Sentencia 2001-3703 de julio 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2001-3703-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actora: Alpopular Almacenes Generales de Depósitos S.A.

Bogotá, D.C., veintidós de julio de dos mil diez.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 9 de julio de 2004, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

Alpopular Almacenes Generales de Depósitos S.A., por medio de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 24 de agosto de 2001 la siguiente demanda:

1.1. Pretensiones.

1.1.1. Que se declare nula la Resolución 00207 de 5 de marzo de 2001, por medio de la cual el jefe de la división de liquidación de la DIAN — Administración Buenaventura— sancionó a Alpopular Almacenes Generales de Depósitos S.A. con multa de diez millones ochocientos cuarenta y tres mil quinientos pesos ($ 10.843.500).

1.1.2. Que se declare nula la Resolución 00388 de 9 de mayo de 2001, por la cual el jefe de la división jurídica de la DIAN —administración Buenaventura— decidió el recurso de reconsideración interpuesto por Alpopular Almacenes Generales de Depósitos S.A., confirmando en todas sus partes la resolución anterior.

1.1.3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la DIAN, abstenerse dé hacer efectiva la sanción impuesta en los actos acusados y se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 Código Contencioso Administrativo.

1.2. Hechos.

Bajo el régimen de exportación temporal, Alpopular Almacenes Generales de Depósitos S.A. presentó ante la DIAN los documentos de exportación — DEX— con series H 0170192 y H 0170193, para ser aceptados por la autoridad aduanera.

El 24 de junio de 2000, la DIAN aceptó mediante oficio 11714 el DEX serie H 0170192, con el cual se amparaban cuatro (4) rodillos cuyo valor total FOB era US$ 140.000.

La DIAN no aceptó el DEX serie H 0170193, con el cual se amparaba un (1) rodillo cuyo valor total FOB era US$ 25.000,00, porque la póliza que garantizaba el régimen contenía algunas inconsistencias.

La mercancía amparada con los DEX series H 0170192 y H 0170193 se encontraba físicamente en un contenedor, identificado con el Nº. TRIU 921334/4, el cual fue embarcado el 27 de junio de 2000, sin poderse retirar el rodillo cuyo DEX no se aceptó, ya que se encontraban unidos con puntos de soldadura.

No obstante lo anterior, el 30 de junio de 2000 la DIAN aceptó el DEX serie H 0170193 que amparaba el rodillo adicional que se había embarcado con el número 12333, por haberse corregido la póliza de cumplimiento.

El jefe de la sección de exportaciones de la DIAN solicitó hacer algunas modificaciones al DEX serie H 0170192 aceptado el 24 de junio de 2000 con el número 11714, incluyendo el rodillo adicional que se había embarcado.

Con fundamento en lo anterior, se anuló el DEX serie H 0170193 que amparaba el rodillo adicional que se había embarcado con el número 12333.

El 29 de septiembre de 2000, la actora radicó ante la DIAN una solicitud de autorización de las modificaciones introducidas al DEX serie H 0170192, aceptado el 24 de junio de 2000 con el número 11714.

La división de fiscalización de la DIAN mediante Requerimiento Especial 0004 de 11 de enero de 2001, propuso sancionar a la actora con multa por violación del numeral 1.1. del artículo 483 del Decreto 2685 de 1999.

Mediante Resolución 00207 de 5 de marzo de 2001, el jefe de la división de liquidación de la DIAN —administración Buenaventura— sancionó a Alpopular Almacenes Generales de Depósitos S.A. con multa de diez millones ochocientos cuarenta y tres mil quinientos pesos ($ 10.843.500), por exportar mercancías por lugares no habilitados, ocultadas, disimuladas o sustraídas del control aduanero, según el artículo 483 numeral 1.1. del Decreto 2685 de 1999.

Por Resolución 00388 de 9 de mayo de 2001, el jefe de la división jurídica de la DIAN —administración Buenaventura— decidió el recurso de reconsideración interpuesto por Alpopular Almacenes Generales de Depósitos S.A., confirmando en todas sus partes la resolución anterior.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Según la actora los actos acusados violan los artículos 2º, 4º, 6º, 29, 83 y 230 de la Constitución Política; y 2º, 476, 483 numeral 1.1. del Decreto 2685 de 1999.

