Sentencia 2002-00005 de julio 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 440012331000200200005 01 (28.184)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Juan Tomás Lopesierra Romero

Demandado: Nación - Ministerio del Interior - Ministerio de Justicia y del Derecho - Congreso de la República

Asunto: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación en razón a que la mayor pretensión individualmente considerada corresponde a 200 SMLMV ($57.200.000(1)) por concepto de perjuicios morales. A la fecha de la presentación de la demanda —El 18 de diciembre de 2001—, este valor supera el exigido para que el proceso sea de dos instancias (Decreto 597 de 1988 - $26.390.000). En ese orden, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 27 de mayo de 2004, en la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. Aspectos procesales previos.

2.1. Sustento fáctico y objeto del recurso de apelación.

Resulta necesario precisar, ab initio, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante centra sus inconformidades en señalar que se creó una situación jurídica de acceso restringido a la justicia que generó para el actor un daño cierto extra patrimonial que debe ser reparado por la entidad demandada, de manera que la presente providencia centrará sus razonamientos sobre el punto señalado por el apelante único.

Al respecto es preciso resaltar que:

“para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”(2), razón por la cual se ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(3).

Lo anterior, obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados por la apelante, por lo cual, en principio, los demás asuntos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(4) de la sentencia como el principio dispositivo(5)(6).

En este sentido la Sala Plena de la corporación, en reciente pronunciamiento reiteró que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Lo anterior, lo sostuvo de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C.(7).

Dicho lo anterior, se itera que el accionante solicita la revocatoria de la sentencia recurrida al considerar que el juez de instancia no tuvo en cuenta que con la declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, se le cercenó la posibilidad de acudir ante la administración de justicia para solicitar la declaratoria de nulidad del acto administrativo que suprimió el cargo de profesional especializado código 3020 grado 06 que desempeñaba en el INAT, razón por la cual el análisis del caso se circunscribirá únicamente a lo señalado en el escrito contentivo del recurso de apelación.

2.2. Valoración de la copia simple.

Es necesario precisar lo concerniente a los documentos aportados en copia simple al proceso por las partes.

El precedente jurisprudencial ha señalado, que por expresa remisión que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo hace al régimen probatorio previsto en el Código de Procedimiento Civil, los documentos que se aporten a un proceso judicial, podrán allegarse en original o en copia, la cual puede estar constituida por transcripción o por reproducción mecánica, como lo señala el artículo 253 del C.P.C.

Ahora bien, si se trata de copias, debe observarse lo dispuesto en el artículo 254 del C.P.C., esto es:

“Artículo 254. [Modificado por el Decreto-Ley 2282 de 1989, artículo 1. Numeral 117]. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada.

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente.

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Resulta pertinente aclarar que la vigencia del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y la del artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, según los cuales los documentos presentados en sede judicial se reputan auténticos, en nada modifican el contenido de los artículos 254 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, pues el primero de ellos se refiere sólo a documentos privados y el segundo, como bien lo ha establecido la Corte Constitucional, alude a documentos originales y no a copias(8). Queda claro entonces, que los documentos mediante los cuales se pretende la demostración de los hechos alegados en la demanda, deben aportarse en original o copia auténtica, debido a que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254(9) antes citado.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia constitucional, que el precepto según el cual las copias, para que tengan el valor probatorio del original, tienen que ser autenticadas, es un principio elemental que siempre ha regido los ordenamientos procesales, considerando, que la certeza de los hechos que se tratan de demostrar con copias de documentos tiene relación directa con la autenticidad de tales copias.

“Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial”(10).

Adviértase, entonces, que la honorable Corte Constitucional, en ejercicio de su función guardadora de la supremacía de la Constitución, mediante sentencia en cita, sostuvo que una cosa es la primacía del derecho sustancial, principio contenido en el artículo 228 de la Carta Magna, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que conllevan el nacimiento, modificación o extinción de los derechos reconocidos en la ley sustancial, de manera que concibió la autenticidad de las copias, para reconocerle el mismo valor jurídico del original, el desarrollo de los derechos sustanciales, por cuanto cumple la finalidad de rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos.

