Sentencia 2001-4119 de enero 24 de 2001

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Radicación: 76001-23-31-000-2001-4119-01(AC-2076)

Consejero Ponente:

Dr. German Rodríguez Villamizar

Bogotá, D.C., veinticuatro de enero de dos mil dos.

Actor: María Elena de Fátima Castro de Ramírez

Demandado: Comité evaluador del concurso de méritos para curadores urbanos en el municipio de Santiago de Cali - Director Departamento Administrativo de Planeación Municipal y el Alcalde Municipal de Cali

Referencia: Acción de tutela

Conoce la Sala de la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia del 1º de noviembre de 2001 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se dispuso:

“1. Acceder a la acción de Tutela (sic) instaurada como mecanismo transitorio, por la señora María Elena de Fátima Castro de Ramírez.

“2. Como consecuencia de lo anteriormente dispuesto ORDÉNASE al municipio de Cali, Departamento Administrativo de Planeación Municipal, comité evaluador del concurso de méritos para escoger curadores Urbanos (sic) en la ciudad de Cali, que en el término de 48 horas adelante las diligencias administrativas necesarias para que la señora Maria (sic) Elena de Fátima Castro de Ramírez sea incluida como persona hábil en el concurso de méritos que en este momento se realiza para escoger los Curadores (sic) Urbanos (sic) del Municipio (sic) debiéndosele permitir la realización de todas las evaluaciones y exámenes en iguales condiciones que los demás concursantes hábiles.

“3. De conformidad con el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, la señora María Elena de Fátima Castro tiene un término de cuatro meses contados a partir del presente fallo para ocurrir en demanda ordinaria. Si no lo hace, los efectos del mismo, cesarán.

“4. Negar las demás pretensiones.

“5. Notifíquese esta providencia en la forma ordenada por el Artículo (sic) 30 del Decreto 2591 de 1991.

“6. Si éste (sic) fallo no fuere impugnado, envíese a la honorable Corte Constitucional dentro de la oportunidad prevista en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991” (fls. 327 a 329).

I. Antecedentes

1. La petición.

En escrito presentado el 22 de octubre de 2001, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 51 a 60), el cual fue adicionado y ampliado con posterioridad mediante memorial allegado el día 26 de ese mismo mes y año (fls. 70 a 88), la señora María Elena de Fátima Castro de Ramírez instauró acción de tutela en contra del comité evaluador del concurso de méritos para escoger curadores urbanos en el municipio de Santiago de Cali, el director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal y el Alcalde de ese municipio, con el fin de que se amparen los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la defensa, a la igualdad, al trabajo y a la libertad para escoger profesión u oficio, y en consecuencia se ordene:

1.1. Revocar la decisión del comité evaluador mencionado, mediante la cual la actora fue desvinculada del concurso de méritos para escoger curadores urbanos en el municipio de Santiago de Cali.

1.2. Que en el término que el juez de tutela estime conveniente, el referido comité evaluador dicte una nueva providencia ceñida a los parámetros constitucionales y legales que permita a la señora María Elena de Fátima Castro de Ramírez continuar participando en el proceso de evaluación y selección de curadores urbanos para la ciudad de Cali.

1.3 Que el director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal y el comité evaluador del concurso de méritos para la selección de los curadores urbanos en el municipio de Cali permitan la participación de la demandante, teniendo en cuenta los siguientes argumentos:

a) Son inconstitucionales las inhabilidades o impedimentos establecidos en el Decreto 1347 de 2001.

b) La licencia CU1-00940 del 24 de septiembre de 1998, fue revocada por aspectos procesales y no por desconocimiento o falta de acatamiento de las normas urbanísticas.

c) La revocatoria de la licencia de construcción citada es un hecho anterior a la expedición de la norma que lo estableció como motivo de impedimento para participar en el concurso de curadores.

d) La revocatoria de la licencia de construcción fue hecha por una autoridad incompetente y carente de capacidad jurídica para realizar tal actuación.

