Sentencia 2001-12130 de septiembre 2 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Exp.: 250002325000200112130 02

Nº Interno 1972-2007

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: Urías Torres Moreno

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2007 por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que negó las súplicas de la demanda incoada por Urías Torres Moreno contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

EXTRACTOS:«Consideraciones

Con arreglo a los límites del recurso de apelación, surge del escrito de impugnación la necesidad de resolver si hubo desviación de poder en la desvinculación del demandante, desviación que tendría origen en que con la designación del sustituto se resiente sensiblemente el servicio. Adicionalmente, es menester definir si hubo violación al debido proceso en la prueba y, si el uso de la discrecionalidad se ajusto a los parámetros legales.

1. Hechos probados en este proceso. En el curso del juicio contencioso administrativo quedaron acreditados los siguientes hechos, sobre los que nadie ha puesto reparo.

— Además del acto acusado (fls. 3 y 4, cdno. ppal.), al proceso se allegaron los siguientes documentos: El Oficio S.G 4139 de 6 de noviembre de 2001, firmado por el secretario general de la Procuraduría General de la Nación, donde envía al doctor Urías Torres copia auténtica del decreto de insubsistencia (fl. 2).

— Copias auténticas de diplomas, seminarios, certificaciones de universidades del país y las publicaciones realizadas en la Revista de Impuestos editada por Legis Editores (fl. 5 01 46)(sic).

— La Resolución 07 de septiembre 24 de 1998, por la cual se designó al señor Urías Torres como Procurador Judicial II, con el objeto de que interviniera dentro del trámite de conciliación extrajudicial por el conflicto existente entre el Ministerio de Transporte y la sociedad Dragacol S.A (fl. 47)

— Constancia de 13 de noviembre de 2001, suscrita por el jefe de la división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual el señor Urías Torres fue sancionado con la suspensión por el término de noventa (90) días (fl. 49):

— Oficios 304 de 12 de febrero de 1999 y 493 de 1º de marzo de 1999, procedentes de la secretaría general de la Procuraduría General de la Nación, junto con copias de las resoluciones 0020 y 0030 de 12 y 26 de febrero de 1999, respectivamente, emitidas por el señor ex Procurador General de la Nación, doctor Jaime Bernal Cuellar mediante las cuales reintegraban comités especiales de funcionarios para preparar, compilar y presentar al despacho del señor procurador el anteproyecto del Código Disciplinario Único, en el que aparece designado el demandante (fls. 50 a 54)

— Oficio S.G. 1240, por el cual se allega copia auténtica de la constancia de notificación del Decreto 832 de 19 de julio de 2001, mediante la cual se declaró insubsistente al actor, y se precisó que la decisión quedaba ejecutoriada en la fecha de su expedición, según lo establecido en el artículo 16 del Decreto 262 de 2000 (fl. 91)

— Así mismo, para acreditar el grado de parentesco existente entre la señora Myriam Pardo Bernal en su condición de cónyuge del demandante y la de sus hijos, se allegó copia auténtica del registro de matrimonio, así como de los registros civiles de nacimiento de sus respectivos hijos (fls. 116 a 119).

Comunicación de fecha 19 de julio de 2001 suscrita por el doctor Urías Torres Romero, dirigida al señor Procurador General de la Nación (fl. 224).

— Hoja de vida del demandante en 350 folios del expediente, que contiene su historia laboral en la Procuraduría General de la Nación, resoluciones, oficios, certificaciones y antecedentes administrativos del mismo.

— Copia de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para pedir la nulidad de las numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva del fallo sancionatorio de fecha trece (13) de septiembre de 2001, así mismo, la nulidad de los numerales segundo, tercero y sexto de la parte resolutiva del fallo de fecha diecinueve (19) de abril de 2002 (tomo 2).

— Copia del acta de la audiencia de conciliación realizada en la cámara de comercio, declaración rendida por el doctor Jorge Enrique Márquez y Juan Carlos Henao Pérez, así mismo, copia del fallo de primera instancia de fecha 13 de septiembre de 2001, y fallo de segunda instancia de fecha 19 de abril de 2002, expedidos por el Procurador General de la Nación (tomo 3).

