculto o privado de su libertad, y menos fue sometido a ataduras u otro medio que coaccionara o sojuzgara su autonomía personal.

(…)

Como bien lo acota el representante de la sociedad, existen varios medios probatorios y circunstancias fácticas dentro del proceso que contrastan abiertamente con un eventual estado de retención ilegal o secuestro. Uno de ellos lo constituye el hecho de haberse localizado al presunto secuestrado dentro de una casa bajo la vigilancia de dos menores de edad y de una señora que en el momento del operativo de rescate ni siquiera se encontraba en ella sino en una tienda comprando comestibles.Es ilógico suponer un secuestro con tan precarias medidas de seguridad que permitan la custodia del rehén por parte de dos niñas menores de edad y de una señora que no contaba con ninguna clase de arma. Esto contradice rotundamente lo mencionado por Panduro Diaz cuando señala que era vigilado constantemente por Marco Tulio Romero Daza y en ausencia de este, por su hermana pero siempre armados.

El relato de los efectivos policiales que adelantaron el procedimiento de rescate de Panduro apunta a señalar que no fue hallado encerrado sino que se podía desplazar por el inmueble a su arbitrio denotando completa libertad, o sea como si fuera un invitado o huésped de sus moradores, lo cual no se compadece con un estado de retención u ocultamiento arbitrario de un secuestrado en el que no se le permite este tipo de liberalidades”.

Del aparte transcrito de la referida resolución se desprende que la Fiscalía le otorgó credibilidad al informe acerca del operativo de captura en flagrancia, y por ello profiere medida de aseguramiento que posteriormente revoca.

Al precluir la investigación con fundamento en que la conducta del procesado es atípica, de suyo pone de presente que el daño antijurídico padecido por la víctima le es atribuible íntegramente a la Fiscalía, por cuanto ella tenía el control inmediato del informe de captura en flagrancia y pudo advertir ab initio como lo hizo a posteriori que los actos desarrollados por el capturado en situación de flagrancia no constituían conducta punible, por lo que no había lugar siquiera a abrir investigación penal y menos a proferir medida de aseguramiento”(49).

Luego, en este caso, si bien la Policía Nacional, practicó, rindió el informe y solicitó el allanamiento y registro y realizó la captura del aquí demandante, fue la Fiscalía la que con fundamento en ese operativo, decretó la apertura de la investigación penal y ordenó la captura cuya detención se mantuvo por dos días, avalando con ello la actuación de aquel y por ello, de conformidad con los artículos 120 y 309 del decreto-ley 2700 de 1991, como titular de la acción penal y coordinadora de los funcionarios de policía judicial y de los demás señalados en la ley, asumió todo el control de la investigación y por ende la responsabilidad total por los daños antijurídicos que en desarrollo de esas potestades se causaran.

Así las cosas, en este tópico la sentencia de primera instancia será confirmada.

2.7. Liquidación de perjuicios.

2.7.1. Morales: En cuanto a los perjuicios morales reclamados, debe decirse que el daño moral se ha entendido como la aflicción, dolor, angustia y los otros padecimientos que sufre la persona con ocasión del evento daño y que deben ser indemnizados en aplicación del principio general de reparación integral del daño.

Ahora bien, conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha precisado, por el contrario, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado(50).

De otra parte, si bien en la demanda se deprecó como perjuicio moral una suma equivalente a 1000 gramos oro para cada una de las hijas de la víctima directa de la privación injusta de la libertad y de 3000 gramos oro para este.

Sin embargo, estima la Sala relevante precisar que, en el sub judice no se presenta el perjuicio en su mayor magnitud, sino que la aflicción y congoja de los demandantes, se produjo por el lapso de privación de la libertad del ya mencionado, y sabido es que tanto la persona privada de la libertad como sus familiares más cercanos, padece unos sufrimientos por el solo hecho de estar privado de la libertad, separado de su familia, por lo que teniendo en cuenta el tiempo por el cual se produjo la privación de la libertad, habrá lugar a reconocer, a título de daño moral y con fundamento en el arbitrio judicial, la suma de dinero establecida a continuación, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia de fecha 28 de agosto de 2013, en la cual respecto de la tasación de los perjuicios morales en casos de privación injusta de la libertad se dijo:

“La Sala de Sección aprovecha esta oportunidad para advertir la necesidad de unificar criterios a fin de propender por su trato igualitario en punto de reconocimiento y tasación de los perjuicios morales en los supuestos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, a partir de una fórmula objetiva para determinar los montos indemnizatorios reconocidos en esta tipología de perjuicios.