1.4 Que el comité evaluador del concurso de méritos para la selección de los curadores urbanos de Cali rehaga el concurso público a partir del momento en que declaró inhabilitada a la actora para que continuara participando del mismo.

1.5 Que el Alcalde del municipio de Cali reconstituya el comité evaluador del concurso de méritos, con el fin de que se conforme por personas que no sean compañeros o personas conocidas de los participantes del concurso de méritos.

2. Los hechos.

En síntesis se narraron los siguientes:

2.1. El numeral 5º de la Ley 388 de 1997 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dentro de un término no mayor a treinta (30) días siguientes a la entrada en vigencia de esa ley, expidiera el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los curadores urbanos.

2.2. En ejercicio de la anterior facultad, el Presidente de la República expidió el Decreto 2111 de 1997, el cual, en el artículo 31 estableció las inhabilidades para ser designado curador urbano.

2.3. Mediante Decreto 2379 del 31 de diciembre de 1996, la señora María Elena de Fátima Castro de Ramírez fue nombrada en el cargo de curadora urbana 1 de la ciudad de Cali (Valle del Cauca) hasta el 31 de diciembre de 2001.

2.4. En septiembre de 1998 el señor Manuel Enrique Mosquera Méndez solicitó ante la Curaduría Urbana 1 de Cali la aprobación de un proyecto de construcción sobre el predio ubicado en la carrera 18 Nº 4-38 de esa ciudad.

2.5. El 7 de septiembre de 1998 la señora Rosa López elevó petición ante la Curaduría Urbana 1, para que no fuera aprobada la licencia de construcción antes referida, por considerar que perjudicaría sus derechos.

2.6. Verificado el cumplimiento de las normas urbanísticas por parte de la Curadora Urbana 1 y al no encontrarse objeción alguna para la aprobación de la licencia de construcción, salvo la solicitud de la señora Mosquera Méndez que, en concepto de dicha funcionaria, pretendía impedir la continuación de la obra porque obstruiría las ventanas que ella había abierto sobre el predio objeto de la licencia de construcción, en clara violación a las normas urbanísticas, se expidió la licencia de construcción CU1-00940 del 24 de septiembre de 1998.

2.7. El 1º de octubre de 1998 la Curaduría Urbana 1 notificó mediante correo a los vecinos sobre la expedición de la licencia de construcción ya mencionada.

2.8. El 6 de octubre de ese año, la señora Rosalba López Solarte interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la licencia de construcción CU1-00949, por estimar que no se tuvo en cuenta su petición del 7 de septiembre de 1998, y que se lesionaron sus derechos al no ser debidamente notificada de la iniciación del trámite para otorgar la licencia de construcción solicitada por el señor Mosquera Méndez.

2.9. El 29 de octubre de 1998 la Curaduría Urbana 1 de Cali negó la reposición y el 1º de junio de 1999 la subsecretaría de supervisión y control del desarrollo urbano, al resolver el recurso de apelación, revocó el acto administrativo en virtud del cual se otorgó licencia de construcción al señor Mosquera Méndez, teniendo en cuenta que ese acto administrativo era irregular por no haberse realizado en debida forma la notificación del inicio del trámite de la licencia de construcción a la señora Rosalba López Solarte, además, en consideración a que el acto administrativo atacado fue expedido en el término de un día.

2.10. Con posterioridad a la revocatoria, el señor Manuel Enrique Mosquera solicitó nuevamente licencia de construcción para el mismo predio urbano, la cual, después de comprobarse la documentación y luego de haberse adelantado los trámites correspondientes, el 4 de octubre de 2000 se expidió la licencia de construcción CU1-00777.

2.11. El 20 de octubre de 2000 la señora Rosalba López Solarte interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra el acto administrativo mediante el cual se otorgó la licencia de construcción CU1-00777.

2.12. El 24 de octubre del mismo año, la Curaduría Urbana 1 del municipio de Cali denegó el recurso interpuesto, y el 6 de junio de 2001 la Secretaría de Ordenamiento Urbanístico confirmó la licencia de construcción CU1-0777 del 4 de octubre de 2000.