Manifiesta que la DIAN sancionó a la actora por la supuesta comisión de una falta administrativa establecida en los numerales 1º del artículo 12 del Decreto 2339 de 1996 y 1.1. del artículo 483 de 2685 de 1999, sin que la conducta realizada por Alpopular S.A. se adecue a la descrita en dichas normas y sin atender la proporcionalidad de la sanción impuesta frente a la inexistencia de daño alguno.

La DIAN se extralimitó en sus funciones por haberle impuesto a la actora una sanción desproporcionada al supuesto perjuicio causado.

Según el artículo 289 del Decreto 2685 de 1999, la exportación temporal para perfeccionamiento pasivo consiste en la salida temporal de mercancías nacionales o nacionalizadas del territorio aduanero nacional, para ser sometidas a transformación, elaboración o reparación en el exterior o en una zona franca industrial de bienes y de servicio, debiendo ser reimportada dentro del plazo que la aduana autorice para cada caso antes de su exportación.

El control aduanero en dicho régimen está encaminado a identificar la mercancía que sale del territorio aduanero nacional y que se declara en el correspondiente documento de exportación —DEX—, para determinar sus condiciones y verificar que dentro del plazo otorgado vuelva a ingresar al territorio nacional bajo la modalidad de importación denominada reimportación por perfeccionamiento, establecida en el artículo 138 del Decreto 2685 de 1999.

Alpopular S.A. puso en conocimiento de la autoridad aduanera los hechos sucedidos, los cuales fueron consentidos y autorizados por esta, toda vez que el jefe de la sección de exportaciones de la DIAN, al analizar la situación presentada, permitió la corrección del DEX 11714 de 24 de junio de 2000, con el fin de incluir el rodillo de más que se encontraba amparado con el DEX 12333 aceptado el 30 de junio de 2000, pues este rodillo se había embarcado de manera anticipada el 27 de junio de 2000, bajo el DEX 11714, para lo cual anuló el DEX 12333.

Los funcionarios aduaneros se encuentran en la obligación de considerar las especiales circunstancias en las cuales se desarrolló la conducta que investiga, teniendo en cuenta la situación concreta y particular, para determinar finalmente si se trata de una conducta efectuada bajo los parámetros de buena fe o si, por el contrario, en la ejecución de ella se encuentra presente la intención fraudulenta y dañina de causa perjuicio. En este caso, la administración aduanera tuvo conocimiento sobre el embarque anticipado de cinco rodillos bajo el DEX que solo amparaba cuatro por el aviso efectuado por Alpopular S.A. y debió analizar la autorización que el jefe de exportaciones impartió al permitir la corrección del DEX 11714, así como la anotación que efectuó en el DEX 12333.

La DIAN desconoció el principio de legalidad, pues la conducta desplegada por Alpopular S.A. no cumple los supuestos fácticos descritos en el artículo 483 numeral 1.1. del Decreto 2685 de 1999, estos es “exportar mercancías por lugares no habilitados, ocultadas, disimuladas o sustraídas del control aduanero”.

2. La contestación.

La DIAN manifestó que los actos demandados fueron proferidos en legal forma, pues si bien en el BL MSCUB 2218002 se describieron cinco rodillos, el quinto no fue declarado, ya que el documento con el que se pretendía amparar tuvo problemas con la póliza, pero con posterioridad presentaron la DEX 12333 de 30 de junio de 2000, el cual fue anulado porque la mercancía ya había sido embarcada.

Para la DIAN es claro que la actora cometió una falta al régimen aduanero, al sacar del país el rodillo sin la documentación correspondiente, sustrayéndose del control aduanero, requisito indispensable para que esta operación se llevara conforme a las normas.

II. La sentencia apelada

El tribunal denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que los hechos y las pruebas allegadas demuestran que la conducta desplegada por la actora no se trató de un simple error, sino de una mercancía exportada que no estaba amparada en el documento pertinente, de donde resulta claro que no se trató de un problema susceptible de solucionar mediante la simple corrección del DEX, tipificándose la situación de incumplimiento del numeral 1.1.del artículo 483 del Decreto 2685 de 1999.

La actora no logró desvirtuar el hecho de que el rodillo materia de la controversia, era un elemento adicional que no estaba cobijado inicialmente por el DEX 11714 y las modificaciones fueron hechas con posterioridad a su exportación, lo que conduce a una infracción por parte del exportador.