“En las actuaciones de la administración de justicia, es decir, de los jueces. “prevalecerá el derecho sustancial”. Lo cual significa esto, y solamente esto: que el proceso es un medio y que, por lo mismo, las normas procesales deben aplicarse con un fin, fin consistente en la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. La exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle “el mismo valor probatorio del original” es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos. Ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de ésta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí”(11).

Del mismo modo, aseveró el máximo Tribunal de lo constitucional que la exigencia de pruebas dentro del proceso judicial no es incompatible con la presunción de buena fe contenida en el artículo 83 superior, por el contrario, encontró que la exigencia de pruebas, presente en todos los ordenamientos jurídicos, son una forma para conseguir la seguridad en las relaciones jurídicas.

No obstante, es igualmente importante prever que la jurisprudencia ha establecido excepciones a las reglas probatorias anteriormente anotadas, las cuales se han circunscrito, principalmente, a las pruebas documentales trasladadas de procesos diferentes al contencioso, a aquellas que provienen de la entidad demandada y las que han obrado a lo largo del plenario o han sido coadyuvadas por la parte contra quien se aducen, por cuanto se presume el pleno conocimiento de la prueba en la parte contraria y la posibilidad de controvertirla o, incluso, de alegarla a su favor. Lo anterior, atendiendo el principio de lealtad procesal.

Al respecto se ha dicho:

“Más evidente aún resulta la carencia de necesidad de que se autentiquen las copias simples aportadas en contra de quien tiene a su disposición los originales o copias auténticas anteriores, o de que éstas se cotejen en diligencia de inspección judicial, en aquellos eventos en los que quien tiene bajo su guarda esos originales o copias auténticas y en contra de quien se aducen las copias simples, en vez de tachar éstas de falsedad, se remite a las mismas para fundamentar su defensa, con ese comportamiento procesal, ha de entenderse que la parte contra quien se aducen las copias ha verificado su autenticidad y las acepta como pruebas válidas del proceso(12).

La Sala de Subsección C, en aras de respetar el principio constitucional de buena fe y el deber de lealtad procesal(13), reconoció valor probatorio a una prueba documental allegada con el escrito introductorio en copia simple, que obró a lo largo del proceso, en un caso donde la Nación al contestar la demanda admitió tenerla como prueba y aceptó el hecho a que se refería dicho documento, donde, además, una vez surtidas las etapas de contradicción, dicha prueba no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada(14).

Este pronunciamiento se fundamentó en el citado precedente:

“De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda(15)”.

Al respecto, debe anotarse que el avance jurisprudencial presentado en este sentido obedece, entre otras, a la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 por la cual se promulgó el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que entró en vigencia el pasado 2 de julio de 2012 y en cuyo artículo 215 estableció una presunción legal con relación al valor probatorio de la copias, según la cual se presume que éstas tienen el mismo valor del original siempre que no hayan sido tachadas de falsas.

Es oportuno señalar, que el artículo 308 restringió su aplicación a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, la Sala considera pertinente reiterar que en lo referente a la prueba del estado civil de las personas se seguirá aplicando, preferentemente, lo dispuesto por el Decreto-Ley 1260 de 1970 en cuanto se trata de una lex especialis(16).

Como así, se reiteró en reciente pronunciamiento del 28 de agosto de 2013, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, al referirse al valor probatorio de los documentos aportados en copia simple, entre otras señaló:

“Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que —a la fecha— las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., con la modificación introducida por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia—.

En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos.

Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los decretos-leyes 1400 y 2019 de 1970.

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.).

Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad.

De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C (sic) de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar(17).

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del C.C.A., norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo—”(18).