2.13. El 6 de julio de 2001 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1347, mediante el cual ordenó la apertura de concursos de méritos para la designación de curadores urbanos para los municipios en los que los periodos de éstos terminaran en diciembre de 2001.

2.14. El 19 de septiembre de 2001, antes del cierre del concurso de méritos para la ciudad de Cali, la señora María Elena de Fátima Castro de Ramírez solicitó al jefe de planeación municipal que certificara si ella tenía o no antecedentes que le impidieran la participación del concurso referido, petición que a la fecha de presentación de la demanda de tutela no había sido resuelta.

2.15. La actora presentó su propuesta para el concurso de méritos para designar curadores urbanos en la ciudad de Cali para el periodo 2002 a 2006.

2.16. El comité evaluador para la designación de curadores urbanos en las sesiones de los días 8 a 10, y 16 a 17 de octubre de 2001 resolvió no tener en cuenta la propuesta de la señora Castro de Ramírez, por considerarla afectada de inhabilidad de acuerdo con la causal contemplada en el numeral 3º del artículo 3º del Decreto 1347 de 2001.

3. Actuación de los integrantes del comité evaluador para la designación de curadores urbanos en el municipio de Cali.

En escrito presentado el 31 de octubre de 2001 (fls. 131 a 149), el director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, un asesor del despacho del alcalde municipal, el Subdirector del POT y Servicios Públicos de Planeación Municipal de esa ciudad, el representante de Camacol Valle del Cauca y el representante de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, en su propia representación y en la condición de integrantes del comité evaluador, luego de indicar las diferentes etapas que integran el concurso de méritos para la selección de curadores urbanos en la ciudad de Cali, y manifestar en cuál de las etapas se encontraba el concurso, con relación a la acción de tutela interpuesta indicaron lo siguiente:

3.1. Dentro de la preselección realizada a los siete candidatos participantes, la señora María Helena Castro de Ramírez fue descalificada por haber incurrido en el impedimento especial estipulado en el ítem 1.6.3 de los términos de referencia, debido a la revocatoria de la licencia de construcción CU1-00940, según el informe remitido por la subdirectora de ordenamiento urbanístico de planeación municipal en memorando 97763 de octubre 5 de 2001.

3.2. Inconforme con la anterior decisión, mediante documento escrito la actora presentó sus observaciones al informe de evaluación y preselección rendido por el comité evaluador.

3.3. Los días 16 y 17 de octubre de 2001, el comité evaluador estudió las observaciones planteadas por la señora Castro de Ramírez, con la asesoría de la abogada Gloria Inés López G., frente a las cuales, ratificó que la concursante estaba incursa en el impedimento para concursar previsto en el numeral 3º del artículo 3º del Decreto 1347 de 2001.

3.4. Teniendo en cuenta que buena parte de la argumentación de la demandante gira en torno al tema de la revocatoria de la licencia de construcción CU1-00940, se encuentra que dentro de las consideraciones que se tuvieron en cuenta para revocar el acto que concedió dicha licencia de construcción, estuvo la falta a la verdad de la Curadora Urbana 1, al afirmar que no se habían presentado objeciones dentro del trámite de la licencia de construcción después de haber realizado la comunicación a los vecinos, toda vez que en el expediente no se encontró comunicación a través de la cual se informara a los vecinos el inicio del trámite para conceder la licencia de construcción referida.

3.5. Dada la necesidad de notificar la licencia de construcción, tanto a los vecinos como a terceros indeterminados que pueden ser afectados con el otorgamiento de la licencia de construcción, de acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado en expediente AC 25000-23-24-00-2001-0225-01, el comité evaluador del concurso público de méritos no seleccionó a la actora por haber demostrado desconocimiento o falta de acatamiento de las normas urbanísticas aplicables a los proyectos sometidos a su estudio y aprobación, al habérsele revocado la licencia de construcción CU1-00940 del 24 de septiembre de 1998 por no haber notificado a los vecinos que resultaren afectados con esa construcción, incurriendo así en una vía de hecho al impedir que los interesados pudieran ejercer sus derechos en tal actuación administrativa, circunstancia ésta que le impedía participar en el concurso para selección de curadores urbanos.

