Sentencia 2001-24231/30698 de julio 14 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 76001233100020012423101

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Exp.: 30698

Demandante: Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A.

Demandado: Empresas Municipales de Cali - Emcali

Naturaleza: Acción contractual

Bogotá, D.C., catorce de julio de dos mil dieciséis

Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2004, por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Mediante escrito radicado el 18 de noviembre de 1997 en el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A. formuló demanda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual, contra las Empresas Municipales de Cali- Emcali, con el fin de obtener pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe como obra en el expediente):

Primera: Que se ANULE la resolución No. G-2369 de fecha 26 de marzo de 1997, expedida por el Gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI ‘EMCALI – EICE’, por medio de la cual se atribuyó a ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMAVIVA S.A. el incumplimiento del contrato No. GT-001-92, se declara la realización de un siniestro y se ordena hacer efectiva una póliza por la suma de VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($28’378.524,oo) MONEDA CORRIENTE.

Segunda: Que, igualmente, se ANULE la resolución No. G-5287 del 04 de julio de 1997, proferida por el mismo Gerente de EMCALI – EICE, por medio de la cual se confirmó la resolución mencionada en el numeral anterior.

Tercera: Que, como consecuencia de la declaración de las anteriores nulidades, se establezca que ALMAVIVA S.A no está obligada a cancelar las sumas impuestas por las resoluciones atacadas, y que se prohíba hacer efectiva la garantía en los términos expuestas por las resoluciones que se atacan. En el evento de que se cobre coactivamente la sanción, o se haga efectiva la póliza, se solicita que se ordene la devolución de lo pagado, junto con intereses y corrección monetaria.

“Cuarta: Petición subsidiaria: En caso de que la jurisdicción no acceda a declarar las nulidades pedidas, solicitamos que se declare la responsabilidad de EMCALI o de terceros, de acuerdo a lo expuesto en los cargos CUARTO Y QUINTO de esta demanda” (fl. 99 a 100, c. 1).

2. Hechos.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

2.1. El 4 de marzo de 1992, Emcali y Almaviva S.A. celebraron el contrato de almacenamiento GT-001-92. El contrato vencía inicialmente el 1 de febrero de 1994, pero se prorrogó en varias ocasiones, por lo que tuvo vigencia hasta el 31 de mayo de 1997.

2.2. El 6 de julio de 1997, Almaviva S.A. recibió de Emcali la “requisición de elementos” 102991 con el fin de que se entregaran a Silverio Takuma 100 artículos llamados manguitos, requisición que estaba elaborada en papelería de Emcali, suscrita por Elias Toro, “Jefe de la Sección Planta Ext, Z. Norte de EMCALI, y fue revisada y firmada en señal de autorización por el señor James Agudelo, funcionario de EMCALI que trabajaba en las instalaciones de ALMAVIVA como almacenista, revisando y verificando los despachos de mercancía de propiedad de EMCALI” (fl. 100, c. 1).

2.3. En el inventario físico solo se encontraron 50 maguitos UC 6-9 con código 402.509.0202, los que fueron entregados a quien se identificó como Silverio Takuma con cédula de ciudadanía 16.752.336 de Cali, persona que retiró la mercancía entregada en el vehículo de placas FS-9988.

2.4. El 14 de julio de 1997, Almaviva S.A. recibió de Emcali otra “requisición de elementos” (la 10335) con la que se ordenó la entrega de 100 “maguitos” y 30.000 “colectores rellenos” al señor Arcelio Sánchez Mejía. Esa orden fue elaborada en papelería de Emcali y firmada por Jaime Rey, “Jefe de la Sección Planta Ext. Z. Sur de EMCALI, y fue revisada y firmada en señal de autorización por el señor Teódulo Solis (sic), funcionario de EMCALI que trabajaba en las intalaciones de ALMAVIVA como almacenista, revisando y verificando los despachos de mercancía de propiedad de EMCALI” (fl. 101, c. 1).

2.5. Almaviva entregó lo solicitado al señor Arcelio Sánchez Mejía, quien se identificó con C.C. 16.695.762 y se llevó los artículos en el vehículo de placas FC-9988.

2.6. Posteriormente, Emcali le comunicó a Almaviva que las firmas de los funcionarios que ordenaron la entrega y que recibieron la mercancía eran falsas; sin embargo, nunca se afirmó que eran falsas las requisiciones, ni las firmas de James Agudelo y Teódulo Solís, empleados de Emcali que trabajaban en las instalaciones de Almaviva, revisando y autorizando esos documentos.

2.7. Como consecuencia de lo anterior, el 26 de marzo de 1997 Emcali profirió la resolución G-2369, mediante la cual se declaró el incumplimiento del contrato GT-001-92, se declararon perdidos los elementos descritos en las requisiciones y se ordenó hacer efectiva la póliza de garantía de ejecución del contrato.

2.8. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición, que fue resuelto con la resolución G-5287 del 4 de julio de 1997 en el sentido de confirmar la resolución impugnada.