Dentro del plenario obran algunos documentos en copia simple, tales como del oficio Nº 0585 del 31 de enero de 2000 proferido por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT (FI. 46 C. 1); Certificado simple expedido por el Coordinador del Grupo Administrativo y Financiero de la Regional Nº 19 - Guajira del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT de fecha 1º de febrero de 2000 (FI. 29 C. 1); Copia simple de la Resolución 022 del 10 de abril de 2000 proferida por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT, a través de la cual se le liquida y ordena pagar al señor Juan Tomás Lopesierra Romero de las prestaciones sociales y acta de notificación de la misma. (Fls. 30 a 31 C. 1); Copia simple de la Resolución 476 del 15 de febrero de 2000, mediante la cual se reconoce y se ordena el pago de una indemnización a favor del señor Lopesierra Romero (Fls. 32 a 33 C. 1); Copia simple de la Resolución 297 del 1º de marzo de 1993 proferida por el Secretario General del Departamento Administrativo del Servicio Civil, a través de la cual se inscribe en el escalafón de carrera administrativa al señor Lopesierra Romero. (FI. 34 C. 1); Copia simple de la Resolución 6460 del 22 de abril de 1994 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la cual se actualiza la inscripción en el escalafón de carrera administrativa al señor Lopesierra Romero. (Fl. 35 C. 1); Copia simple de la Resolución 00060 del 31 de enero de 2000 expedida por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT, por medio de la cual se distribuyen los cargos y se ubica a los funcionarios incorporados a la planta de personal de la entidad en la regional 19 - Guajira. (Fls. 22 a 23 C. 1); y

Copia del Decreto 2479 del 15 de diciembre de 1999 proferida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante la cual se modifica la planta de personal del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT, ordenándose en su artículo primero la supresión del cargo del actor. (FIs. 18 y 21 C. 1). Estos documentos fueron allegados por la parte demandante con la presentación de la demanda. Siendo pertinente indicar, que dichos documentos no fueron desconocidos, ni mucho menos tachados de falsos, sino que conscientemente, se manifestó la intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

Por lo tanto, las partes no desconocieron los documentos, ni los tacharon de falsos, sino que conscientemente, fueron utilizados para la defensa de sus argumentos en el presente caso. Fundamentada la Sala en los argumentos citados, se valorarán los mencionados documentos conforme a los rigores legales vigentes en la materia.

3. Problema jurídico.

¿Existe o no responsabilidad por el hecho del legislador —Congreso de la República— por los eventuales daños sufridos por los particulares en este caso los alegados por el señor Jorge Luis Mejía Barros, como consecuencia de la declaratoria de inconstitucionalidad del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998?

4. Del acervo probatorio

Dentro del expediente, obran las siguientes pruebas:

1. Copia simple del oficio 0585 del 31 de enero de 2000 proferido por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT, por medio del cual se le informa al señor Juan Tomás Lopesierra Romero que en desarrollo del Decreto 2479 de 1999, se suprimió el cargo de auxiliar administrativo código 5120 grado 13 del cual era titular. (Fl. 46 C. 1)

2. Certificado original expedido por el Coordinador del Grupo Administrativo y Financiero de la Regional Nº 19 - Guajira del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT de fecha 15 de noviembre de 2001, donde se señala que Juan Tomás Lopesierra Romero prestó sus servicios a la entidad desde el 8 de febrero de 1991 hasta el 31 de enero de 2000, desempeñando el cargo de auxiliar administrativo código 5120 grado 13. (Fl. 24 C. 1)

3. Copia simple de la Resolución 022 del 10 de abril de 2000 proferida por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT, a través de la cual se le liquida y ordena pagar al señor Juan Tomás Lopesierra Romero de las prestaciones sociales y acta de notificación de la misma. (Fls. 30 a 31 C. 1)

4. Copia simple de la Resolución 476 del 15 de febrero de 2000, mediante la cual se reconoce y se ordena el pago de una indemnización a favor del señor Lopesierra Romero (Fls. 32 a 33 C. 1)

5. Copia simple de la Resolución 297 del 1º de marzo de 1993 proferida por el Secretario General del Departamento Administrativo del Servicio Civil, a través de la cual se inscribe en el escalafón de carrera administrativa al señor Lopesierra Romero. (Fls. 34 C. 1)

6. Copia simple de la Resolución 6460 del 22 de abril de 1994 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de la cual se actualiza la inscripción en el escalafón de carrera administrativa al señor Lopesierra Romero. (Fls. 35 C. 1)

7. Copia simple de la Resolución 00060 del 31 de enero de 2000 expedida por el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT, por medio de la cual se distribuyen los cargos y se ubica a los funcionarios incorporados a la planta de personal de la entidad en la regional Nº 19 - Guajira. (Fls. 22 a 23 C. 1)

(Sic) 7. Copia del Decreto 2479 del 15 de diciembre de 1999 proferida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante la cual se modifica la planta de personal del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT, ordenándose en su artículo primero la supresión del cargo del actor. (Fls. 18 y 21 C. 1)

5.1. Desarrollo jurisprudencial.

Como se observa, el caso sub examine se sustrae a dilucidar si el legislador —Congreso de la República— puede resultar responsable como consecuencia de la expedición del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 que la H. Corte Constitucional declaró inexequible, y que, según el demandante, le causó un daño antijurídico que debe ser reparado.