3.6. Con relación a la solicitud de la actora del 19 de septiembre de 2001, para que se le certificara si tenía o no impedimentos que le impidieran participar en el concurso, la misma no pudo ser respondida en forma inmediata, pues a la fecha de su presentación solamente se había obtenido el informe del despacho de control disciplinario interno, y estaba pendiente por establecer las actuaciones de los curadores urbanos frente a la actividad administrativa desarrollada por la subsecretaría de supervisión y control del desarrollo urbano de la secretaría de ordenamiento urbanístico, la cual solamente se tuvo conocimiento el 9 de octubre de 2001, y luego de analizar esa información se brindó respuesta a la peticionaria respecto de la solicitud del 11 de octubre de 2001.

3.7. Frente a la afirmación de que dentro de los grupos de concursantes participan ex empleados de planeación municipal, el comité se ha ceñido a las bases del concurso y a la ley, obrando objetivamente y no por favoritismo como lo insinuó la demandante.

3.8. En lo que se refiere a las faltas cometidas por otros concursantes, como el caso del arquitecto Rodrigo Velazco, de quien afirma la actora fue desvinculado de la oficina de control físico hace varios años por desacato a las normas urbanísticas por aprobar la licencia de construcción del edificio Andalucía, debe aclararse en primer lugar, que el mencionado arquitecto renunció por su propia voluntad al cargo, y de otra parte, que la licencia de construcción para la edificación se expidió para 8 pisos de altura, la cual con posterioridad, mediante acta de conciliación o transacción suscrita por el señor Rodrigo Velazco, el alcalde municipal, la directora de control físico y los propietarios de la construcción, se redujo en dos pisos.

3.9. Con respecto a la petición de la demandante para que se de aplicación por parte del comité evaluador al impedimento consagrado en el artículo 4º del Decreto 1347 de 2001, consistente en haber otorgado una o más licencias de construcción por fuera de los sucesivos periodos de transacción fijados a partir de la Ley 388 de 1997 y hasta el 31 de octubre de 2000, debe tenerse en cuenta que las normas relacionadas en dicha norma, fijaban el plazo para que los municipios adoptaran el plan de ordenamiento territorial, fueron prorrogadas en varias y consecutivas oportunidades; de esta manera, el legislador quiso que mientras rigieran las prórrogas se aplicara por los curadores urbanos las normas sobre urbanismo vigentes en los municipios y distritos, evitando así que aumentara la recesión en el sector de la construcción. Por lo anterior, las normas mencionadas en el numeral 4º del artículo 3º del Decreto 1347 de 2001, no establecieron que la expedición de las licencias urbanísticas después del plazo para adoptar el plan de ordenamiento territorial constituyese incumplimiento a un deber o violación de una prohibición.

3.10. Al ser la acción de tutela de carácter subsidiario y residual, en el presente caso contra las actuaciones de carácter general proceden las acciones de ilegalidad o inconstitucionalidad o el recurso de vía exceptiva, además, el amparo no procede contra las situaciones consumadas o irreversibles, pues en esos eventos ya no es posible la protección inmediata del derecho y el afectado cuenta con las acciones de reparación ordinarias.

4. La providencia impugnada.

El tribunal de primera instancia concedió el amparo solicitado en los términos antes transcritos (fls. 319 a 329), con base en los siguientes argumentos:

4.1. A pesar de que en el caso objeto de examen la demandante cuenta con los mecanismos ordinarios para la protección de sus derechos, se encuentra configurada una situación de perjuicio irremediable que permite que el amparo sea procedente en el presente caso, por cuanto, con la aplicación de las normas contenidas en el Decreto 1347 de 2001 y con el procedimiento llevado a cabo por la administración al estudiar las condiciones de la actora para ser llamada al concurso de curadores, no se tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico con lo cual perdió la oportunidad de concursar, la cual no puede ser recuperada si el concurso finaliza.