Lo anterior, debido a la problemática que se ha suscitado en la jurisprudencia de las subsecciones por la utilización de metodologías diferentes para la tasación de los perjuicios inmateriales.

De otro lado, según lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad(51); en esa línea de pensamiento, se ha considerado que ese dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades(52), al tiempo, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su derecho fundamental a la libertad(53).

Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se unifica, se encuentra suficientemente establecido que el juez debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto.

Con todo y, de nuevo, sin perjuicio de las particularidades de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos de los presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivos y garantizar así, de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho fundamental a la igualdad (C.P., arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: i) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; ii) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; iii) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; iv) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

Ahora bien, sin que de manera alguna implique un parámetro inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, la Sala formula las siguientes reglas que sirven como guía en la tasación del perjuicio moral de la víctima directa en escenarios de privación injusta de la libertad: i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 SMMLV; ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMMLV; iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMMLV, iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMMLV, v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMMLV, vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 SMMLV, y vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 SMMLV, todo ello para la víctima directa —se insiste— y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

Se reitera, los anteriores parámetros objetivos sirven como norte, guía o derrotero a efectos de que se garantice el principio de reparación integral del artículo 16 de la ley 446 de 1998, y los principios de igualdad material y dignidad humana, para lo cual el juez al momento de la valoración del daño moral es preciso que motive con suficiencia las circunstancias de tiempo, modo y lugar por las cuales se reconoce el respectivo perjuicio”.

En el sub judice la demandada Fiscalía General de la Nación, no desvirtuó la presunción de aflicción que se desprende de la acreditación del parentesco, por lo que se reconocerá el perjuicio solicitado, según el arbitrio judicial, para lo cual es imprescindible tener en cuenta la naturaleza, la intensidad, extensión y la gravedad de la afectación o lesión al derecho o interés legítimo respectivo, razón por la cual se asignarán los porcentajes, para cada uno de los demandantes que pasan a relacionarse, en los valores que se indican a continuación:

Guillermo Luis Vélez Murillo (privado de la libertad)2 SMMLV
Aura Julieth Vélez Segura (hija)2 SMMLV
Jennifer Vélez Segura (hija)2 SMMLV

Lo anterior, por cuanto se encuentra acreditado el vínculo de hijas respecto de la víctima directa de la privación injusta de la libertad, en atención a que obra en el expediente los registros civiles de nacimiento que así lo acreditan, los que se allegaron al proceso con la presentación de la demanda, esto es, de manera oportuna y ellos acreditan la relación parental entre Guillermo Luis Vélez Murillo y sus hijas ‘Aura Julieth y Jennifer Vélez Segura’, por lo tanto, acreditado el parentesco entre ellos, la experiencia indica que no solo quien padece la privación de la libertad dentro de un proceso, sino su núcleo familiar más cercano, —padres, hijos, cónyuge, hermanos—, padecen sufrimientos ocasionados por la lejanía entre ellos, y por no poder gozar del derecho a la libertad el cual resulta necesario para poder gozar de otros derechos también fundamentales y particularmente departir con sus familiares.

2.9.2. Perjuicios materiales: El demandante solicita: “C. Para Guillermo Vélez Murillo la suma de veintiséis millones quinientos cincuenta y un mil pesos ($ 26.551.000) por perjuicios materiales, suma que debe ser indexada al momento del pago”.

La parte demandante pretende demostrar lo anterior con la cotización 20680 de fecha julio 17 de 1998, formato de remisión 31 sin fecha, cotización 50 sin fecha, factura de venta 1394 de fecha noviembre 17 de 1998, factura de venta de fecha marzo 13 de 1997, factura de venta 463 de fecha ilegible, factura de venta 439 de fecha junio primero de 1998, factura de venta de fecha 24 de noviembre de 1998, factura de venta de fecha 21 de agosto de 1998, factura de venta de fecha marzo 12 de 1997.

Las citadas facturas de venta donde en algunas aparece Guillermo Luis Vélez Murillo como comprador, no prueba que este señor, haya realmente sufrido algún perjuicio de orden material, ya sea daño emergente o lucro cesante, en razón a que de una parte hacen relación a compras realizadas con anterioridad a la fecha de detención y de otra no tienen relación alguna con dicha detención.