— Publicación de la Revista Cambio de fecha 23-30 de julio de 2001 (tomo 4).

— Fallo de trece de septiembre de 2001, donde se declaran probados y no desvirtuados los cargos formulados a los implicados y se impone sanción disciplinaria (tomo 5).

— Hoja de vida del doctor Rafael Castro Socarras (tomo 6).

— Ampliación del informe escrito bajo juramento realizado por el Procurador General de la Nación (tomo 7).

— Comisión conferida a los asesores grado 24, cinco (5) de abril de 1999, contrato SOP-0088-97, publicación del periódico El Espectador (tomo 8); versión del doctor Juan Carlos Chávez Mazorra, resolución de la Fiscalía que decide la situación jurídica de Reginaldo Bray de fecha 12 de agosto de 1999, ampliación de la diligencia de exposición libre y espontánea rendida por el doctor. Urías Torres Romero (tomo 9); decisión del Procurador General de la Nación Jaime Bernal Cuellar donde consta que negó la solicitud de nulidad del auto de cargos de fecha primero (1º) de junio 2001, documentos sobre el comité de defensa judicial y conciliación del Ministerio de Transporte (tomo 12).

— Por último algunas copias de sentencias sobre insubsistencia de oficiales, y retiro del servicio de procuradores judiciales (tomo 14).

2. Sobre las distintas formas de vinculación del servicio público.

El artículo 125 de la Carta Política establece como regla general, que los servidores del Estado deben ser incorporados mediante el sistema de méritos, y que permanecerán en los cargos de carrera mientras no se presenten las causales de retiro previstas de modo específico por el legislador. No obstante, la Constitución también prevé que los directores y responsables de las instituciones pueden rodearse de personas de su entorno más próximo, es decir, de toda su confianza, quienes están llamadas a materializar las políticas del director o nominador. Sobre este particular, es pertinente expresar que el manejo de este grupo especial de personas de confianza del director o nominador, debe ser lo suficientemente flexible, pues en últimas esos funcionarios se erigen en un complemento insustituible para ejecutar la idea institucional, la misión y las metas del director o responsable de la entidad. Por lo que acaba de decirse, la Constitución y la ley han previsto que, a pesar de reconocer de modo general la estabilidad de los servidores públicos, algunos cargos deben ser de libre nombramiento y remoción, lo cual implica que su permanencia responde a la discrecionalidad del presidente, director, responsable o gerente.

En cuanto al ingreso, sin duda alguna los funcionarios de libre nombramiento y remoción están rodeados de privilegios, entre ellos vale resaltar que este tipo de servidores cuando son vinculados a una institución, no tienen que demostrar sus méritos en concurso u oposición abierta con otros aspirantes o candidatos, es decir han ingresado al servicio público por un camino excepcional, distinto a los funcionarios de carrera. De sus méritos y calidades solo sabe quien los designa, pues tales personas nunca se han sometido al escrutinio y comparación con otros concursantes en una oposición pública de méritos. No poca cosa es entonces el privilegio de ingresar al servicio público por el camino excepcional de libre nombramiento y remoción, sin tener que someterse al proceso de oposición y selección por los méritos, por lo mismo, no hay inequidad en que el retiro se haga de la misma manera, es decir, la libertad de remoción, porque la relación laboral de estos funcionarios es siempre precaria y nadie puede llamarse a engaño.

Igualmente es sabido que los cargos de libre nombramiento y remoción son usualmente empleados de importancia, de responsabilidad, de manejo y de mando, con una posición importante en la nomenclatura de la administración.

De modo general los cargos de libre nombramiento y remoción gozan del privilegio de una remuneración superior al promedio, y no están sometidos a las evaluaciones periódicas que sí se establecen minuciosamente en los distintos regímenes de carrera existentes en el país.

Los anteriores privilegios concedidos a los empleados de libre nombramiento y remoción, justifican suficientemente que no se les pueda cotejar simplemente con los empleados de carrera, que desde luego ingresaron por concurso de méritos y que durante dilatados periodos se han sometido a rigurosas evaluaciones.

La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la posibilidad de que haya empleos de libre nombramiento y remoción, cuyos titulares, por carecer del privilegio de estabilidad, y por no pertenecer a la carrera, pueden ser retirados del servicio mediante actos discrecionales no motivados. Así en la Sentencia C-734 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, esa corporación dejó sentado:

“En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador”.