4.2. Es claro que el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 otorgó facultades al Gobierno Nacional para reglamentar las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los curadores urbanos, facultad que debía ser ejercida dentro de un término no mayor de treinta (30) días contados a partir de la entrada vigencia de la ley, esto es, desde el 24 de julio de 1997. Fue así como en desarrollo de esa expresa autorización, el gobierno dictó el Decreto 2111 de 1997, el cual, en el artículo 31 consagró las causales de inhabilidad para ser designado curador urbano, causales que con posterioridad fueron reproducidas mediante el Decreto 1052 de 1998. Lo anterior implica que el Presidente de la República carecía de las facultades constitucionales y legales para crear nuevas causales de inhabilidad para el ejercicio de los cargos de curadores urbanos, como lo hizo con el Decreto 1347 de 2001, pues obró por fuera de las facultades pro tempore otorgadas por la ley, circunstancia que determina la inaplicación de esas causales de inhabilidad.

4.3. La causal aplicada para excluir del concurso a la señora María Elena de Fátima Castro de Ramírez conlleva en esencia una sanción y no una inhabilidad fundada en la ocurrencia de situaciones legales susceptibles de ser controvertidas en ejercicio del derecho de defensa antes de ser aplicadas, evento que en el presente caso no ocurrió, pues, la exclusión se dio de plano sin otorgar las oportunidades legales para ejercer el derecho de defensa.

4.4. Al aplicarse la excepción de inconstitucionalidad de la norma que consagró las causales de inhabilidad para los curadores urbanos, las pretensiones consagradas en los numerales 2º, 3º y 4º del acápite de las “peticiones” del escrito de ampliación de la demanda de tutela se niegan, al igual que la petición del numeral 7º, si se tiene en cuenta que esa problemática no fue debatida en el proceso.

5. La impugnación.

Inconforme con la decisión del a quo, el director del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, como representante de esa entidad y miembro del comité evaluador para la selección de curadores urbanos para el municipio de Cali, luego de aducir haber sido notificado en indebida forma, la impugnó (fls. 343 a 347), en sustento de lo cual invocó lo siguiente:

5.1. La acción de tutela no ha sido consagrada con el objeto de hacer inaplicables normas superiores, ya que ellas solamente pueden ser retiradas del ordenamiento legal mediante las acciones ordinarias.

5.2. Las normas legales gozan de presunción de legalidad, y en consecuencia son de obligatorio cumplimiento, motivo por el cual, solamente cuando se presenten los eventos señalados en el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo las disposiciones legales pierden su fuerza ejecutoria; en el caso particular del Decreto 1347 de 2001, sostiene que no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción contenciosa administrativa y por ese motivo cuenta con pleno rigor jurídico.

5.3. La excepción de inconstitucionalidad sólo es aplicable cuando la contradicción sea tan clara y ostensible entre la norma inferior y la Carta, que no es necesario hacer un análisis minucioso de las normas para llegar a esa conclusión.

5.4. Solamente el Consejo de Estado es el competente para decidir sobre la nulidad de un decreto reglamentario expedido por el Presidente de la República, mediante la acción de nulidad, cuando de estima que el mismo es inconstitucional o ilegal.

5.5. No puede entenderse que existe perjuicio irremediable por la aplicación de normas que rigen para los concursos de curadores urbanos, pues, de ser así, la sola aplicación de las normas legales dejaría en situación de irremediabilidad a cualquier persona inhabilitada o impedida. La aplicación de las normas sobre curadores urbanos no inhabilita de por vida a la señora Castro de Ramírez, ni le arrebata el derecho a laborar o explotar idóneamente su profesión.

5.6. El proceso de elección de curadores urbanos se hace mediante concurso público en el cual se emiten términos de referencia, los cuales son las reglas de juego de ese concurso; por ello, al haberse establecido dentro de ellos la causal discutida, se considera que con independencia a lo consagrado en el Decreto 1347 de 2001, si los términos establecieron esa condición, no es viable que mediante un fallo de tutela se ignore o inaplique los términos de referencia del concurso pues ellos constituyen ley para las partes.