Así las cosas, al no haberse acreditado que el señor Guillermo Luis Vélez Murillo sufrió perjuicio material alguno, no es factible reconocer la suma reclamada por tal concepto.

Resultando en consecuencia aplicable el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que dispone: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persigan.

Esta corporación, sobre el sistema probatorio en materia contencioso administrativa y respecto del concepto de carga de la prueba ha dicho(54):

(…)

2. Sistema probatorio en materia contencioso administrativa.

El artículo 168 del Decreto 1 de 1984 introdujo en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo el régimen legal probatorio del proceso civil. Al incorporar dicho régimen legal respecto de los procesos atribuidos al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, también se adoptó una parte de la filosofía(55) que inspira las pruebas en el estatuto procesal civil que se ve materializada en el sistema de valoración probatoria que está presente en los procesos constitutivos, declarativos o de condena que regula el Código de Procedimiento Civil.

Concepto y contenido de la carga de la prueba

La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”(56). Sobre este tema se ha expresado la corporación(57) en estos términos:

“La noción de carga ha sido definida como ‘una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto’(58). La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir —incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente— con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta —la aludida carga—, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree.

“Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba —verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida—”.

Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes(59).

El tratadista Devis Echandia define la expresión carga de la siguiente manera:

“(…) podemos definir la carga como un poder o facultad (en sentido amplio), de ejecutar, libremente, ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en interés propios, sin sujeción ni coacción y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia, pero cuya inobservancia acarrea consecuencias desfavorables”(60).

En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento”.

Luego, conforme a la norma anterior y la jurisprudencia de esta corporación, no cabe duda que le correspondía a la parte demandante, probar los perjuicios de orden material reclamados, ya daño emergente o lucro cesante, y como ello no ocurrió no serán reconocidos.

2.10. Condena en costas.

Como quiera que el recurso de apelación, en el asunto de la referencia prosperó, de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Revocar parcialmente la sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil tres (2003) proferida por la Sección Tercera, Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Declárese administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad del señor Guillermo Luis Vélez Murillo, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva.

3. Como consecuencia de lo anterior, condénese a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a reconocer y pagar a favor de los demandantes las siguientes indemnizaciones, por concepto de PERJUICIOS MORALES para la fecha de esta sentencia.

Guillermo Luis Vélez Murillo (privado de la libertad)2 SMMLV
Aura Julieth Vélez Segura (hija)2 SMMLV
Jennifer Vélez Segura (hija)2 SMMLV

4. Confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

5. En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídase a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(14) Sentencia de 30 de junio de 1994, expediente 9734. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 13168.

(15) Sentencia del 25 de julio de 1994, expediente 8.666.

(16) Sentencia del 17 de noviembre de 1995, expediente 8666 cit. Sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp13168.

(17) Sentencia del C. de E, expediente 13.606, sentencia del 14 de marzo de 2002 expediente 12.076 citadas en la sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente13168.

(18) Sentencia del 2 de mayo de 2007, expediente 15.463.

(19) En este sentido, la Sala ha sostenido lo siguiente:

“La garantía a los derechos de libertad consignada en el artículo 90 C.P. en consonancia con otros mandatos fundamentales no puede verse reducida a la detención injusta, pues ello implicaría que muchas situaciones fuente de responsabilidad estatal no fueran objeto de indemnización en abierto desconocimiento de dicha preceptiva constitucional.
En otros términos, la regulación prevista en el citado artículo 414 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal a pesar de estar dirigida concretamente a normativizar los casos de detención injusta, sirve también como parámetro para definir la injusticia de otras medidas de cautela adoptadas dentro del trámite del juicio penal, y que igualmente pueden desencadenar la causación de un daño que se revela antijurídico ante la falta de responsabilidad del implicado, derivada de que no cometió el hecho, o de que el hecho no era delito, o de que el hecho no existió, daños que merecen la tutela jurídica del ordenamiento, tal y como lo ordena el artículo 90 Constitucional arriba analizado”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de marzo de 2008; consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Radicación 73001-23-31-000-1997-05503-01(16075); actor: Alvaro Delgado Cruz; demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura-Fiscalía General de la Nación.

(20) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007; radicación 20001-23-31-000-3423-01; expediente 15.463; actor: Adiela Molina Torres y otros; demandado: Nación – rama judicial.

