Sentencia 2001-90363 de mayo 18 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN “A”

Nº de ref.: 05001-23-31-000-2001-90363-01

Nº Interno: 2560-2008

Consejero ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Demandante: Martha Cecilia Medrano Uribe

Demandado: Hospital General de Medellín

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 31 de julio de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia

Bogotá D.C., dieciocho de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS:«4. Considera

4.1. Problema jurídico.

El problema jurídico a resolver se centra en dos aspectos: trabajo suplementario y trabajo en días de descanso obligatorio para empleados de la salud de las entidades territoriales.

4.2. Resolución del caso concreto.

4.2.1. Trabajo suplementario.

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado de manera reiterada que el régimen que gobierna en este aspecto a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978(1), pues si bien dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 3º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1978, y leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, que establece:

“Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente ley y las contenidas en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1978 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente ley”.

Dentro de los empleados a que hace referencia el artículo 3º de la Ley 443 de 1998 están los que prestan sus servicios en la rama ejecutiva del nivel departamental, distrital, municipal y sus entes descentralizados.

A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en materia de la jornada de trabajo y de trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta corporación.

Para abundar en razones, se tiene el contenido de la Sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales. En dicha providencia la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal.

Definida la aplicación del Decreto 1042 de 1978 a la situación de la actora, la Sala considera pertinente hacer el siguiente análisis:

El artículo 33 del Decreto-Ley 1042 de 1978, definió la jornada en 44 horas semanales en los siguientes términos:

“ART. 33.—La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras”.

De esta norma se deduce que la jornada ordinaria de trabajo de la demandante, —concepto que implica el pago del salario ordinario pactado y sin recargos— es de 44 horas semanales, y en consecuencia, toda labor realizada con posterioridad a la hora 44 de cada semana, constituye trabajo suplementario o de horas extras, que como tal, debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley.

La Sala encuentra acreditado en el expediente, que la actora laboró efectivamente en jornadas de 48 horas semanales. Ello se deduce, entre otras pruebas, del texto del acto acusado que en el numeral 3º afirma lo siguiente: “Su jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y ocho (48) horas a la semana, razón por la cual no existe ninguna obligación de reconocerle horas extras a partir de una jornada ordinaria semanal de cuarenta y cuatro (44) horas semanales” (fl. 6).

Así mismo, contrario a lo manifestado por la entidad accionada en la apelación, se concluye que a la actora no le es aplicable, como lo aseguró el a quo, la Ley 269 de 1996 cuyo inciso segundo del artículo 2º estableció la jornada máxima de trabajo en 12 horas diarias sin exceder de 66 a la semana, para el personal asistencial de las entidades prestadoras de servicios de salud del sector público.

La aplicación de la referida ley al presente caso no es viable, porque según la interpretación que la Corte Constitucional hizo del inciso segundo del artículo 2º de la misma, esta norma rige a los servidores que en el sector de la salud desempeñen dos empleos públicos, como lo permitió el inciso primero ibídem (ver Sent. C-206 de mar. 11/2003).

En efecto, en la citada sentencia concluyó la Corte Constitucional:

“De acuerdo con lo anterior, el sentido de las disposiciones de la Ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud. Y eso significa que la regulación que el aparte demandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas” (negrilla de la Sala).

Siendo ello así, la Sala prohíja la anterior interpretación y en tales condiciones al ser inaplicable la Ley 269 de 1996 al presente caso, en que ni siquiera se planteó que la parte actora desempeñara dos empleos públicos asistenciales de salud, la jornada de trabajo de la misma sigue siendo la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, es decir, 44 horas semanales, lo cual conduce a que deba confirmarse la decisión anulatoria del acto administrativo que profirió el tribunal en cuanto al reconocimiento del tiempo extra y de la fecha a partir de la cual debe iniciarse el pago correspondiente por aplicación de la prescripción trienal (de jun. 29/96).

4.2.2. Del trabajo en días de descanso obligatorio (dominicales y festivos).

Como ya se advirtió, la Sala se acoge, para suplir el vacío jurídico que se presenta respecto de la normatividad rectora de esta materia, a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, artículo 39, regla jurídica de cuyo tenor se infiere que el reconocimiento del trabajo que se cumpla “ordinariamente” en dominicales y festivos comprende el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo y adicionalmente el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Así pues, el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores, si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores, si no se otorga tal descanso compensatorio así:

a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas).

b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado.

c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará (este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor).

d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.

Pues bien, el a quo determinó al respecto que no se tiene certeza de la habitualidad con que la actora desempeñó sus labores en días feriados y dominicales y el número de horas servidas, asimismo, que en la relación de labores algunos días tenidos como festivos o dominicales corresponden a días de la semana que no tienen estas características.

Al respecto cabe indicar que al observar el acumulado de tiempo de la demandante expedido por el Hospital General de Medellín, leíble de folio 88 a 130, como lo enuncia el tribunal, algunos días individualizados como festivos o dominicales corresponden a días ordinarios, y ello se repite año a año. En ese estado de cosas, no es viable la condena en tal sentido.

En efecto, de acuerdo con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso y, conforme al artículo 177 ibidem, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

En el presente caso, aunque la parte actora afirma que labora habitualmente en dominicales y festivos no lo demostró efectivamente, vale decir, no cumplió con la carga probatoria que tenía bajo su responsabilidad impidiendo a la Sala contar con los elementos probatorios que la conduzcan a proferir una sentencia condenatoria. Por ello, no le asiste la razón al indicar en la alzada que tal circunstancia no es de carácter probatorio, pues es necesario demostrar al menos con algún grado de certeza que se laboró indefectiblemente en días festivos.

Por tal razón la Sala confirmará la decisión de primera instancia íntegramente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 31 de julio de 2008 dentro del proceso iniciado por Martha Cecilia Medrano Uribe contra el Hospital General de Medellín.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) Ver sentencias 5622-05,5494-05,7854-05. Doctora Ana Margarita Olaya.