6. Alegatos de la parte demandante en segunda instancia.

Mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2001 (fls. 353 a 362) la actora solicitó que se tuvieran en cuenta las siguientes consideraciones al momento de resolver el fondo del asunto:

6.1. Lo manifestado por el Director de Planeación respecto de la indebida notificación, tiene como finalidad que no le sea negado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia.

6.2. Si bien la respuesta a la acción de tutela fue suscrita por todos los miembros del comité evaluador, y la orden se impartió por el juez de tutela al municipio, al director de planeación y al comité evaluador del concurso mencionado, ese comité no la impugnó, lo que indica que ese organismo esta de acuerdo con esa decisión. El único que la impugnó fue el Director Administrativo de Planeación en su calidad de miembro del comité, conducta no asumida por los demás integrantes, por ello, se repite, aceptaron la sentencia y no la impugnaron.

6.3. A pesar de que el artículo 3º del Decreto 1347 de 2001 establezca los impedimentos para ser curador, en realidad dicha norma establece inhabilidades, ya que establece causales que impiden participar en el concurso no por la concurrencia de hechos actuales, sino por la tipificación de situaciones previas al inicio del proceso de selección.

6.4. El Presidente de la República no contaba con la facultad para establecer nuevas causales de inhabilidad que no estableció dentro del término establecido por el artículo 101 de la Ley 388 de 1997.

6.5. El único mecanismo viable para garantizar y defender sus derechos es la acción de tutela, porque el interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho implicaría perder la oportunidad real de participar en el concurso, y de otra parte, se le impediría en acción posterior demostrar que podía ser designada como curadora para un nuevo periodo.

II. Consideraciones de la Sala

Sea preciso aclarar con respecto a la impugnación presentada por el director de planeación municipal, que al ser esa persona una de las que integran la parte demandada, la impugnación presentada es procedente.

Mediante la presente acción de tutela, la actora pretende que se ampare los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la defensa, a la igualdad, al trabajo y a la libertad para escoger profesión u oficio.

Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la actora, se tiene que ella cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para debatir la legalidad del acto que la separó del concurso, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Sin embargo, la utilización de dicho mecanismo no resultaría eficaz, pues, mientras se tramite y decida el respectivo proceso la actora perdería la oportunidad de participar en el concurso, lo que configura un perjuicio de carácter irremediable, evento en el cual, a pesar de contar con otro instrumento judicial de defensa, la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio de protección, en los términos señalados en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991.

Ahora bien, la demandante alega como fundamento de la violación del derecho fundamental al debido proceso por parte del comité evaluador del concurso de méritos para escoger curadores urbanos en la ciudad de Cali, la aplicación del artículo 3º del Decreto 1347 de 2001, norma ésta que en su concepto es inconstitucional, por haber sido proferida por fuera de la competencia que expresamente otorgó el Congreso al Presidente de la República en el artículo 101 de la Ley 388 de 1997.

Con relación a la norma en mención, se encuentra que el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 estableció lo siguiente:

ART. 101.—Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción.

“La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción.

“El ejercicio de la curaduría urbana deberá sujetarse entre otras a las siguientes disposiciones:

“…

“5. Los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el mismo cargo. El gobierno reglamentará dentro de un término no mayor a treinta (30) días después de la entrada en vigencia de ésta ley, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los curadores urbanos. En todo caso, mientras se expide dicha reglamentación, continuarán vigentes las normas del Decreto-Ley 2150 y su reglamento.

“…

9. El reglamento señalará los impedimentos para el ejercicio del cargo, que sean aplicables a los curadores y a los integrantes del grupo interdisciplinario de apoyo” (resaltado y subrayado fuera del texto).

Al propio tiempo, el Decreto 1347 de 2001 al respecto estipuló:

“Por el cual se establecen las condiciones y requisitos para la designación de curadores urbanos.