(21) De acuerdo con el cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales”.

(22) Cfr. Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007; radicación 20001-23-31-000-3423-01; expediente 15.463, antes citada. En el mencionado pronunciamiento se pone de presente, además, cómo también la propia Corte Constitucional, de manera que no deja de resultar algo paradójica —pues lo afirma en la misma sentencia C-037 de 1996 aludida—, subraya que los alcances del artículo 90 de la Constitución Política no pueden ser restringidos por una disposición legal:
“Este es, por lo demás, el entendimiento de la propia Corte Constitucional que, al valorar si el proyecto del referido artículo 65 de la Ley 270 de 1996 se avenía o no al ordenamiento fundamental, sostuvo que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien solo hace alusión a la responsabilidad del Estado a través de sus agentes judiciales por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia, añadiendo, a continuación, que
“(...) el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado sin importar sus características ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria. Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política” (destaca la Sala)”.

(23) La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo demás, así lo explicitó, de manera rotunda, en pronunciamiento posterior a la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996 —Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero—, en el cual dejó claro que, frente a las previsiones legales que regulen la responsabilidad del Estado, siempre puede y debe ser aplicado, directamente cuando sea necesario, el artículo 90 de la Constitución, como pilar fundamental del régimen colombiano de responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas. Las disposiciones contenidas en normas infraconstitucionales que regulen la materia no excluyen, por tanto, la posibilidad que es, al mismo tiempo, obligación de que el juez de lo Contencioso Administrativo aplique todos los regímenes de responsabilidad que encuentren arraigo directo en el artículo 90 constitucional, en todos los casos, asimismo, encuadrables directamente en el tantas veces referido mandato superior:
“En tales circunstancias, y conforme a todo lo anterior, se concluye que frente a la norma impugnada [que lo era el artículo 50 de la ley 80 de 1993, de conformidad con el cual Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas] son totalmente pertinentes las reflexiones efectuadas por la Corte al declarar la exequibilidad del artículo 65 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
(…)
Por todo lo anterior, la Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia. Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidadpatrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo” (se deja destacado).

(24) Cfr. Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2.007; radicación 20001-23-31-000-3423-01; expediente 15.463, antes citada. En el mismo sentido, puede verse la sentencia, también de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 5 de diciembre de 2007; consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; radicación 25000-23-26-000-1995-00767-01(15128); Actor: Carlos Eugenio Ortega Villalba.

(25) En este sentido, la Sala ha sostenido lo siguiente:
“La garantía a los derechos de libertad consignada en el artículo 90 C.P. en consonancia con otros mandatos fundamentales no puede verse reducida a la detención injusta, pues ello implicaría que muchas situaciones fuente de responsabilidad estatal no fueran objeto de indemnización en abierto desconocimiento de dicha preceptiva constitucional.
En otros términos, la regulación prevista en el citado artículo 414 del entonces vigente Código de Procedimiento Penal a pesar de estar dirigida concretamente a normativizar los casos de detención injusta, sirve también como parámetro para definir la injusticia de otras medidas de cautela adoptadas dentro del trámite del juicio penal, y que igualmente pueden desencadenar la causación de un daño que se revela antijurídico ante la falta de responsabilidad del implicado, derivada de que no cometió el hecho, o de que el hecho no era delito, o de que el hecho no existió, daños que merecen la tutela jurídica del ordenamiento, tal y como lo ordena el artículo 90 Constitucional arriba analizado”. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de marzo de 2008; consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio; radicación 73001-23-31-000-1997-05503-01(16075); actor: Alvaro Delgado Cruz; demandado: Nación-Consejo Superior de la Judicatura-Fiscalía General de la Nación.

(26) La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por lo demás, así lo explicitó, de manera rotunda, en pronunciamiento posterior a la entrada en vigor de la Ley 270 de 1996 —Sentencia C-333 del 1º de agosto de 1996, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero—, en el cual dejó claro que, frente a las previsiones legales que regulen la responsabilidad del Estado, siempre puede y debe ser aplicado, directamente cuando sea necesario, el artículo 90 de la Constitución, como pilar fundamental del régimen colombiano de responsabilidad patrimonial de las autoridades públicas. Las disposiciones contenidas en normas infraconstitucionales que regulen la materia no excluyen, por tanto, la posibilidad que es, al mismo tiempo, obligación de que el juez de lo Contencioso Administrativo aplique todos los regímenes de responsabilidad que encuentren arraigo directo en el artículo 90 constitucional, en todos los casos, asimismo, encuadrables directamente en el tantas veces referido mandato superior:

“En tales circunstancias, y conforme a todo lo anterior, se concluye que frente a la norma impugnada [que lo era el artículo 50 de la ley 80 de 1993, de conformidad con el cual Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas] son totalmente pertinentes las reflexiones efectuadas por la Corte al declarar la exequibilidad del artículo 65 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia.
(…)
Por todo lo anterior, la Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia. Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidadpatrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo” (se deja destacado).