3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación.-  

El actor invocó como violados los artículos 6, 29, 121, 122, 123 y 189 de la Constitución Política, el decreto ley 222 de 1983, los artículos 4, 13, 14, 52, 55 y 58 de la ley 80 de 1993, los artículos 31, 32 y 36 de la ley 142 de 1994, los artículos 12 y 396 del Código de Procedimiento Civil, el artículo 8 del decreto 679 de 1994 y el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 1036 y siguientes y 1170 a 1191 del Código de Comercio, los artículos 2236 a 2281, 2361 y siguientes del Código Civil y el artículo 1 de la ley 195 de 1890.

Puso de presente que el contrato de depósito GT-001-92 fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y tenía la naturaleza de contrato administrativo. Posteriormente, el contrato fue prorrogado en vigencia de la ley 80 de 1993; sin embargo, como Emcali es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, en materia de contratación se rige por las normas especiales contenidas en la ley 142 de 1994. De conformidad con ello y como en el contrato mencionado no se pactaron cláusulas excepcionales, se debía considerar como un contrato de derecho privado.

Propuso los siguientes cargos:

3.1.- Primer cargo: falta de competencia para decretar unilateralmente el incumplimiento del contrato y ordenar el pago de la indemnización.-  

Las resoluciones demandadas están viciadas de nulidad por falta de competencia de Emcali, ya que no podía declarar el incumplimiento del contrato, ni ordenar la indemnización de perjuicios, ya que esa competencia está reservada a los jueces.

Si se considera que el contrato es administrativo, se debe observar que en éste no se pactaron cláusulas exorbitantes y, de llegar a pensarse que las mismas se encuentran implícitas, hay que tener en cuenta que están definidas en la ley, y dentro de ellas no se encuentra la declaratoria de incumplimiento y la condena a reparar un perjuicio.

3.2.- Segundo cargo: violación del derecho de defensa, del debido proceso y a la ley.  

Las resoluciones atacadas violan las normas legales y el debido proceso, porque se ordenó hacer efectiva la póliza con fundamento en la declaratoria de incumplimiento, la que, como se indicó, solo puede ser declarada en instancia judicial.

Adicionalmente, se desconoció que el contrato de seguros constituye una garantía, motivo por el cual primero se ha debido requerir a Almaviva para el pago ordenado y luego, solo en el supuesto de que esta última no cumpliera, sí podía hacerse efectiva la póliza.

3.3.- Tercer cargo: falsa motivación porque Almaviva no incumplió el contrato.-  

En las resoluciones acusadas se tiende a exonerar de responsabilidad a Emcali y se indica que Almaviva debe responder por la pérdida de unos artículos depositados, pues así se pactó en el contrato por la forma como se consignó esa obligación, se da a entender que los artículos por los cuales debía responder Almaviva se perdieron mientras se encontraban almacenados, cuando lo cierto es, que ellos fueron correctamente custodiados y entregados a quienes figuraban en la requisición que efectuó Emcali a Almaviva. Los artículos se perdieron con posterioridad a su entrega.

Para la época en la que “supuestamente” se perdieron los artículos no se había acordado entre las partes procedimiento alguno que obligara a Emcali a confrontar claves de seguridad con las firmas.

Adicionalmente, la parte actora formuló los siguientes cargos subsidiarios.

3.4. Cuarto cargo: fuerza mayor y el hecho de terceros como causales eximentes de responsabilidad. 

De llegar a comprobarse que las firmas de las requisiciones son falsas, ello indicaría la ausencia de responsabilidad de Almaviva, precisamente por el hecho de un tercero y la fuerza mayor, ya que las dos partes del contrato fueron asaltados en su buena fe por quienes manipularon los documentos, se apoderaron de los artículos que Emcali alega perdidos y serían los responsables de su desaparición.

3.5. Quinto cargo: responsabilidad mutua en el incumplimiento. 

En caso de que no se declare la nulidad de las resoluciones, se deberá reducir el valor de la indemnización ordenada en las resoluciones demandadas, ya que el monto impuesto no guarda relación con el supuesto incumplimiento, el que, por demás, fue inducido por la actuación de Emcali, como quiera que las requisiciones fueron elaboradas en papelería de esa entidad, revisadas y aprobadas por el funcionario de Emcali que trabajaba en las instalaciones de Almaviva.

Se debe entender que el supuesto incumplimiento no fue por una indebida custodia, sino por una “mala entrega, bajo la consideración de que el almacén entregó los artículos a personas no autorizadas que luego los hurtaron”, así las cosas se debe determinar qué incidencia tuvo la actuación de cada una de las partes en la pérdida de los artículos.

4.- La actuación procesal.- 

Por autos del 19 de diciembre de 1997 y del 13 de febrero de 1998, se admitieron la demanda y su reforma, se ordenó la vinculación del demandado al proceso, a través de la notificación personal de la providencia al Gerente de las Empresas Municipales de Cali e, igualmente, a la Aseguradora de Fianzas Confianza, se ordenó la notificación personal al agente del Ministerio Público, se dispuso la fijación del negocio en lista y se reconoció personería al apoderado de la parte actora.

Emcali se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que no era cierto que esa entidad hubiera enviado la requisición 103005. Agregó que Teódulo Solís, funcionario de Emcali, “desempeñaba las funciones de almacenista de bodega de Almaviva”, verificaba la existencia de los artículos, pero no tenía asignada la función de verificar firmas, pues esta última función estaba en cabeza de Almaviva. Lo mismo dijo del señor James Agudelo.