“El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades constitucionales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 101 de la Ley 388 de 1997,

“…

“ART. 3º—Impedimentos para concursar como curador urbano. No podrán concursar para curadores urbanos:

“…

“3. Quienes hayan demostrado desconocimiento o falta de acatamiento de las normas urbanísticas aplicables a los proyectos sometidos a su estudio y aprobación. Se considera que existe desconocimiento o falta de acatamiento a las normas urbanísticas cuando una o más de las licencias expedidas por el curador hayan sido revocadas o anuladas por esta causa” (resalta la Sala).

Con relación al tema que ocupa el interés de la Sala, es necesario entonces determinar las diferencias entre impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades.

Al respecto, se entiende por impedimento aquel obstáculo, dificultad o evento que se opone al desarrollo de una actividad, concepto este que aplicado al ejercicio de la función pública en general y de la administrativa en particular, implica que la persona que está desempeñando funciones públicas no puede ejercerlas en determinadas situaciones o circunstancias, como por ejemplo, en asuntos en los que aquella o sus parientes cercanos tengan interés directo, etc.

Ahora bien, la inhabilidad se define como toda aquella circunstancia creada por la Constitución Política o la ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impide el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentren vinculados al servicio, y tienen como objeto primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos(1).

De otra parte, la incompatibilidad es la imposibilidad jurídica de una persona para ejercer simultánea o consecutivamente más de una función o actividad.

En ese orden de ideas, la circunstancia específica descrita en el numeral 3º del artículo 3º del Decreto 1347 de 2001, no constituye en realidad “impedimento”, por cuanto no se trata de una restricción al ejercicio de la función de curador urbano, sino, de una situación que prohíbe o imposibilita acceder a la condición de curador urbano, lo cual, configura más bien una causal de inhabilidad. En efecto, tal norma establece que las personas que se encuentren incursas en las circunstancias señaladas en dicha norma “No podrán concursar para curadores urbanos”, lo cual les impide participar en los respectivos procesos de selección y ser designados como tales, y por lo tanto, les imposibilita desempeñar las funciones propias de esa investidura, que, conforme a lo reglado en el artículo 101 de la Ley 388 de 1997, son funciones públicas confiadas a los particulares.

Por consiguiente, con relación al caso de la actora, dado que el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 en el numeral 5º determinó expresamente que el Presidente de la República reglamentaría las inhabilidades e incompatibilidades para los curadores urbanos dentro del término de los treinta (30) días siguientes a la entrada en vigencia de esa ley, para la fecha en que el Presidente de la República expidió el Decreto 1347 de 2001, éste no contaba con la facultad para consagrar nuevas causales de inhabilidad para los curadores urbanos.

Por lo anterior, en consideración a que el artículo 3º del Decreto 1347 de 2001 es contrario tanto a lo consagrado en el numeral 5º del artículo 101 de la Ley 388 de 1997 como al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, dicha norma es inconstitucional por falta de competencia para consagrar nuevas causales de inhabilidad, por cuanto desde el punto de vista sustancial, por las razones antes indicadas, aquélla disposición no tiene el carácter de norma reglamentaria, dado que se trata de la regulación de una aspecto de reserva legal.

En consecuencia, ante la excepción de inconstitucionalidad que se predica respecto del numeral 3º del artículo 3º del Decreto 1347 de 2001, cuya aplicación se encuentra expresa y perentoriamente autorizada en el artículo 4º de la Constitución Política, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación, por cuanto la decisión de exclusión de la señora María Elena de Fátima Castro de Ramírez del concurso para elegir curadores urbanos para la ciudad de Cali, adoptada con base en dicha norma, viola su derecho constitucional fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional, lo que de suyo demanda el amparo de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, en los términos dispuestos por el a quo.

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 1º de noviembre de 2001.

2. NOTIFÍQUESE esta providencia a las partes por telegrama u otro medio expedito que asegure su cumplimiento, en la forma indicada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. ENVÍESE copia de este proveído al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrados: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Presidente de Sala—Jesús María Carrillo—María Elena Giraldo Gómez Ballesteros—Ricardo Hoyos Duque—Germán Rodríguez Villamizar.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General.

(1) Corte Constitucional, Sentencia C-546 del 25 de noviembre de 1993, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.