Se trata entonces de eventos de responsabilidad por el hecho de las leyes, supuesto en el cual, el Estado - Legislador, pese a su poder soberano, puede causar un daño a un particular que no esté en el deber jurídico de soportar(19).

El desarrollo jurisprudencial de la jurisdicción contenciosa administrativa, ha sido muy poco, pese a ello, es importante destacar las decisiones que al respecto se han proferido:

En un primer momento, mediante sentencia de 18 de octubre de 1990(20), la Sección Tercera de esta corporación resolvió un caso en el cual una sociedad demandó al departamento del Valle del Cauca, al considerar que se generó un daño derivado de la expedición de un decreto y una ordenanza departamental, normatividad que creó un servicio de bodegaje de licores, los cuales fueron suspendidos provisionalmente por la jurisdicción Contenciosa Administrativa y posteriormente declarados nulos algunos artículos del decreto y la ordenanza señaladas. En esa ocasión, la Sección Tercera consideró que pese al interés que revestía la materia, el caso no permitía crear jurisprudencia al respecto, por cuanto no se apreciaba cuál podría ser el interés general de la comunidad en que se incrementara la oferta de licores en el departamento, y para negar las pretensiones de la demanda sostuvo que “la conciencia ciudadana suele quejarse del Estado cantinero, que nada hace para frenar la producción distribución y consumo de bebidas embriagantes”, citando la doctrina extranjera que ha reconocido la responsabilidad del Estado - legislador en los siguientes términos:

“a) La solución reposa en la INTEPRETACIÓN DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR: el juez deduce, de su silencio, teniendo en cuenta las circunstancias, un consentimiento a la indemnización”.

“b) La responsabilidad se basa en el principio de la igualdad de todos ante las cargas públicas - la ley impone, un pequeño número de particulares, identificables a pesar de la generalidad de los términos empleados, un perjuicio especial, en interés general. En el caso La Fleurette, la ley, en un conjunto de medidas destinadas a proteger la producción lechera amenazada por una caída de precios, prohibió la fabricación de productos susceptibles de reemplazar la leche para ciertos usos, lo cual no alcanzaba de hecho sino a un número reducido de empresas”.

“c) El interés general en nombre de cual el sacrificio es impuesto se confunde con el interés colectivo de una categoría social o económica (en la sentencia La Fleurette, los productores de leche): Se acuerda una ventaja a unos imponiendo una carga a otros. Si la medida adoptada beneficia al conjunto de la colectividad, el juez duda, en principio, en indemnizar.

“d) Finalmente la actividad sacrificada no debe ser ni ilícita, ni inmoral, ni peligrosa para la colectividad.

Esta jurisprudencia, muy notable en teoría, no tuvo durante mucho tiempo sino un alcance práctico muy limitado: no recibió, después de la sentencia La Fleurette, sino una sola aplicación (.E. 21 de enero de 1944 Caucheteux et Desmont, Rec., p. 22). Luego el Consejo de Estado afirmó el principio (1º de diciembre de 1961, Lacombe, D., 1962, p. - 89): lo aplicó en beneficio de un propietario que, habiendo obtenido un fallo de expulsión contra un inquilino cuyo hijo servía en Argelia, no había podido obtener la ejecución, por haber prohibido el legislador en ese tiempo tales expulsiones, imponiendo así a los propietarios cuyos inquilinos o miembros de su familia habían sido movilizados a Argelia, una carga especial, grave y excepcional (25 de enero de 1963, Boyero, JCP, 1.963, Nº 13.326, y la nota del decano Vedel). Algunos han visto en esta decisión ‘una ampliación de la jurisprudencia anterior, y una admisión más franca de la responsabilidad del legislador. Pero la cuestión, desde entonces, no se ha planteado de nuevo al juez, lo que no permite confirmar esta interpretación optimista.