De otro lado, el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973, otorga al nominador la potestad de poner fin a la relación laboral; en efecto, dispone la norma que:

“En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados”.

3. La jurisprudencia sobre el uso de la discrecionalidad. En el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, la jurisprudencia, de la cual se cita enseguida una muestra, ha sido reiterativa en punto de reconocer cierto margen de discrecionalidad al nominador, sin que en todo caso, ella pueda conducir al abuso o a la desviación de poder.

El fenómeno de la desviación de poder, no es extraño a los actos administrativos de naturaleza discrecional por eso se ha dicho que esta prerrogativa no puede ser fuente de iniquidad, si es que el acto discrecional encubre una actuación guiada por fines intolerables, o excede las razones que inspiran su existencia en el ordenamiento jurídico. En este sentido, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio(1).

Así, en un caso similar al que hoy es objeto de estudio, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de abril de 1999, Expediente 15258, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, dejó sentado:

“La Sala debe detenerse en el análisis de la desviación de poder, pues toda la controversia gira alrededor de esta causal de anulación del acto administrativo demandado. Se expresa que el actor contaba con las calidades requeridas para desempeñar el cargo, gestión que realizó de manera eficiente; que la insubsistencia acusada obedeció a razones de tipo político; y que el servicio se desmejoró puesto que quien fue designado en su reemplazo no tenía la experiencia necesaria. Se observa que cuando se produjo el acto acusado, el demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, no estaba inscrito en carrera, ni gozaba de periodo fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo. Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna —o sea en la forma como se hizo— de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador. Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio, —que es el fin primordial de la función pública— y el acto que la contiene lleva implícita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario. La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que esta investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto. En cuanto a las calidades del actor ha sido criterio de la corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo; si se pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto por esta razón, será necesario demostrar el desmejoramiento sufrido por el servicio, que a su vez conduzca a la desviación del poder. Aunque el funcionario sea idóneo para desempeñar el cargo, pueden darse otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyen plena garantía de la eficiente prestación del servicio, y que no está obligado a explicitar en el acto por medio del cual, haciendo uso de una facultad legal declara la insubsistencia. El actor en el libelo se ocupa de manifestar que era un óptimo funcionario y que su reemplazo no tenía los requisitos para el cargo” (resaltados no originales).

En sentido semejante se ha pronunciado posteriormente el Consejo de Estado. Así, la Sección Segunda “A”, consejera ponente, Ana Margarita Olaya Forero, en la sentencia del 21 de noviembre de 2002, Radicación 3090-01 expresó:

“Y respecto a las buenas calidades del actor, en cuanto a su basta experiencia laboral y profesional, como reiteradamente lo ha sostenido la corporación, aunque constituyen una garantía del buen servicio, tales características por sí solas no otorgan inamovilidad en el empleo ni enervan la facultad discrecional, pues diversas razones del servicio público pueden llevar al nominador a ejercer al(sic) facultad de libre remoción; las razones de servicio están dadas por múltiples y variados factores, determinados por aspectos de conveniencia, oportunidad, eficacia, armonía y moralidad entre otros.

(...) Tampoco se demostró que el servicio público se hubiera desmejorado con el nombramiento de la persona designada en su reemplazo.

Finalmente, como bien lo anota la agente fiscal, el hecho de que por la misma época de la declaratoria de insubsistencia del demandante se hayan desvinculado del servicio otros directores seccionales, no tiene la virtualidad de quebrar la legalidad del acto acusado, pues se trata de decisiones independientes de la controvertida en el sub lite, respecto de las cuales se desconocen las razones del nominador para su expedición. En este orden de ideas, y como ninguna prueba demuestra el vicio endilgado al acto acusado, este mantiene su legalidad como se declarara en este proveído con la confirmación de la sentencia recurrida”.