III. El recurso de apelación

La actora manifestó que la DIAN desconoció el principio de legalidad, pues la conducta ejecutada por la actora no encuadra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 483 numeral 1.1. del Decreto 2685 de 1999, endilgada en los actos acusados.

El B/L MSCUB 2218002 muestra que la mercancía embarcada en el contenedor TRLU 9213344 consistía en cinco (5) rodillos identificados plenamente, los cuales ingresaron con posterioridad al territorio nacional para terminar el régimen aduanero autorizado.

Si bien es cierto que uno (1) de esos cinco (5) rodillos fue inicialmente embarcado sin la correspondiente declaración, también es cierto que la actora subsanó las irregularidades advertidas por la administración y modificó la DEX 11714 de 24 de junio de 2000, cambios que fueron aceptados por la DIAN.

Alpopular S.A. en ningún momento defraudó al Estado colombiano, pues al terminarse el régimen de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo de los cinco (5) rodillos, a través de la reimportación por perfeccionamiento pasivo de los mismos cinco (5) rodillos que se encontraban reparados, tal y como lo señala el artículo 294 del Decreto 2685 de 1999, se pagaron los tributos aduaneros correspondientes como consta en la declaración de importación 0784202031908-2 de 2 de octubre de 2000.

IV. Alegatos de conclusión en la segunda instancia

La DIAN reiteró sus argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

La actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

El Ministerio Público guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala

Se pide la nulidad de la Resolución 207 de 5 de marzo de 2001, mediante la cual el jefe de la división de liquidación de la DIAN —administración Buenaventura— sancionó a Alpopular Almacenes Generales de Depósitos S.A. con multa de diez millones ochocientos cuarenta y tres mil quinientos pesos ($ 10.843.500), por exportar mercancías por lugares no habilitados, ocultadas, disimuladas o sustraídas del control aduanero, según el artículo 483 numeral 1.1 del Decreto 2685 de 1999.

La sanción impuesta a la actora se fundamentó en la siguiente norma:

“Decreto 2685 de 1999

ART. 483.—Infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de exportación y sanciones aplicables. <Artículo modificado por el artículo 38 del Decreto 1232 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los declarante del régimen de exportación y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:

1. Gravísimas:

1.1. Exportar mercancías por lugares no habilitados, ocultadas, disimuladas o sustraídas del control aduanero [...]”.

Para adoptar la decisión objeto del recurso, el a quo estimó que el rodillo materia de la controversia, fue un elemento adicional que no estaba relacionado inicialmente por el DEX 11714 y las modificaciones fueron hechas por la actora con posterioridad a su exportación, lo que condujo a la infracción descrita en el artículo 483 numeral 1.1 del Decreto 2685 de 1999.

A su turno, la actora sostiene en su recurso, que si bien es cierto que uno (1) de esos cinco (5) rodillos se embarcó inicialmente sin la correspondiente declaración, también lo es que las irregularidades advertidas por la administración se subsanaron al modificar la DEX 11714 de 24 de junio de 2000, cambios que fueron aceptados por la DIAN.

Para resolver se considera:

El artículo 289 del Decreto 2685 de 1999 define la exportación temporal para perfeccionamiento pasivo, como la “modalidad de exportación que regula la salida temporal de mercancías nacionales o nacionalizadas del territorio aduanero nacional, para ser sometidas a transformación, elaboración reparación en el exterior o en una zona franca industrial de bienes y de servicios, debiendo ser reimportadas dentro del plazo que la aduana autorice para cada caso antes de su exportación”.

Según el artículo 295, ibídem, en la declaración de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo se identificarán las mercancías por sus características permanentes, de manera tal que se individualicen. Tratándose de maquinarias, herramientas y vehículos, se deberán anotar también sus números, series y marcas.

Por su parte, el artículo 336 ibídem dispone que la declaración de exportación se podrá corregir de manera voluntaria, una vez efectuada la exportación, solo para cambiar información referente a cantidad o precio, por razones derivadas de fluctuaciones en el comportamiento de los mercados, o por siniestros ocurridos después del embarque, siempre que dicho cambio no implique la obtención de un mayor valor del CERT. Para el efecto, el declarante deberá comprobar ante la autoridad aduanera las circunstancias que motivan el cambio.