“Las soluciones que se acaban de analizar han sido recientemente trasladadas de la ley al tratado internacional: el Estado ha sido condenado a indemnizar a la víctima por un perjuicio grave y especial debido a una convención internacional. (C.E. 30 de marzo de 1966, p. 381; 29 de octubre de 1976, Burgat. A.J. 1977, p. 56)”.

Pese a lo anterior, la misma providencia dejó abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado legislador, pero bajo la consideración que el hecho dañino fuera la promulgación de la Ley, y ésta no podía ser objeto de crítica, por cuanto no era susceptible de ser acusada por falta o violación del derecho, y en segundo lugar, porque correspondía a la esfera del mismo legislador, definir sí debía concederse alguna indemnización a los particulares que, en dichas condiciones, hubiesen sufrido un daño de tal naturaleza.

De esta manera, concluyó esta Corporación que eventualmente podría analizarse la responsabilidad del legislador a título de riesgo excepcional o por violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, siempre y cuando el legislador asintiera así sea en forma tácita sobre la reparación del daño.

Posteriormente, en sentencia del 2 de febrero de 1995 tratándose de un caso de la muerte de una mujer en los hechos acaecidos en el Palacio de Justicia (de 6 y 7 de noviembre de 1985), la parte demandada en sus alegatos de conclusión, expuso que existía una falta de responsabilidad del Estado cuando su función implica el ejercicio de su soberanía, indicando que “(...) Es así como ni los actos legislativos, ni los actos de gobierno, ni los actos del juez, ni los hechos de guerra pueden dar lugar a una acción de responsabilidad en contra del Estado, cualquiera que fuesen las faltas imputables a sus representantes o agentes (...)”.

La sección Tercera desechó el argumento utilizado por la parte demandada para descartar la responsabilidad por el hecho de las leyes, en virtud del cual se sostenía que el ejercicio de la soberanía no podía relacionarse con daños antijurídicos algunos, de manera que, a juicio de la Sala, no era dable hablar de irresponsabilidad del Estado - Legislador so pretexto del ejercicio de una función soberana(21).

Luego, en sentencia del 25 de agosto de 1998, la Sala Plena del Consejo de Estado declaró, por primera vez en Colombia, responsable al Congreso de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores por los perjuicios causados a la parte actora por la aplicación de la Ley 6ª de 1972, por medio de la cual se aprobaba la Convención de Viena(22). Al respecto se dijo:

“En el caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la Convención de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar. (...)

“La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes en Colombia para accionar ante sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. Si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se dijo”(23).

En conclusión, en esta sentencia se dijo lo siguiente:

1. La responsabilidad del Estado legislador no tenía origen exclusivo en la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley sino en la antijuridicidad del daño(24).

2. El título de imputación que se aplicó lo constituía el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), por medio de la celebración de un tratado internacional y su aprobación por una ley.

En pronunciamiento de fecha 26 de septiembre de 2002, expediente: 20945, se estudió la posibilidad de imputar la responsabilidad al legislador en los eventos en los cuales se causara un daño como consecuencia de los efectos generados por una norma declarada inexequible(25). La sentencia en cuestión analizó, si era posible que el juez, por medio de la figura de la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta Política, aplicar hacia el pasado los efectos de la sentencia de inexequibilidad y reconociera los perjuicios causados por la normatividad mientras estuvo vigente.

En esta oportunidad, concluyó la Sección Tercera que, surtiendo efectos hacia el futuro el fallo de inconstitucionalidad de la norma, la pretensión de responsabilidad estaría siempre llamada al fracaso, bajo el argumento de que la contradicción con la Carta Política se consolida única y exclusivamente a partir de la declaratoria de inexequibilidad, de modo que los daños irrogados durante su vigencia no podían ser calificados de antijurídicos, y por tal razón, no podía ordenarse reparación alguna.

