Sentencia 2001-90300 de octubre 14 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 2500023240002001 90300 01

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actora: Administraciones Agropecuarias Ceba E.U.

Bogotá, D.C., catorce de octubre de dos mil diez.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 4 de agosto de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A, que declaró la nulidad de las resoluciones proferidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes números 1660 y 1661 del 15 de diciembre de 2000, por medio de las cuales se le removió del cargo de depositaria provisional de unos bienes incautados y se le negaron las demás pretensiones de la demanda, de reintegrarla al cargo de depositaria provisional y de reconocimiento de indemnización de perjuicios.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Sea lo primero advertir que los actos demandados, contrario a lo que señala la entidad demandada, tanto en la contestación de la demanda como en su recurso de apelación, no se pueden considerar como actos de trámite, porque contienen una decisión de fondo, cual es la de relevar a la actora de sus funciones como depositaria provisional, para lo cual se le designó mediante el acta del 25 de noviembre de 1997.

En este caso se trata entonces los actos administrativos definitivos, que son aquellos que ponen fin a una actuación administrativa o crean una situación jurídica particular, como se presenta en este caso, en el que se remueve a una depositaria provisional, a quien la entidad demandada había designado como tal, porque probó tener derecho preferencial a que se le reconociera esa calidad, de modo que estos actos sí son controlables ante esta jurisdicción, según lo dispuso el fallo apelado.

Ahora bien, a lo largo de este proceso se tienen claras las funciones de la DNE con relación a su facultad de supervisar la utilización de los bienes que han sido decomisados por conductas que tengan alguna vinculación con los delitos de narcotráfico y conexos, por parte de los depositarios provisionales que ella designa, por lo que la Sala entrará en el estudio de la facultad que tiene la entidad para relevarlos.

El artículo 4º del Decreto 2271 de 1991, por el cual se adoptan como legislación permanente unas disposiciones dictadas en ejercicio de facultades de Estado de sitio preceptúa que la Dirección Nacional de Estupefacientes podrá solicitar el relevo del depositario provisional cuando lo estime necesario, con base en manejos irregulares o inadecuados.

El artículo 55 del Decreto Legislativo 2790 de 1990, adoptado como legislación permanente por el artículo 4º del Decreto 2271 de 1991, establece que el depositario tendrá los derechos, atribuciones y facultades y estará sujeto a todas las obligaciones, deberes, responsabilidades que para los depositarios judiciales o secuestres determinen las leyes, pero no habla de su remoción.

Para la Sala el acto administrativo por medio del cual la DNE remueve a un depositario provisional de bienes incautados es discrecional, y no tiene recurso alguno en la vía gubernativa. Puede ser demandado ante la jurisdicción contenciosa, por falsa o insuficiente motivación o por desvío de poder, como en el presente caso, puesto que, como bien lo señaló el fallo apelado, la norma es clara en condicionar el ejercicio de tal atribución a la existencia de manejos irregulares o inadecuados.

Lo anterior, porque en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, tal como lo dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, tal como lo dispone el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Si bien las normas relacionadas con la remoción de los depositarios provisionales no establece un procedimiento especial, los artículos 1º y 18 del Decreto 1461 de 2000, por el cual se reglamentan los artículos 47 de la Ley 30 de 1986, 2º del Decreto 2272 de 1992, 25 de la Ley 333 de 1996 y 83 del Decreto-Ley 226 de 2000, señalan:

ART. 1º—Campo de aplicación. La presente reglamentación se aplica a los bienes administrados por la Dirección Nacional de Estupefacientes, por ser sujeto de medidas cautelares impuestas en procesos por delitos de narcotráfico y conexos o en procesos de extinción de dominio.

ART. 18.—Procedencia. La Dirección Nacional de Estupefacientes de manera preferente podrá mediante resolución motivada entregar en calidad de depósito provisional a quien tuviere un derecho lícito demostrado legalmente, los bienes que sean objeto de comiso, decomiso, incautación y demás medidas decretadas en procesos penales por delitos de narcotráfico y conexos.

Las personas a que se refiere este artículo ejercerán las funciones de secuestres judiciales de los bienes puestos a su cuidado, dentro de los respectivos procesos penales.

El depositario provisional se legitimará con copia de la resolución expedida por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

El producto económico resultante de esta forma de administración ingresará al Fondo para la Rehabilitación, la Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado”.

Es cierto que la DNE había escogido a la actora como depositaria provisional de los bienes incautados, porque al momento de la incautación era administradora de estos, en virtud de los contratos que tenía de cuentas en participación y de mandato sin representación (fls. 37 a 58 del anexo 1 de la demanda), los cuales si bien estaban sujetos a un plazo prorrogable de manera expresa, para la fecha del relevo estos plazos habían vencido y de todas maneras su administración ya estaba en manos de la DNE, luego la relación de la actora con la entidad demandada no estaba gobernada por los contratos privados sino por una relación administrativa.