En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia de 29 de junio de 2006, Expediente 2000-7116(2), fue dicho en esa ocasión:

“El buen desempeño laboral no confiere estabilidad por sí mismo a un empleado. La Sección observó que el acto de retiro no requería ser motivado, ni notificado al afectado, pues como expresión del ejercicio de la potestad discrecional, no era necesario que la autoridad administrativa manifestara y exteriorizara los criterios que tuvo en cuenta para disponer la separación del servicio de sus servidores. Y por ello, no era dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos; estos se entendían intrínsecos en la decisión, y por tal razón, le concernía a la parte actora efectuar la valoración pertinente tendiente a demostrar el desmejoramiento del servicio con la decisión o la incoherencia entre los antecedentes laborales del servidor retirado y la medida adoptada, sin que se haya apreciado la Sala que se hubiere desplegado por el demandante una labor tendiente a demostrar este aspecto; y la valoración probatoria que le concierne al juez mostró un panorama desértico”.

Sobre el fenómeno conocido como desviación de poder, también puede consultarse la sentencia de esta Subsección, de 12 de febrero de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicado interno 3009-2004, actor: Ángel Ovidio Buitrago Leguizamón, la Sala sostuvo:

“La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (art. 2º de la Constitución Política y art. 2º del CCA), lo cual constituye la esencia de su ser”.

4. El caso que demanda la atención de la Sala.

4.1. Sobre la falta de competencia para producir el acto. No hay duda alguna de que el Procurador General es el nominador y que por lo mismo la expedición del acto, por el aspecto competencial no merece reproche alguno. Como el reparo se hace a la respuesta dada por el secretario general de la entidad a un requerimiento del demandante, se ha de dejar en claro que esa respuesta apenas si constituye una información y no era precisamente el acto que resolvía la situación administrativa ni puso definitivamente fin a la actuación.

4.2. Los méritos personales del demandante como impediente para el uso de la discrecionalidad. Como ya se dijo, es cierto que los empleados de carrera gozan del privilegio de estabilidad, porque así lo dispone el artículo 125 de la Constitución, no obstante, debe recordarse que los sistemas de carrera tienen previstos unos mecanismos de ingreso por mérito, así como de permanencia y estabilidad, pero, en todo caso, subordinadas a evaluaciones periódicas rodeadas de la rigurosidad de las calificaciones favorables. A ello se añade que por disposición de los diferentes regímenes de carrera, la calificación y evaluación del desempeño son un sistema rigurosamente reglado. En conclusión, la evaluación del servicio, de la que depende la permanencia y la estabilidad de los funcionarios inscritos en la carrera administrativa, es asunto minuciosamente reglado, por lo mismo, no puede admitirse sin más, que la evaluación reglada que se hace a los servidores de carrera, sea sustituida por el simple buen desempeño como factor de estabilidad, en este caso para los funcionarios de libre nombramiento y remoción; a estos no se les puede atribuir el privilegio de estabilidad del que carecen y hacerlo a partir de su buen desempeño, como si este fuera un equivalente forzoso de la calificación satisfactoria que se hace periódicamente a los funcionarios de carrera. Es cierto que la discrecionalidad no puede conducir a la cruda arbitrariedad, pero la discrecionalidad no puede ser menguada, lo que pasaría si se crea una especie de sistema paralelo de calificación de servicios para los empleos de libre nombramiento y remoción, de modo que su buen desempeño pueda impedir por sí solo la desvinculación, o crear estabilidad en el empleo, sin perjuicio de que el éxito en la función, sumado al fracaso del sustituto o al bajo perfil del nuevo funcionario, puedan ser indicativos de un caso de abuso de la discrecionalidad.

Por todo ello, el simple mérito personal y las ejecutorias(3) aunque son elementos valiosos para juzgar el posible abuso de la arbitrariedad, no son por sí solos fuente de inmunidad contra el uso de la discrecionalidad por parte del nominador, sin perjuicio de que ese buen servicio se vea menguado con el ingreso del reemplazo, y que en casos excepcionales pueda tomarse como un indicio que, junto con otras manifestaciones y señales, constituyan la prueba de la desviación de poder. Entonces, aunque no debe descartarse que pueda haber desviación de poder en el uso de la facultad discrecional por el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, su configuración es asunto más exigente de lo que se piensa, pues la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.