Señaló que el contrato GT-001-92 se suscribió en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y no fue abarcado por el tránsito de legislación consagrado en la ley 80 de 1993, por lo cual dicho contrato y sus prórrogas se rigen por la primera norma citada.

Emcali declaró el incumplimiento del contrato por la pérdida de unos bienes que estaban en calidad de depósito en las bodegas de Almaviva y por la renuencia a responder por sus obligaciones contractuales. La sola constatación de la pérdida total o parcial de la mercancía almacenada hace presumir su culpa, de la que no se puede exonerar, pues no actuó en forma diligente en la constatación de las firmas de las tarjetas de control, lo que no reviste las características de la fuerza mayor.

Con el acuerdo 14 de 1996, Emcali fue transformada en una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que no le es aplicable la ley 142 de 1994.

Propuso las excepciones de carencia del derecho para demandar y la innominada.

La Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza se adhirió a los hechos, declaraciones y condenas pedidas en la demanda. Indicó que no se había probado suficientemente que el incumplimiento que alega Emcali se hubiera presentado por causas imputables a Almaviva, ya que las mercancías no se perdieron durante el almacenamiento, sino que fueron hurtadas cuando ya habían salido de la órbita de su custodia, lo que no es materia de las pólizas de cumplimiento, pues se presenta una causal de exoneración de responsabilidad como lo es la fuerza mayor.

Agregó que esa aseguradora no estaba en la obligación de pagar el siniestro, pues no se ha cumplido con lo previsto en la póliza, esto es, no se ha liquidado el contrato.

5. Los alegatos de primera instancia. 

El Ministerio Público guardó silencio y las partes reiteraron lo expuesto en otras etapas procesales; además, la parte actora hizo una relación probatoria y un análisis de algunos testimonios, los que considera respaldan sus pretensiones.

6. La sentencia recurrida.  

Es la proferida el 10 de diciembre de 2004, por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Consideró que el contrato se suscribió en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y, en consecuencia, se trataba de un contrato de derecho privado de la administración, sin cláusula de caducidad, por lo que sus efectos se regulaban por él mismo y por las normas del Código de Comercio y las del Código Civil.

Luego, frente a los cargos de nulidad, indicó que si bien se trataba de un contrato de la administración sin cláusula de caducidad, el mismo contaba con garantía de cumplimiento a cargo del contratista y el “contrato de seguros”, que constituyó Almaviva S.A. a favor de Emcali, se celebró en vigencia de la ley 80 de 1993.

Así las cosas y de conformidad con lo pactado en la póliza de seguros, la administración tenía competencia para hacer efectiva la garantía por el incumplimiento del contrato, de lo contrario se rompería la autonomía de la voluntad y la buena fe contractual, por lo que se negaron los cargos primero y segundo de nulidad.

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones contractuales de Almaviva se consideró que, de conformidad con la ley mercantil, se presume que la pérdida o deterioro de la cosa entregada en depósito se debe a la culpa del depositario, quien responderá hasta de culpa leve.

A propósito de esto, encontró que hubo descuido de Almaviva en el control de la salida de los elementos perdidos, como quiera que las requisiciones 102991 y 103005 no estaban fechadas, lo que era suficiente para poner en duda su originalidad, ya que una de sus obligaciones era entregar en 24 horas los elementos requeridos.

De otra parte, adujo que el depositario debe tener la certeza absoluta de que el depositante es la persona que reclama la cosa depositada y debe utilizar los controles necesarios para evitar maniobras fraudulentas, lo que no ocurrió en este caso, pues Almaviva actuó con descuido ligero en la entrega de los elementos, ya que realizó la entrega con documentos sin fecha y en los que las firmas que contenían no eran similares a las de los funcionarios de Emcali, pese a lo cual se entregó la mercancía a quien no se debía.

Concluyó que Almaviva fue víctima de un engaño de terceros; sin embargo, el depositario no desvirtuó la presunción legal en su contra, ya que no empleó la diligencia suficiente para evitar la maniobra fraudulenta y las medidas que se implementaron para evitar que ésta volviera a ocurrir lo fueron con posterioridad a los hechos que ahora se debaten.

Consideró que el hecho de un tercero no era una causal eximente de responsabilidad por no estar consagrada en la ley, ni en el contrato. Finalmente, señaló que no hubo incumplimiento mutuo de obligaciones contractuales, “aunque no puede pasarse por alto que en la revisión de las requisiciones algunos funcionarios de EMCALI incurrieron en descuidos, que muy posiblemente contribuyeron al descuido ligero de ALMAVIVA S.A. No obstante, la Sala también considera que la pretensión subsidiaria planteada en libelo de la demanda, no es clara en la forma de determinar el grado de responsabilidad y el cálculo de perjuicios; por tanto, no es posible acceder a lo solicitado, ya que esta Justicia es rogada” (fl. 321, c. 1).