Por lo anterior, la Sala prohíja lo expresado en las aclaraciones de voto (fls. 430 a 436), presentadas a la sentencia apelada, que estuvieron de acuerdo con la decisión de declarar la nulidad de las resoluciones acusadas porque la señora Salas, representante legal de la sociedad actora, sí rindió los informes mensuales sobre el manejo y uso de los bienes, pero aclararon que:

“Efectivamente, entre la DNE y los depositarios provisionales se crea una relación jurídica de naturaleza administrativa, legal y reglamentaria, gobernada esencialmente por las reglas del secuestre, reglas contenidas en el artículo 683 del Código de Procedimiento Civil y en las reglas del mandato civil.

Entre el mandante, que en este caso es el estado, personificado por la DNE, y el depositario provisional se establece un vínculo jurídico basado en la confianza tanto que el mandante puede revocar en cualquier momento el mandato (C.C., art. 2190). El mandatario responde hasta de culpa leve (C.C., art. 2155) y por eso el mandante verdad sabida y buena fe guardada, puede remover al mandatario, pagándole si es del caso, gastos y pérdidas.

Por eso mismo, en ningún caso los jueces pueden ordenar que se restablezca el vínculo jurídico entre el mandante y el mandatario, pues se trata de una relación personalísima que el juez no puede reconstruir en una sentencia una vez se rompió por faltar los sentimientos de lealtad y confianza entre los contratantes.

En el lenguaje del derecho administrativo, lo anterior significa que los depositarios provisionales son agentes de libre nombramiento y remoción. De conformidad con el artículo primero del Código Contencioso Administrativo las reglas de actuación y del procedimiento administrativo, que incluye la vía gubernativa, no se aplican para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. Empero, la remoción de un agente de esta clase no puede ser arbitraria y, si se demuestra que el motivo que expresamente invocó la administración para remover al depositario era falso, debe anularse el acto. En determinados casos, esa nulidad podría acarrear el pago de indemnizaciones de daños pero no el restablecimiento in natura del derecho”(1) (resalta la Sala)

Comoquiera que la sentencia apelada declaró la nulidad de las resoluciones acusadas, porque encontró que la administración motivó falsa e insuficientemente la remoción de la depositaria provisional, en el hecho fundamental de que esta no había rendido informes mensuales sobre el manejo y uso de los bienes que administraba, cuando demostró que sí los rindió, se transcribirá lo pertinente de dichas resoluciones, para confrontarla con la prueba, no sin antes advertir que por ser un acto discrecional la administración bien hubiera podido no motivar los actos acusados; pero si los motivó, esto debe estar conforme con la realidad, pues de lo contrario se configuraría un desvío de poder, como ya se mencionó.

Disposiciones acusadas:

— Resolución 1660 del 15 de diciembre de 2000.

Está motivada en que la señora Yolanda Salas Álvarez, “hasta el momento no ha rendido dichos informes mensuales relacionados con el manejo uso y conservación de los bienes que conforman la Hacienda La Novillera, a la Dirección Nacional de Estupefacientes” (fls. 2 y ss. del anexo a la demanda que contiene los actos acusados).

— Resolución 1661 del 15 de diciembre de 2000.

Está motivada en “Que la señora Yolanda Salas Álvarez, hasta el momento depositaria provisional de dichos inmuebles, no ha rendido los informes mensuales relacionados con el manejo, uso y conservación de los bienes a los que está obligada, y en la auditoría realizada por los funcionarios de la subdirección de bienes en la semana comprendida entre el 27 de noviembre y el 1º de diciembre de 2000 en la ciudad de Santiago de Cali, se encontraron varias inconsistencias en la información suministrada” (fls. 9 y ss. Ídem).

En relación con la afirmación de que la depositaria provisional no rindió los informes mensuales, se tiene que la actora, como lo dijo el fallo apelado, sí allegó pruebas de que dichos informes se habían rendido, con lo que desvirtuó la motivación; prueba de lo anterior, además de la providencia que decretó la preclusión de la investigación penal, es el peritaje de fecha 14 de agosto de 2003, rendido por los señores Blanca Cecilia Sánchez y Juan Bautista Murillo Cruz al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que reposa a folios 2 y 3 del cuaderno Nº(sic) en el cual, en lo pertinente, se lee:

A la pregunta de si los flujos de caja presentados mes a mes por la representante legal de Administraciones Ceba E.U., a la Dirección Nacional de Estupefacientes reflejan fielmente el resultado de las operaciones financieras originadas en la administración de los predios incautados, los peritos respondieron:

“Respecto de los flujos de caja presentados mes a mes por la representante legal de Administraciones Agropecuarias Ceba E.U. a la Dirección Nacional de Estupefacientes, se puede afirmar que al parecer reflejan el resultado de las operaciones financieras originadas en la administración de los predios en referencia. Sin embargo los suscritos peritos no tuvimos a nuestro alcance todos los documentos que soportan las operaciones financieras y administrativas por lo que 110 podemos concluir que reflejen fielmente el resultado de la totalidad de las operaciones”.