En el presente caso, el demandante ha demostrado una dilatada trayectoria en el servicio público, así como un desarrollo y formación personal importantes; no obstante, tales circunstancias no son suficientes para crear una inmunidad frente al empleo de la discrecionalidad por parte del nominador.

4.3. Sobre los que se dicen son la verdadera motivación del acto.

Se argumenta en este caso, entre otras cosas, que el Procurador General de la Nación, sí sabía que el demandante permanecía en la institución a pesar de haber sido partícipe en la conciliación de Dragacol, y que recibió de sus superiores alguna misión importante; no obstante, tal hecho es insuficiente para otorgar algún fuero o estabilidad al demandante. Igualmente se ha dicho que si ya había pasado un tiempo desde cuando el procurador asumió el cargo, no podía usar tardíamente de la discrecionalidad, conclusión esta huérfana de sustento normativo y lógico, pues la potestad del nominador no está sometida a plazo de caducidad o límite semejante.

Se argumenta en la demanda que el retiro del demandante obedeció a móviles diversos, pues en unos pasajes se asocia con su participación en la conciliación del caso “Dragacol”, luego se desplaza la causa hacia un despido colectivo inspirado en el deseo de desmantelar la planta de personal y cumplir compromisos que se califican como “clientelistas”, tras lo cual se infiere que se trata de una doble sanción, es decir una destitución encubierta como castigo por la participación del demandante en el caso “Dragacol”. Como se aprecia, la demanda está fundada en una mezcla de meras sospechas de diverso orden, sin que pueda radicarse en uno solo de esos motivos la verdadera acusación que denuncia la causa de la desvinculación, es decir, esa amalgama de razones de la más diversa naturaleza impidió acreditar cual fue el móvil que inspiró el despido y dejó sin prueba el abuso de la discrecionalidad.

Entonces, la acusación de abuso de poder que se hace en este caso es apenas una suma arbitraria e incoherente de motivos, que aparentemente indicarían que las razones implícitas del acto no son la mejora del servicio, pero además de ser solo conjeturas, los móviles acopiados por el demandante son contradictorios y excluyentes entre sí.

A manera de ejemplo, si el retiro del funcionario buscaba “desmantelar” la institución, y por tanto hubo una desvinculación colectiva, los motivos individuales, como la participación del demandante en el discutido caso “Dragacol” no serían la causa de su retiro. Por lo demás, si el propósito del nominador fuera “desmantelar” la institución y se produjo un despido colectivo con fines “clientelistas” y si otros funcionarios fueron retirados, como se dice en la demanda y se intentó demostrar, no podría esperar el demandante salvarse de una poda general, por ser objeto de un proceso disciplinario en su contra, en razón a su participación en el caso “Dragacol”; es decir, la existencia de un proceso disciplinario en su contra, no podía blindarle contra una declaratoria de insubsistencia que según afirma la demanda, era colectiva y buscaba un reparto burocrático clientelista, según se dice.

Y no es admisible la tesis según la cual el doctor Urías Torres Romero fue víctima de una retaliación urdida por el Procurador General de la Nación, doctor Edgardo José Maya Villazón por la participación de aquel en la conciliación de Dragacol. La retaliación, palabra de origen inglés, supone una especie de daño que se causa y que responde a un mal anterior, algo así como venganza por una ofensa anterior. Pues bien, no podía existir necesidad de represalia, ni de aplicar esa especie de ley del talión, si el nominador no recibió ninguna ofensa personal del funcionario separado de su cargo en uso de la discrecionalidad. Y no es incompatible que el procurador de la época, haya descartado como una política suya separar del servicio a personas con sanciones y antecedentes disciplinarios, con el uso de la discrecionalidad. Si bien el procurador dijo que esa no era su política, de ahí no puede desprenderse la política contraria, es decir que la existencia de sanciones no puede ser fuente de la estabilidad, cubriendo por igual a todos quienes tuvieren sanciones como excluidos de la posibilidad de retiro. Que no sea una política la de excluir a personas con antecedentes disciplinarios, no quiere decir que todos los sancionados adquieran esa especie de fuero de estabilidad, pues la ausencia de la política referida, no impide al nominador hacer uso de esa facultad, ni significa que por el derecho de igualdad el conjunto de los funcionarios sancionados, deban recibir todos la inmunidad contra el uso de la discrecionalidad por la sola existencia de la sanción. Por lo demás, la escala de sanciones disciplinarias, la medida de la suspensión y la gravedad de las faltas nunca es igual, de modo que la ausencia de una política general de separación de funcionarios sancionados no impide el uso de la discrecionalidad, graduando caso por caso la gravedad de la falta o según la importancia de la sanción.