7. El recurso de apelación. 

Inconforme con la anterior decisión y dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, la parte actora interpuso recurso de apelación y sustentó su inconformidad en lo siguiente:

i) Según lo concluido por el a quo frente a la pretensión subsidiaria de incumplimiento mutuo de las obligaciones, al indicar que algunos funcionarios de Emcali incurrieron en descuidos que muy posiblemente contribuyeron en la conducta de Almaviva, se han debido anular las resoluciones demandadas y liberar de responsabilidad al demandante, aducir que no era clara la demanda en la forma de determinar el grado de responsabilidad y el cálculo de perjuicios, es indicar que le correspondía al actor asumir el papel de juez; en consecuencia, admitida la concurrencia de culpas se debía exonerara de responsabilidad a Almaviva en la misma proporción que se estimara responsable a Emcali.

ii) El Tribunal de instancia reconoció la culpa de los empleados de Emcali, pero no decidió conforme a ello, sin tener en cuenta las diferentes fallas de los empleados de esa entidad, que además fueron probadas dentro del proceso.

iii) Emcali no tenía competencia para proferir las resoluciones atacadas, ya que ni la ley, ni ninguna estipulación contractual la facultaban para declarar el incumplimiento del contrato, ni para fijar una indemnización y no podía derivar dicha competencia de la póliza de seguro, de la que además hizo una interpretación parcial, pues no tuvo en cuenta las condiciones allí pactadas.

iv) Almaviva no incumplió sus obligaciones contractuales, pues no le correspondía comprobar la autenticidad de las firmas que contenían las requisiciones.

v) Los actos demandados están viciados de falsa motivación ya que señalan que existía un procedimiento para el manejo de los bienes, procedimiento que solo se estableció con posterioridad a la pérdida de la mercancía.

8. Trámite de segunda instancia.  

El recurso se concedió el 11 de febrero de 2005, se admitió el 7 de febrero de 2006 y, habiéndose dado traslado para alegar, la parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. Consideraciones

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2004 por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por el demandante en la suma de $28.378.524 y, para la época de interposición de la demanda(1), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $13.460.000(2), monto que acá se encuentra ampliamente superado. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del CCA.

Ahora, el contrato de “almacenamiento”, cuyas partes fueron Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A y las Empresas Municipales de Cali, se celebró el 1º de febrero de 1992, época para la cual se encontraba vigente el Decreto-Ley 222 de 1983.

El decreto-ley clasificó los contratos celebrados por las entidades públicas en contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. El artículo 16 del Decreto-Ley 222 de 1983(3) estableció el listado de los contratos administrativos propiamente dichos y dispuso, de igual forma, que los no contenidos allí serían contratos de derecho privado de la administración.

En este sentido, el contrato de “almacenamiento” celebrado por una entidad pública era uno de aquellos considerados como privados de la administración, pues no estaba enlistado en el artículo 16, lo que resulta importante para efectos de definir la jurisdicción competente para dirimir los conflictos que de ellos se generen, pues el artículo 17 del Decreto-Ley 222 de 1983 prescribía:

“La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria.

“PAR.—No obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad.

“Igualmente, en los contratos de derecho privado de la administración, en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a éstos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables, estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso administrativa”.

Bajo esta perspectiva, hay que tener presente que el contrato de “almacenamiento” celebrado entre Almaviva S.A. y Emcali era un contrato de derecho privado de la administración sin cláusula de caducidad, lo que en principio haría competente para conocer del asunto a las jurisdicción ordinaria.

Sin embargo, y como bien se definió dentro de este proceso mediante auto del 19 de noviembre de 2002 (fls. 33 a 48, cdno. 4), a pesar de tratarse de un contrato de derecho privado de la administración sin cláusula de caducidad, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto, por estar encaminadas las pretensiones a obtener la nulidad de un acto administrativo:

“Y si bien dicho Estatuto Contractual (D.L. 222/83) no aludió a la competencia de esta jurisdicción para conocer de los actos administrativos dictados con ocasión del contrato privado de la Administración que no contenía cláusula de caducidad, como en este caso —incumplimiento contractual—, lo cierto es que el artículo 82 del CCA otorga jurisdicción a la justicia contencioso administrativa para conocer sobre la nulidad de todos los actos administrativos. Por lo tanto es indudable que sí existe jurisdicción para conocer sobre el asunto; así lo ha sostenido la jurisprudencia, por demás reiterada, de esta Sección del Consejo de Estado”

En ese mismo sentido, sobre la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983, la jurisprudencia del Consejo de Estado dijo lo siguiente (se transcribe como obra en el original):

“En tal virtud, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el conocimiento de los conflictos generados por contratos celebrados por las entidades públicas, estaba informado por las siguientes reglas:

“a) Si el contrato era de aquellos que taxativamente se señalaba como administrativos en el artículo 16 de ese estatuto o en otra norma especial con esa categoría, entonces era la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para conocer del proceso.

“b) Si el contrato no estaba consagrado en el listado del artículo 16, era considerado como de derecho privado de la administración, y la competencia para conocer los conflictos que de él se derivan correspondía a la Jurisdicción Ordinaria.

“c) Si el contrato era de aquellos considerados como de derecho privado e incluía la cláusula de caducidad, entonces se radicaba en cabeza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa la competencia para conocer de los conflictos que de él se derivaran.

“d) Si en relación con el contrato de derecho privado de la administración en el cual no se había incluido la cláusula de caducidad, se profería un acto administrativo, la competencia para el juzgamiento de tal acto, correspondía a la Jurisdicción Contencioso Administrativa(4) (se resalta).