En respuesta a la pregunta de si a partir del análisis de los documentos remitidos por la demandante a la DNE, durante los años 1998, 1999 y 2000 y si el estado de resultados responde a unas instrucciones sobre el manejo de los negocios de ceba de ganado y cultivo y recolección de caña de azúcar dadas con claridad por la entidad demandada a la depositaria provisional, o responde más bien a una serie de variables de obstaculización del desarrollo normal de tales actividades, dijo:

“Para el efecto se analizan los informes enviados y los modelos de informe entregados a la depositaria. De su análisis se puede establecer que el contenido de información es suficiente para la aplicación del modelo e interpretación de dichos informes, a su vez el estado de resultados en efecto obedece a la dinámica de presentación de informes”.

Se le pregunta a los peritos si los informes remitidos por la depositaria provisional a la DNE, contienen todos los elementos financieros de un balance general, según lo previsto en el artículo 7º de la Ley 43 de 1990 o estatuto de contabilidad pública, a lo que contesta:

“El artículo 7º de la Ley 43 de 1990 hace referencia a las normas de auditoría generalmente aceptadas y no a los elementos financieros de un balance general:

ART. 7º—De las normas de auditoría generalmente aceptadas. Las normas de auditoría generalmente aceptadas, se relacionan con las cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen...”.

No obstante lo anterior de los balances que reposan en el expediente y que fueron remitidos por la depositaria a la DNE, se puede establecer que sí contienen los elementos generales de un estado financiero y para el caso de un examen general.

A pesar de que las normas indican la comparabilidad, notas explicativas completas etc., los balances enviados se pueden enmarcar dentro de las normas, para concluir que la información enviada contiene los elementos generales de un balance general”.

Finalmente se le pregunta si a partir del análisis del libro mayor y balances y el libro auxiliar, es posible obtener evidencia suficiente y razonable que permita conocer tanto las pérdidas como las utilidades arrojadas por el ejercicio económico de administración de los predios, realizado por la depositaria, respondió:

“Para el efecto, los suscritos peritos tuvimos a disposición únicamente los libros auxiliares, con los cuales y con fundamento en los movimientos y cifras reflejadas sí es posible conocer tanto las pérdidas como las utilidades arrojadas en cada ejercicio económico: es de anotar que la conclusión de los peritos se basa en la información contenida en los libros auxiliares, lo cual hace suponer que existen los soportes documentarios correspondientes y que para el caso no fueron puestos en su totalidad a disposición de los peritos y su ubicación de acuerdo a lo informado es la ciudad de Cali.

Del análisis de los libros auxiliares los peritos revisamos período por período y elaboramos el estado de resultados de cada mes, el cual se anexa en 121 hojas y que concuerda en términos generales con las cifras presentadas por la depositaria en sus informes de ejecución de flujos de caja (el resaltado es de los peritos).

A la solicitud de aclaración y complementación de los informes presentados a la entidad en el dictamen pericial, los peritos, entre otras, respondieron(2) que durante los años 1998, 1999 y 2000 estos indican que “la información recibida es suficiente para la aplicación del modelo e interpretación de los informes, todo lo anterior conforme a lo indicado por la DNE” y que los ingresos reflejados por concepto de venta de ganado y caria de azúcar de acuerdo con los documentos y libros auxiliares de contabilidad presentados reflejan los ingresos por estos conceptos.

El dictamen pericial es prueba de que los actos administrativos estuvieron falsamente motivados, por lo que la Sala confirmará el fallo apelado en cuanto declaró la nulidad de las resoluciones acusadas.

En lo concerniente a la solicitud de la actora de que se le restaure su derecho a ser depositaria provisional, considera la Sala que no se trata de un derecho adquirido, pues, como se observó, se está ante una relación personalísima con la administración y el cargo no tenía vocación de permanencia; además los contratos privados de cuentas en participación y de depósito celebrados, eran a término y para la época de su remoción ya estaban vencidos. Por la misma razón, como lo expresó el fallo apelado, tampoco es admisible la pretensión de reconocimiento de los honorarios dejados de percibir.

En cuanto al pago de los perjuicios que la actora alega y que en su decir, están probados mediante el dictamen pericial rendido por Juan Bautista Murillo y Blanca Sánchez, transcrito en párrafos anteriores, no se accederá a dicha pretensión, pues ni en este dictamen ni en otros documentos se evidencia la existencia de perjuicios ni bases que permitan establecerlos así sea en abstracto; como lo anota la entidad demandada, la simple afirmación de su existencia no amerita su reconocimiento; en este caso, se repite, no se acreditaron los perjuicios causados.

Y no se trata, como lo afirma la actora, de convertir una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en una de simple nulidad, pues es presupuesto sine qua non para la prosperidad de la pretensión de restablecimiento del derecho, que se pruebe el perjuicio ocasionado, lo que no acontece en el evento sub lite.

Por las razones expuestas se confirmará el fallo apelado, que declaró la nulidad de las resoluciones acusadas y negó las demás pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 4 de agosto de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Aclaración de voto doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la cual se adhirió el doctor William Giraldo Giraldo.

(2) Folio 358 del cuaderno principal.