(27) Cfr. Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007; radicación 20001-23-31-000-3423-01; expediente 15.463, antes citada. En el mismo sentido, puede verse la sentencia, también de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 5 de diciembre de 2007; consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra; radicación 25000-23-26-000-1995-00767-01(15128); actor: Carlos Eugenio Ortega Villalba.

(28) Al respecto, se ha sostenido lo siguiente: “La Sala no pasa por alto la afirmación contenida en la providencia del Tribunal Nacional que hizo suya el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de que la conducta de los implicados no aparecería limpia de toda ‘sospecha’, pues entiende, que frente a la legislación procesal penal colombiana, la sospecha no existe y mucho menos justifica la privación de la libertad de una persona.
(…)
La duda, en materia penal, se traduce en absolución y es esta precisamente a la luz del art. 414 del Código de Procedimiento Penal la base para el derecho a la reparación. Ya tiene mucho el sindicado con que los jueces que lo investigaron lo califiquen de ‘sospechoso’ y además se diga que fue la duda lo que permitió su absolución, como para que esta sea la razón, que justifique la exoneración del derecho que asiste a quien es privado de la libertad de manera injusta
.
(…)
Ante todo la garantía constitucional del derecho a la libertad y por supuesto, la aplicación cabal del principio de inocencia. La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio In dubio pro reo. Pero lo que si debe quedar claro en el presente asunto es que ni la sospecha ni la duda justifican en un Estado social de derecho la privación de las personas, pues se reitera, por encima de estos aspectos aparece la filosofía garantística del proceso penal que ha de prevalecer. Aquí, como se ha observado, sobre la base de una duda o de una mal llamada sospecha que encontrarían soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de más de tres años al demandante, para final pero justicieramente otorgársele la libertad previa absolución” (se ha destacado). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de septiembre de 1997; consejero ponente: Daniel Suárez Hernández; expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves.

(29) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007; radicación 73001-23-31-000-15879-01; expediente 15.989; actor: Fanny Ortegón Navarro y otros.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de octubre de 2007; expediente: 520012331000199607870 01; radicado: 16.057; demandante: Segundo Nelson Chaves Martínez; demandado: Fiscalía General de la Nación.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010; consejero ponente: Enrique Gil Botero; radicación 25000-23-26-000-1995-00595-01(18960); actor: Rogelio Aguirre López y otros. En este pronunciamiento se encuentra, adicionalmente, un cuidadoso análisis histórico, filosófico y jurídico, respecto del contenido y de los alcances de la libertad como derecho, principio y valor normativo.

(32) Pérez Lúño, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales, sexta edición, Tecnos, Madrid, 1995, pág. 174.

(33) Peces-Barba Martínez, Gregorio, Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III de Madrid-Boletín oficial del Estado, Madrid, 1995, págs. 217 y 226.

(34) Repárese, en este sentido, lo preceptuado por el artículo 7º de la Convención Americana de Derechos Humanos ─incorporada en el ordenamiento jurídico colombiano con la Ley 16 de 1972─:
“ART. 7º—Derecho a la Libertad Personal.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales.  En los estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que este decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.  Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas.  Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios” (se ha subrayado).

(35) En general, en esa dirección apuntan los preceptos que, dentro de las distintas codificaciones procesales penales, se han ocupado de establecer unos requisitos rigurosos —especialmente desde el punto de vista probatorio, aunque también en cuanto a la justificación y finalidades de la procedencia de este tipo de medidas— para que se pueda ordenar una medida de aseguramiento, en particular, la de detención preventiva. Así, por ejemplo, se advierte en lo normado por el artículo 318 del Decreto-Ley 2700 de 1991 —vigente para la época en la cual ocurrieron los hechos que dieron origen al presente litigio— o en los artículos 306 a 320 de la Ley 906 de 2004.