Sumado a lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, más precisamente de las normas que regulan competencias, se observa que su artículo 75(5) prescribe, expresamente, que la competente para conocer de las controversias originadas de los contratos celebrados por las entidades estatales es la Jurisdicción Contencioso Administrativa(6), esto considerando que las normas procesales son de aplicación inmediata sin importar, como ocurre en el caso concreto, que el contrato se haya celebrado en vigencia del Decreto-Ley 222, dado que la demanda fue presentada el 18 de noviembre de 1997, es decir, luego de que entró en vigencia la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 que, a su vez, fue modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, estableció que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.

En efecto, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 1107 de 2006, define el objeto de esta jurisdicción, en los siguientes términos:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional” (negrillas fuera de texto).

La norma legal transcrita, al definir el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, determinó que a la misma le compete “juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, en lugar de “juzgar las controversias y litigios administrativos”, como disponía el texto anterior del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo. Respecto del alcance de aquella norma se pronunció la Sala, mediante auto del 8 de febrero de 2007 (Rad. 30903), en el cual, a propósito de los asuntos que interesan al caso que aquí se examina, se señaló:

“A manera de síntesis, puede resumirse la nueva estructura de competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 1107 de 2006, de la siguiente manera:

“(…)

“i) Debe conocer de las controversias y litigios precontractuales y contractuales en los que intervenga una entidad pública, sin importar su naturaleza, ni el régimen jurídico aplicable al contrato, ni el objeto del mismo”.

2. La validez de la prueba documental recaudada.

Acogiendo la posición mayoritaria de la Sección Tercera, la Sala valorará la prueba documental que obra en el proceso en copia simple —contratos, resoluciones demandadas, entre otros—, de conformidad con la providencia proferida por la Sala Plena de esta Sección el 28 de agosto de 2013(7), según la cual: “en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas”(8).

3. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, vigente para la fecha de interposición de la demanda, el término para el ejercicio de la acción contractual se cuenta a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

En el presente caso, la Resolución 5287, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 2369, ambas demandadas en este proceso, se notificó al actor el 15 de julio 1997 (fl. 76, cdno. 1) y la demanda se interpuso el 18 de noviembre de ese mismo año, de lo cual resulta que, desde la fecha de notificación de la segunda de las resoluciones demandadas a la fecha de presentación de la demanda, no habían transcurrido dos años, por lo que se entiende que se interpuso en forma oportuna.

4. Análisis del caso.

El a quo negó las pretensiones de la demanda al considerar, entre otras cosas, que Emcali tenía competencia para proferir las resoluciones demandadas, ya que se trató de un contrato privado de la administración sin cláusula de caducidad, pero con garantía de cumplimiento a cargo del contratista, en virtud del cual la administración tenía competencia para hacer efectiva la garantía por el incumplimiento del contratista.

La parte actora manifestó su inconformidad con esa decisión, para lo cual insistió en la falta de competencia de Emcali para declarar el incumplimiento del contrato e imponer sanciones, facultad que, en su parecer, se encuentra reservada a los jueces de la República, también presentó otros motivos de inconformidad, tales como que no incumplió el contrato y la falsa motivación de los actos acusados.

4.1. Régimen de derecho aplicable al Contrato GT-001-92.

Como se advirtió al inicio de estas Consideraciones, el contrato GT-001-92, celebrado entre Almaviva S.A. y Emcali, se suscribió el 1º de febrero de 1992, fecha en la que se encontraba vigente el Decreto Ley 222 de 1983 y su vigencia se extendió hasta el 31 de mayo de 1997, según da cuenta la prórroga del mismo que se suscribió el 31 de marzo de 1997 (fls. 66 y 67, cdno. 1).

Así las cosas, debe recordarse que, de conformidad con el artículo 78 de la Ley 80 de 1993, los contratos en curso para la fecha en que entrara a regir esta última ley se seguirían por las normas vigentes a la fecha de su celebración, lo que indica que el estatuto contractual aplicable al sub júdice es el contenido en el Decreto Ley 222 de 1983.

Sumado a lo anterior, se encuentra que, para la fecha de celebración del contrato de “almacenamiento”, Emcali era un establecimiento público, de conformidad con el Acuerdo 50 de 1961, modificado por los acuerdos 82 de 1987 y 21 de 1992 (fl. 14, cdno. 1), con lo que se encontraba dentro del campo de aplicación señalado en el Decreto Ley 222 de 1983(9).

4.2. Competencia de Emcali para declarar el incumplimiento del contrato.

En primer lugar la Sala estudiara si Emcali tenía o no competencia para proferir los actos demandados, por tratarse de uno de los vicios de nulidad más graves, ya que de encontrarse acreditada la falta de competencia ello sería suficiente para declarar la nulidad de los actos acusados.