La mercancía exportada temporalmente para elaboración, reparación o transformación será reimportada y causará tributos aduaneros sobre el valor agregado en el exterior, incluidos los gastos complementarios a dichas operaciones, para lo cual se aplicarán las tarifas correspondientes a la subpartida arancelaria del producto terminado que se importa. La mercancía así importada quedará en libre disposición (D. 2685/99, art. 138). Obran en el expediente las siguientes pruebas:

Copia auténtica de la DEX aprobada el 24 de junio de 2000 con número 11714 (fl. 29, cdno. 2), mediante la cual Alpopular S.A. solicitó a la DIAN el régimen temporal para perfeccionamiento pasivo de una mercancía comprendida en el contenedor TRIU 029479, descrita en la casilla 39 de la siguiente manera:

“1 rodillo tensionador de fieltro para máquina papelera 34, parte # 4-43ODE 13-1/4 X 176 de cara de trabajo.

2 rodillo de acero inoxid. retorno de malla para la máquina papelera, parte Nº # 3-403/404 de16-1/2 X 172 de cara al trabajo.

1 rodillo prensa superior de acero inoxid. para la máquina papelera # 6 parte # F-603 de 45-1/4 X 167.37.

Nota: el presente material se envía a la casa matriz de los Estados Unidos para su reparación y posterior reimportación al país. Adjuntamos garantía personal, facomercial 0882 por US$ 140.000 fotocopia registro de importación Nº 55532 de dic. 21-1979, facomercial S/N por vr. US$ 2.233.233,00 y declaracion de despacho a consumo Nº 18525”.

Copia auténtica del documento de transporte B/L MSCUB 2218002 de 27 de junio de 2000 (fl. 36, cdno. 2) en el que se observan relacionados los cinco (5) rodillos que fueron enviados a Estados Unidos para su reparación.

Copia auténtica de la DEX 12333 aprobada el 30 de junio de 2000 con el número 12333 (fl. 33 cdno. 2), mediante la cual Alpopular S.A. solicitó a la DIAN el régimen temporal para perfeccionamiento pasivo de una mercancía embarcada el 27 de junio de 2000 con DEX 11714 de 24 de junio de 2000, descrita en la casilla 39 de la siguiente manera:

“1 rodillo arqueado tensionador de los tejidos afieltrados con eje redondo de 4-3/8 por 7-1/8 de diametro exterior X 165; de cara de trabajo X 195 X 5/8 de montantes centralizados con tolerancias para el montaje de poleas impulsoras ref. mount hope”.

Observa la Sala que en el cuerpo de este documento aparece anotado a mano la palabra “anulado”.

Copia auténtica de la DEX aprobada el 24 de junio de 2000 con número 11714 (fl. 34, cdno. 2), en la que aparece un cuadro de modificaciones en diferentes casillas del documento y firma del señor Wilson Moisés Palomeque García, jefe de la sección de exportaciones de la DIAN —administración Buenaventura— de 29 de septiembre de 2000. Anota lo siguiente:

“Cuadro de modificaciones - nuevo texto

Nº de la casilla

42 agréguese: 1.050

43 agréguese: 25.000,00

47/42 léase: (165.000,00) 13.500 - trece mil quinientos

25 léase: 13.520

33.1 léase: 0885

47/43 léase: 165.000

61 léase: 200 06 27”.

Las casillas modificadas corresponden a los siguientes ítems: 42. Peso neto kilogramos, 43. Valor total FOB US$, 47/42. Totales (o pasan) / peso neto kilogramos, 25. Peso bruto kg. 33.1. Factura Nº, 47/43. Totales (o pasan) / valor total FOB US$, 61. Certificacion de embarque.

Así mismo, obra el oficio sin número de 29 de septiembre de 2000 (fi. 51, cdno. antecedentes), por el cual el jefe de exportaciones de Alpopular S.A. solicitó al Jefe de sección de exportaciones de la DIAN, aceptar las siguientes modificaciones a la DEX aprobado el 24 de junio de 2000 con número 11714:

“Para la reexportación de 5 rodillos, el cliente Smufit-Cartón de Colombia S.A., presentó sendas declaraciones con las facomerciales Nº 0892 y 0885. Debido a las fallas en la estructuración de la póliza correspondiente a la facomercial Nº 0885 —amparando un rodillo—, el documento de exportación correspondiente no pudo ser radicado a su debido tiempo para dar cumplimiento a la reexportación. No obstante, este documento quedó radicado en la sección de exportaciones con el número 12333 en junio 30/2000. Los restantes cuatro rodillos se encuentran amparados con la declaración Nº 11714 motivo de esta corrección. Al efectuar el embarque de la declaración Nº 11714, quedó embarcado también la unidad correspondiente a la declaración Nº 12333. Esto, debido a que las cinco unidades se encontraban estibadas en el contenedor Nº TRIU 921334/4 x 40 O.T., operación esta casi forzosa, ya que las unidades estaban con puntos de soldadura con el fin de evitar su movimiento durante el viaje hasta su destino, y en esas condiciones fue imposible separar dichos rodillos.