En efecto, el municipio demandante solicitó la declaratoria de responsabilidad del Estado por la promulgación del numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, mediante el cual se calificaron como “recursos de capital” los dineros recaudados por la Nación por concepto de concesión a los particulares de los servicios de telefonía celular, norma que mediante Sentencia C-423 de 1995 proferida por la H. Corte Constitucional, fue declarada inexequible, argumentando que tales dineros pertenecían a los ingresos corrientes de la Nación, de los cuales detentaban los municipios derecho de participación de conformidad con la Ley 60 de 1993. Por tal razón, los municipios manifestaron haber sufrido un perjuicio, consistente en no haber participado en los ingresos corrientes de la Nación por tales sumas. Al respecto, discurrió el Consejo de Estado de la siguiente manera:

“En estas condiciones, resulta inaplicable el artículo 4º de la Constitución Política, en relación con el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, por la cual se decretó el presupuesto de rentas y recursos de capital y la ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 1995. Entonces, los dineros recibidos por la Nación por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, en el año 1994, ejecutados con anterioridad a la notificación de la Sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, no pueden ser considerados ingresos corrientes de la Nación, sino recursos de capital y, en consecuencia, es claro que no surgió para la Nación, respecto de un porcentaje de ellos, la obligación de transferirlos el municipio de Prado. En este orden de ideas, es evidente para la Sala la improcedencia de la declaración de la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia del no pago de dichos recursos.

“Por lo demás, teniendo en cuenta que el fundamento de la responsabilidad, en este caso, se encuentra en la existencia de un derecho, por parte del municipio demandante, sobre un porcentaje de los mismos dineros, según lo dispuesto en el artículo 357 de la Constitución, no podría pensarse, de ninguna manera, que la obligación de indemnizar pudiera encontrar sustento en la previsión contenida en el numeral citado de la Ley 168 de 1994, mientras mantuvo su vigencia. En efecto, antes de la notificación de la Sentencia C-423 del 21 de septiembre de 1995, los recursos mencionados, de acuerdo con dicha disposición, tenían el carácter de recursos de capital, sobre los cuales no corresponde participación alguna a las entidades territoriales, conforme a las disposiciones de la Constitución y especialmente a lo establecido en el artículo 358 de la misma, según el cual los ingresos corrientes están constituidos por los tributarios y no tributarios, con excepción de los recursos de capital.

“Se precisa, al respecto, que si bien esta Corporación ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, ella está referida a los casos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadanos(26). Es, entonces, en estos eventos, ese desequilibrio —que se materializa en un daño especial— lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo la Nación, la cual, por lo demás, debe ser representada en el proceso por el Presidente del Senado de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 149, inciso tercero, del Código Contencioso Administrativo.

“Muy diferente es la situación que se plantea en el caso que hoy ocupa a la Sala; en efecto, como se ha expresado, la pretensión de declaración de responsabilidad está sustentada en el no pago de unos dineros que, según lo afirma el apoderado del municipio demandante, se deben a éste último, situación que constituye una típica falla del servicio, referida concretamente a la aplicación de una norma contraria a la Constitución, esto es, el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, para definir la naturaleza de los recursos recibidos por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la misma. Así las cosas y dado que, según lo explicado, la contradicción con la Carta Política no existe con respecto a las situaciones consolidadas con anterioridad a la notificación del pronunciamiento de la Corte contenido en el fallo C-423 de 1995, ni puede ser válidamente declarada por el juez contencioso administrativo, es claro que aquella pretensión no puede prosperar”(27).

Por otro lado, en auto de 15 de mayo de 2003, expediente: 23245(28), la Sección Tercera concluyó que la acción de reparación directa era procedente para el análisis de la reparación de daños causados por la aplicación de normas declaradas inexequibles. Pese a ello, sostuvo el auto que, aunque la inexequibilidad no obligaba el reconocimiento de lo pedido, debía acreditarse la existencia o claridad de su ocurrencia y su cuantía.

En sentencia de 12 de junio de 2003 la Sección Cuarta de esta Corporación indicó que los efectos generados por la aplicación de una norma declarada inconstitucional hacia el futuro, no podían desembocar en perjuicio alguno que pudiera reputarse de antijurídico, pues antes de la sentencia de inexequibilidad, el cumplimiento de la disposición era obligatoria desde su promulgación para todos los habitantes de la Nación. Así mismo, argumentó que no era de su competencia modificar el alcance de los efectos fijados en una sentencia de inexequibilidad so pretexto de ordenar la reparación de los presuntos perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de la ley inconstitucional(29).