Las partes suscribieron el contrato GT-001-92 que denominaron de almacenamiento, dentro del cual se señaló el siguiente objeto:

“Objeto: Almaviva destinará dentro de sus instalaciones ubicadas en la carrera 5 Nº 56 - 70 de la ciudad de Cali y conforme a lo consignado en el anexo Nº 1, un espacio de 4.200 metros cuadrados de bodega cubierta y 1000 metros cuadrados de bodega descubierta (patios), para el almacenamiento de rollos de cable, (ilegible), productos importados para (ilegible) telefónicas y otros bienes destinados por Emcali a la prestación (ilegible) servicio, por un valor estimado promedio de ocho mil millones de pesos ($8.000.000.000) m.cte.” (fls. 59 y 60, cdno. 1)

Para el desarrollo del objeto del contrato se pactó lo siguiente:

Tercera. Movimiento de Mercancía: El control de entradas y salidas de las mercancías se efectuará mediante formularios de ‘movimiento de mercancías’ que para tal efecto tiene Almaviva. Con la entrada del vale único, los despachos deben estar listos en 24 horas, a partir de la reserva que hace el grupo de registro y control de materiales y que dicho documento sea recibido formalmente por Almaviva. (…) Decima. Responsabilidad: Almaviva será responsable por la pérdida, custodia, conservación (incluidos daños ocurridos durante la operación y/o almacenamiento de mercancías) e integridad de las especies depositadas, pero en ningún caso por pérdidas, mermas, daños, averías u otros perjuicios o deméritos cuando ellos se causen por fuerza mayor, caso fortuito o prevenga de vicios propios de los efectos depositados o de sus empaques. Tampoco asume responsabilidad por el contenido de las cajas o bultos cerrados a menos que se compruebe fractura o forzamiento indebido de los mismos” (fls. 60 y 61, cdno. 1)

La Ley 20 de 1921, que estableció el régimen legal de los almacenes generales de depósito, la que fue actualizada y complementada por el Decreto Legislativo 356 de 1957, el cual, aun en vigencia del Código de Comercio (D. 410/71), se consideró que siguió rigiendo algunos aspectos relativos a esos almacenes. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, en sentencia sin número del 21 de mayo de 1991, así:

“El casacionista, como se dejó expuesto, pretende que este artículo (2033 C.Co.) abolió la legislación anterior (D. 356/57) en punto al contrato de depósito en Almacenes Generales y a títulos valores a que ese contrato da lugar, y en particular abolió el artículo 8º del Decreto 356 de 1957, que en últimas sirvió al Tribunal para fundamentar la responsabilidad que atribuyó a la parte demandada…

“No comparte la Corte el criterio extremo de la censura, pues el Decreto 356 de 1957 tuvo como objetivo establecer el régimen de los Almacenes Generales de Depósito, señalando para ello lo relativo a su constitución y funciones, pero también otros temas en desarrollo de ese régimen, tales como la forma de cumplir con su objeto en general y en casos especiales, su responsabilidad, aseguramiento de las mercancías, bienes a poseer, procedimiento para la venta de las mercaderías, inspección, vigilancia, etc.”.

De conformidad con el artículo 14 del Decreto 356 de 1957 los almacenes generales de depósito

tienen por objeto el depósito, la conservación y custodia, el manejo y distribución, la compra y venta por cuenta de sus clientes de mercancías y productos de procedencia nacional y extranjera, y si así lo solicitaren los interesados, la expedición del certificado de depósito y bono de prenda, transferibles por endoso y destinados a acreditar, respectivamente, la propiedad y depósito de las mercancías y productos, y la constitución de garantía prendaria sobre ellos” (se resalta).

El artículo 8º de ese decreto legislativo consagró que los almacenes generales de depósito serían responsables por la conservación, custodia y oportuna restitución de las mercancías que les hayan sido depositadas, pero en ningún caso serían responsables por pérdidas, mermas o averías que se causen por fuerza mayor o caso fortuito.

Posteriormente, el Código de Comercio reguló lo relativo al contrato de depósito mercantil y al depósito en almacenes generales, este último considerado por la jurisprudencia como una modalidad del depósito mercantil(10), y en su artículo 1180 dispuso:

“ART. 1180.—Depósito en almacenes generales. El depósito en almacenes generales podrá versar sobre mercancías y productos individualmente especificados; sobre mercancías y productos genéricamente designados, siempre que sean de una calidad homogénea, aceptada y usada en el comercio; sobre mercancías y productos en proceso de transformación o de beneficio; y sobre mercancías y productos que se hallen en tránsito por haber sido remitidos a los almacenes en la forma acostumbrada en el comercio”.

Sobre las obligaciones y responsabilidad de los almacenes generales de depósito, el mismo código estableció lo siguiente:

“ART. 1181.—Obligaciones y responsabilidad del almacén. En el depósito de mercancías y productos genéricamente designados los almacenes están obligados a mantener una existencia igual en cantidad y calidad, y serán de su cargo las pérdidas que ocurran por alteración o descomposición, salvo las mermas naturales cuyo monto haya quedado expresamente determinado en el certificado de depósito y en el bono de prenda”.

Esta última disposición debe integrarse con al del artículo 1171 que regula la responsabilidad del depositario en materia mercantil, así:

“ART. 1171.—Responsabilidad del depositario. El depositario responderá hasta de culpa leve en la custodia y conservación de la cosa. Se presumirá que la pérdida o deterioro se debe a culpa del depositario, el cual deberá probar la causa extraña para liberarse”.

Posteriormente, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que entró a regir el 2 de mayo de 1993, reguló lo concerniente a los almacenes generales de depósito; sin embargo, sus disposiciones no se encontraban vigentes para la fecha de celebración del contrato (mar. 4/92).