Adjuntamos fotocopia del documento de transporte Nº MSCUB2218002/freeport, póliza debidamente diligenciada ante el Mincomex, registro de exportación 05712 de julio 18/90, declaración de importación Nº 013907 del 20 de sep./1990 y copia rosada del documento de exportación Nº 3512020038471:

Casilla Nº 22 y 52 léase: 165.000,00

37 agréguese: ítem Nº 4

38 agréguese: 84.39.99.00.00

39 agréguese: rodillo arqueado

Tensionador de los tejidos afieltrados con eje redondo de 4-3/8 por 7-18 de diametro exterior X 165 de cara de trabajo X195 X 5/8 de montantes centralizados con tolerancias para el montaje de poleas impulsoras ref. mount hope (...).

40 declaración de importacion Nº 0139071 factura inicial S/N por US$ 25.000,00, original facomercial Nº 00885 y fotocopia póliza ante el Minexterior.

41 agréguese: NAR

42 agréguese: 1.050

43 agréguese: 25.000

47/42 léase: 13.500

47/43 léase: 165.000

25 léase: 13.520

33.1 léase: 0885

61 léase: 2000 06 27”.

Este documento fue recibido por el señor Moisés Palomeque García, jefe de la sección de exportaciones de la DIAN —administración Buenaventura—, el 29 de septiembre de 2000 (fl. 51 cdno. antecedentes).

La mercancía llegó nuevamente al país el 29 de septiembre de 2000 mediante declaración de importación 0784202031908-2 (fl. 37, cdno. 2) y en la casilla 45 aparecen descritos los cinco rodillos que fueron exportados temporalmente para su reparación. El levante de la mercancía fue realizado el 2 de octubre de 2000.

Los anteriores documentos corroboran el hecho de que el 27 de junio de 2000, fueron enviados a Estados Unidos cinco rodillos para su reparación, los cuales se encontraban embalados en un solo contenedor, pero solamente cuatro de ellos estaban descritos en el DEX inicialmente aprobado por la administración.

Según el artículo 336 del Decreto 2685 de 1999 trascrito anteriormente, la actora podía corregir la declaración de exportación para incluir el quinto rodillo que no se había relacionado inicialmente, una vez efectuada la exportación de la mercancía, pero las pruebas demuestran que la corrección se efectuó apenas el 29 de septiembre de 2000, esto es, tres meses después de haber sido exportada la mercancía (jun. 27/2000).

Cabe advertir que la fecha de la corrección efectuada por la actora al documento de exportación coincide con la fecha de reimportación de la mercancía, esto es el 29 de septiembre de 2000.

Considera la Sala que la actora debió corregir el documento de exportación a 27 de junio de 2000, cuando se efectuó la exportación de la mercancía y no como en efecto ocurrió, el 29 de septiembre de 2000 cuando se reimportó dicha mercancía.

Fuerza es, entonces concluir que el quinto rodillo fue exportado sin estar relacionado el documento de exportación que amparaba los otros cuatro rodillos y por ello, tuvo razón la DIAN en sancionar a la actora, por exportar mercancías ocultadas o sustraídas del control aduanero de conformidad con el numeral 1.1 el artículo 483 del Decreto 2685 de 1999.

Para la Sala, es claro que correspondía a la actora demostrar que la mercancía había sido exportada en legal forma y que, por lo tanto, la Administración no podía sancionarla, pues según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por reenvío del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Por lo anterior, la Sala considera que no puede predicarse violación de las normas invocadas en la demanda, ni del debido proceso al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos acusados.

Se impone por tanto, confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 9 de julio de 2004 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la sala en la sesión del día 22 de julio de 2010.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont PianetaMaría Claudia Rojas LassoMarco Antonio Velilla Moreno.