La meritoria hoja de vida tampoco otorga estabilidad en el empleo, ni es cierto, como se sugiere en el proceso, que la carga de la prueba se invierte y que a la administración le corresponde probar que la desvinculación implicó una mejora del servicio, pues ello llevaría a imponer la motivación a posteriori del uso de la discrecionalidad y derrumbaría la presunción de legalidad y acierto que acompaña a los actos de la administración.

De otro lado, acerca de la persona que reemplazó al funcionario removido, es relevante señalar que se trata de un servidor de más de 39 años de experiencia, y un buen trecho de ese recorrido en la propia Procuraduría General de la Nación, de lo cual se sigue que por este aspecto no puede alegar el demandante que el cambio fue para desmejorar el servicio, a menos que se probase que objetivamente hubo una merma sobreviniente del servicio, prueba del todo ausente en este proceso, en el cual todo se limitó a la formulación de precarias conjeturas sobre los que se sospecha fueron los verdaderos móviles del acto.

4.4. Sobre la carga de la prueba. No está demás señalar que la presunción de legalidad que blinda los actos de la administración, exige al demandante demostrar que con la expedición de un acto administrativo de desvinculación, hubo desviación de poder o falsa motivación, tarea difícil por cierto, pues viene fortalecida con la exoneración del deber de dar razones para el acto. Por lo mismo, el compromiso del demandante reside en acreditar que hubo una motivación implícita en el acto, y que ella, sacada a la luz pública mediante la actividad probatoria del demandante, resulta ser distinta al buen uso de la discrecionalidad; en suma, que hubo abuso, lo que al amparo del principio de que la mala fe debe probarse, impone acreditar de modo inequívoco que los motivos y finalidades no eran, ni la de mejorar el servicio, ni el ejercicio legítimo del poder discrecional, sino que algún designio reprobable y oculto inspiró la sustitución de un empleado por otro. No obstante, en el caso presente ningún vestigio apunta a demostrar que la administración obró inspirada en motivos ajenos a la mejora del servicio o que los verdaderos motivos y finalidades fueron la retaliación o la venganza.

Además, siempre que se alegue desviación de poder en la sustitución de un empleado de libre nombramiento y remoción, ha de probarse que no hubo tal mejora en el servicio, sino lo contrario, es decir que las expectativas se frustraron o que el sustituto pierde en calidades dentro de un análisis de comparación objetiva con el sustituido, objetividad que resulta de la evaluación de los resultados institucionales mirados antes y después del retiro, o de las condiciones personales de los funcionarios, saliente y entrante. Acá por el contrario, se ha acreditado que ambos son empleados de larga trayectoria.

En suma, la parte demandante no acreditó que la desvinculación estuviese originada en abuso de poder, pues solo se limitó mencionar a manera de conjetura, una colección de posibles motivos que pudieron inspirar el retiro, y exaltar su buen desempeño pasado, lo cual es insuficiente para lograr la prosperidad de las pretensiones.

Finalmente en lo que toca con el debido proceso, no sobra agregar que el reparo contra la ampliación de la declaración del procurador carece de toda razón, pues así se admitiera que esa prueba tiene algún vicio, ella no fue fundamento de la decisión, es decir el error de haber existido resultaría intrascendente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 28 de junio de 2007 por la Sección Segunda, Subsección “7”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que negó las súplicas de la demanda incoada por Urías Torres Moreno contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen cúmplase,

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Al respecto, dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

(2) Igualmente las sentencias de sentencia de 7 de mayo de 1998, 15125 M.P. Dolly Pedraza de Arenas, marzo 13 de 2003, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Expediente 4972-01.

(3) Sentencias de 7 de diciembre de 1992, Sección Segunda, M.P. Álvaro Lecompte Luna; y 8 de junio de 1994, Expediente 729, M.P. Dolly Pedraza de Arenas.