Así las cosas, de lo anterior se evidencia que las obligaciones pactadas entre las partes del contrato GT-001-92 corresponden a un contrato de depósito mercantil en su modalidad específica en almacenes generales, contrato que se regía por las disposiciones transcritas, conforme a las cuales los almacenes generales de depósito deben responder por cualquier alteración o descomposición —salvo el deterioro normal—, de la cosa que se haya dejado en depósito(11). Tal responsabilidad se da hasta por la culpa leve y se presume que la pérdida de la cosa dada en depósito se debe a culpa del depositario, quien debe probar la causa extraña para liberarse.

En consecuencia, es claro que el contrato que suscribieron las partes no era de prestación de servicios como se indicó en la demanda(12), sino que reúne los elementos necesarios para ser catalogado como de depósito mercantil, el cual, por no estar consagrado en el artículo 16 del Decreto 222 de 1983, se clasifica como de derecho privado de la administración y, como en él no se pactó cláusula de caducidad sus efectos se rigen por sus propias estipulaciones y por las respectivas normas civiles y comerciales.

Al respecto, se debe indicar que, si bien en la cláusula 17 del contrato se estipuló que el régimen legal del mismo sería el Decreto 222 de 1983 y la normas del Código Fiscal Municipal (D. 1091/79), este último no se allegó al proceso, ni se solicitó que se aportara al mismo como lo exigía el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo(13), por lo cual solo se dará aplicación al citado decreto para decidir el presente asunto.

En vista de lo anterior, por ser el contrato de almacenamiento uno de derecho privado de la administración, en el sub júdice las partes se encontraban en igualdad de condiciones, pues, como lo indica su nombre, se encontraban sujetas al derecho privado, en el cual resultan extrañas las cláusulas exorbitantes (que sí se podían pactar en los contratos administrativos) y las facultades excepcionales de la administración, ya que las normas civiles y las comerciales no facultan a las partes para declarar el incumplimiento del contrato, ni mucho menos imponer indemnizaciones sin que previamente se acuda al juez del contrato, de lo que se evidencia la falta de competencia de Emcali para proferir las resoluciones demandadas.

En efecto, con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de declarar incumplida a la otra parte, ni la de establecer el valor de tal incumplimiento, dado que no se puede ser juez y parte a la vez en esa clase de relación negocial. Le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo con lo alegado y probado, determinar si se dan los supuestos fácticos y jurídicos que indiquen el incumplimiento del mismo(14).

En ese orden de ideas, en materia de facultades excepcionales de la administración, estas dependen de la ley y, son de manera privativa, las que se precisan en esta, pues bien sabido es que la definición de la competencia es del resorte exclusivo del legislador y no puede tener origen en estipulaciones negociables.

De otra parte, el a quo consideró que Emcali sí tenía competencia para declarar el incumplimiento del contrato por el hecho de haberse constituido una garantía de cumplimiento, obligación que se radicó en cabeza de Almaviva como consecuencia de la prórroga del contrato.

En efecto, discurrió el Tribunal que si bien se trataba de un contrato de derecho privado de la administración, sin cláusula de caducidad, éste tenía una garantía de cumplimiento que se constituyó en vigencia de la Ley 80 de 1993. En la póliza se estableció que se entendía causado el siniestro con el acto administrativo que declarara el incumplimiento debidamente motivado, en firme y notificado a la aseguradora, por lo que el a quo concluyó que la administración sí tenía competencia para hacer efectiva la garantía por el incumplimiento del contratista, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de autonomía de la voluntad y de la buena fe contractual.

En efecto, el 31 de mayo de 1997 se prorrogó el contrato, en la cláusula cuarta de esa prórroga se indicó:

“Cuarta: Garantía. Almaviva S.A. ampliará o constituirá en favor de Emcali EICE una garantía que avalara (sic) el cumplimiento oportuno de sus obligaciones originadas en el presente documento como son conservación, manejo, reposición y/o devolución de bienes o elementos de propiedad de Emcali EICE del 100% del valor fiscal del contrato y por el término de esta prórroga y dos (2) meses más” (fl. 66, cdno. 1).

En virtud de lo anterior, el 26 de septiembre de 1994 el contratista constituyó la garantía única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales GU01-001-1071502, con vigencia del 1º de octubre de 1994 al 1º de febrero de 1997, cuyo objeto se pactó así:

“OBJETO DE LA GARANTÍA:

GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO OPORTUNO DE LAS OBLIGACIONES SURGIDAS SEGÚN PRÓRROGA DEL CONTRATO DE ALMACENAMIENTO GT-001-92, COMO SON CONSERVACIÓN, MANEJO, REPOSICIÓN Y/O DEVOLUCIÓN DE BIENES O ELEMENTOS DE PROPIEDAD DE EMCALI.

LA PRESENTE PÓLIZA SE AJUSTA A LA RESOLUCIÓN GG-007283 EMANADA DE LA GERENCIA GENERAL DE EMCALI EL 29 DE DICIEMBRE DE 1992” (fl. 19, cdno. 2 - mayúsculas del original).