(36) Sobre los presupuestos de la privación preventiva de la libertad pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-397 de 1997 y C-416 de 2002.

(37) Precepto de conformidad con el cual [L]os tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010; consejero ponente: Enrique Gil Botero; radicación 25000-23-26-000-1995-00595-01(18960); actor: Rogelio Aguirre López y otros.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de octubre de 2007; expediente: 520012331000199607870 01; radicado: 16.057; demandante: Segundo Nelson Chaves Martínez; demandado: Fiscalía General de la Nación.

(40) En los regímenes absolutistas, no democráticos, en los cuales no existe —en el verdadero sentido de su expresión—, libertad para los individuos y en los cuales, por tanto, no existe propósito real de garantizarla de manera efectiva, tampoco existe una verdadera Constitución Política, por elemental sustracción de materia, en la medida en que carecería de sentido limitar el ejercicio del poder, porque su abuso frente a los individuos no desencadenaría consecuencia alguna para el Estado y, por ello mismo, tampoco se requeriría una separación de poderes porque en esa misma línea dejaría de tener sentido un sistema de pesos y contrapesos que solo se justifica y se explica en función de la protección de los derechos de los asociados, amén de que la consagración de una carta de derechos en esos escenarios no tendría más propósito que el de cumplir un papel puramente formal y teórico.

(41) Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de agosto de 1998; consejero ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros; expediente IJ-001; actor: Vitelina Rojas Robles y otros; en el mismo sentido, véase Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de septiembre de 1998; expediente IJ-002; actor: Leonor Fandiño de Tarazona y otros.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2.007; radicación 20001-23-31-000-3423-01; expediente 15.463; actor: Adiela Molina Torres y otros; Demandado: Nación – rama judicial.

(43) Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ART. 70.—Culpa exclusiva de la victima. El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando esta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.

(44) En la decisión en comento la Corte Constitucional, para fundamentar la declaratoria de exequibilidad condicionada del proyecto de disposición examinado, discurrió de la siguiente manera:
2. Consideraciones de la Corte.
Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P., art. 95-7), pues no solo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguno, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados. Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual nadie puede sacar provecho de su propia culpa.
La norma, bajo la condición de que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente para calificar los casos en que haya culpa exclusiva de la víctima, será declarada exequible.

(45) Sentencia de enero 30 de 2013, radicación 26604, actor Ana Dioneira Bustos Caballero y otros, demandados Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(46) Reposan en folios: 8, 12, 13, 14, 16 a 30, 39 a 126, 128, 129, 131 a 144 del cuaderno de pruebas.

(47) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, expediente 20171.

(48) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de mayo de 2011, expediente 36912.

(49) Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección C - M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz - sentencia del 5 de Julio de 2012, actor Alfonso Varón Beltrán, demandados Nación - Policía Nacional - Fiscalía General de la Nación.

(50) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646.

(51) Entre otras, sentencia del 14 de marzo de 2002, expediente 12076, M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(52) Cf. Sentencia del 20 de febrero de 2008, expediente 15980, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(53) Cf. Sentencia del 11 de julio de 2012, expediente 23688, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada en sentencia del 30 de enero de 2013, expediente 23998 y del 13 de febrero de 2013, expediente 24296, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, proferidas por la Subsección A de esta Sección, y en sentencia del 24 de julio de 2013, expediente 27289, M.P. Enrique Gil Botero.

(54) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de noviembre 11 de 2009, expediente 17.366 Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez.

(55) Sobre la filosofía que inspiró la redacción del artículo 177 del C de P. C ver: Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007, pág. 245.

(56) Parra Quijano, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería ediciones del profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones”. Devis Echandía, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002, pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”. Ídem. Pág. 406.

(57) Consejo de Estado,Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de diciembre 11 de 2007, radicado 110010315000200601308 00.

(58) Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “Hinestrosa, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, pág. 180”.

(59) “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. carnelutti dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas”. (Quintero, Beatriz y Prieto, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.)
Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: Michaeli, Gian Antonio. La carga de la prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”.

En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino solo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba’. Chiovenda, Giuseppe. Curso de derecho procesal civil. México. Editorial Harla. 1997, pág. 395.

(60) Devis Echandía Op. Cit., pág. 401. El autor citado elabora una excelente presentación sobre las distintas posiciones teóricas sobre el contenido de la noción carga. Las mismas se pueden encontrar en: Ibid., págs. 378-401.