Sin embargo, debe advertirse, una vez más, que, al tratarse de un contrato de derecho privado de la administración, en esta relación jurídica Emcali no actuó revestido de sus facultades como administración, sino que actuó en igualdad de condiciones con Almaviva S.A., es decir, no contaba con el poder de autotutela administrativa, ni con una posición superior o más fuerte que la del contratista, ni actuó en protección del interés colectivo, sino en una relación completamente horizontal, de igualdad, por lo que no podía arrogarse la competencia de declarar el incumplimiento del contrato.

Comprobada como está la falta de competencia de Emcali para declarar el incumplimiento del contrato por parte de Almaviva S.A. se revocará la sentencia apelada y se declarará la nulidad de las resoluciones demandadas.

3. Condena es costas.

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Falla:

Revócase la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2004 por la Sala de Descongestión para los Tribunales del Valle del Cauca, Quindío, Cauca y Nariño; en su lugar, se dispone:

1. Declárase la nulidad de la Resolución G-2369 del 26 de marzo de 1997, expedida por Empresas Municipales de Cali - Emcali, mediante la cual se declararon el incumplimiento del contrato GT-001-92 y la realización del siniestro amparado con la Póliza GU-01-001-1071502.

2. Declárase la nulidad de la Resolución G-5287 del 4 de julio 1997, expedida por Empresas Municipales de Cali - Emcali, mediante la cual se confirmó la Resolución G-2369 de 1997.

3. Sí el contratista o la aseguradora han efectuado algún pago por concepto de las anteriores resoluciones, Empresas Municipales de Cali - Emcali deberá devolver los dineros, debidamente actualizados conforme a la fórmula que ésta jurisdicción emplea para actualizar la renta(15), a quien haya efectuado el pago.

4. Sin condena en costas.

5. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) 18 de noviembre de 1997.

(2) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(3) Artículo 16, Decreto-Ley 222 de 1983:

“Son contratos administrativos:

“1. Los de concesión de servicios públicos.

“2. Los de obras públicas.

“3. Los de prestación de servicios.

“4. Los de suministros.

“5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.

“6. Los de explotación de bienes del Estado.

“7. Los de empréstito.

“8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento Cinematográfico Focine.

“9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y

“10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales.

“Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.

“PAR.—Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia” (resalta la Sala)

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, Expediente 24710.

(5) Art. 75, Ley 80 de 1993. “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(6) Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido: “Es decir, como bien lo ha manifestado la jurisprudencia de esta Corporación, después de entrar en vigencia la Ley 80 de 1993, y sin importar que se trate de aplicarla en relación con un contrato celebrado en vigencia del Decreto 222 de 1983, no hay lugar a discutir la naturaleza del contrato celebrado por una entidad estatal - si lo es administrativo o de derecho privado-, para determinar la jurisdicción a la cual compete el juzgamiento de las controversias que de él se deriven, pues es suficiente con que el contrato haya sido celebrado por una entidad estatal, como en el caso que aquí se estudia, para que su juzgamiento corresponda a esta jurisdicción, como expresamente lo dispone el artículo 75 (…)” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, Expediente 24710).

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Expediente: 05001-23-31-000-1996-00659-01 (25.022), M.P. Enrique Gil Botero.

(8) Aspecto sobre el cual el Ponente de la presente providencia salvó el voto, pero acata la decisión de la mayoría y pone de presente que allí se agregó:

“Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, (sic) está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del CCA, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—”.

(9) “ART. 1º—De las entidades a las cuales se aplica este estatuto. Los contratos previstos en este decreto que celebren la Nación (Ministerios y Departamentos Administrativos), y los Establecimientos Públicos se someten a las reglas contenidas en el presente estatuto..”..

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia sin número del 18 de febrero de 1992.

(11) Al no contener el código de comercio una definición de este contrato, se debe acudir a las disposiciones del Código Civil:

“ART. 2236.—Concepto de depósito. Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y de restituir en especie.

“La cosa depositada se llama también depósito”.

“ART. 2240.—Definición de depósito propiamente dicho. El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal o mueble para que la guarde, y la restituya en especie, a voluntad del depositante”.

(12) En efecto, si bien es cierto que en los hechos de la demanda se dijo que se trató de un contrato de almacenamiento, en el concepto de la violación se afirmó: “El contrato en mención fue suscrito en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983 y tenía la naturaleza de contrato administrativo, pues quedaba cobijado por el artículo 16, numeral 3, del estatuto” (fl. 102, cdno. 1), numeral que se refiere los de prestación de servicios.

(13) “ART. 141 del CCA—“Normas jurídicas de alcance no nacional. Si el demandante invoca como violadas normas que no tengan alcance nacional, deberá acompañar el texto legal que las contenga, debidamente autenticadas, o solicitar del ponente que obtenga la copia correspondiente”

(14) Ver en ese sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil quince (2015), Expediente 34367, sentencia del octubre veintiuno (21) de mil novecientos noventa y cuatro (1994), Expediente 9288.

(15) Valor presente = Valor histórico Índice final
Índice inicial

Dónde el valor histórico es la suma a actualizar, el índice inicial será el de la fecha en la que Almaviva o la aseguradora haya efectuado el pago a Emcali y el índice inicial la fecha en la que Emcali haga la devolución de lo pagado.