Por su parte, en una sentencia que resolvió una acción de grupo con fecha 16 de marzo de 2007, expediente: 2004-00832, se solicitó el reintegro del cobro del impuesto de telefonía básica conmutada, cuyo tributo fue creado por el municipio de Pereira mediante el Acuerdo Nº 51 de 2001. En la decisión se sostuvo que “las autoridades públicas se encuentran sometidas al imperio de la Constitución y la ley; de llegarse a conculcar dicha obligación se puede causar un daño antijurídico, imputable a la administración bajo el título de falla del servicio. El deber de indemnizar que surge de tal título no admite excepción alguna, como bien lo ha interpretado la Sala, al aplicar el artículo 90 de la Constitución Política”.

A su turno, en sentencia de 23 de febrero de 2012, expediente: 24655, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió confirmar la sentencia de primera instancia que condenó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público(30), al considerar, entre otras cosas que, “[E]n el sistema jurídico colombiano el artículo 90 superior no excluye a autoridad pública alguna del deber de reparar los daños antijurídicos imputables a su acción o a su omisión, razón por la cual cabe entender comprendidos en el enunciado del referido canon constitucional a los autores de normas generales, impersonales y abstractas que ocasionen perjuicios de dicha índole, (...) con independencia del mantenimiento de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la norma general que consagraba la obligación tributaria declarada inexequible o nula —cosa que no está en discusión—, la persona que haya sufrido un daño antijurídico como consecuencia directa de la aplicación de tal disposición tiene derecho a que, a través del cauce procesal constituido por la acción de reparación directa, se examine si concurren, o no, los requisitos constitucionalmente exigidos para que se declare patrimonialmente responsable al Estado, vale decir, que el daño antijurídico causado sea imputable a la acción —el ejercicio irregular de su potestad normativa— desplegada por una autoridad pública (...)”.

Así mismo, en providencia de 28 de septiembre de 2012, expediente: 24630(31), la subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, indicó que la demandante fue privada de su derecho de acceso a la justicia y además que la legitimación por pasiva podía recaer, a prevención, en el Congreso de la República, en la medida en que, además del ejecutivo, esta autoridad pública también interviene en el proceso de suscripción de tratados y convenios internacionales(32).

De otra parte, la H. Corte Constitucional también se ha pronunciado acerca de la responsabilidad por el hecho del legislador. Mediante Sentencia C-149 de 1993, se declaró la inexequibilidad de los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992, normas que impusieron a los contribuyentes una inversión forzosa en Bonos para Desarrollo Social y Seguridad interna —BDSI—, decisión que tuvo efectos retroactivos, en consideración a que, de no hacerse así, tal cosa supondría un enriquecimiento sin causa piara el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, pues desaparecida la causa que legitime el pago del tributo, se impone la necesidad de su restitución:

“(...) Teniendo en cuenta que al momento de proferir este fallo la mayor parte del tributo que se ha encontrado opuesto a la Constitución ya fue recaudada, con el objeto de realizar la justicia querida por el Constituyente volviendo las cosas al estado anterior al quebranto de los preceptos superiores y en busca de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.N.), se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la inmediata devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes.

“Este reintegro resulta apenas natural pues, de no ser así, siendo contrarios a la Carta los preceptos que autorizaban la colocación de los bonos, se tendría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, quienes no están obligados a transferir recursos al erario sino en los casos y por los motivos que disponga la ley. Desaparecida ésta, pierde fundamento el pago y, por ende, si se hubiere efectuado, debe ser restituído (sic) para realizar el principio de justicia y hacer operante y vigente el orden justo al que aspira la Constitución. Además, la aludida consecuencia se apoya en el principio de la buena fe. (...)”.

Y mediante Sentencia C-038 de 2006, la Corte Constitucional reconoció que la responsabilidad del Estado - Legislador no estaba circunscrita exclusivamente a las hipótesis previstas en la propia Constitución(33), ni tampoco a los eventos en los cuales se declarara con efectos retroactivos la inexequibilidad de las leyes, pues el fundamento de la responsabilidad radica en la antijuridicidad del daño y no en la actuación ilícita del legislador:

“Tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño. De este modo la responsabilidad patrimonial del Estado por los hechos, acciones u omisiones imputables al Poder Legislativo está expresamente contemplada en el artículo 90 constitucional, pues cualquier otra posibilidad sería abiertamente inconstitucional desde la perspectiva del Estado social de derecho y de los principios y valores que rigen nuestro ordenamiento constitucional tales como la solidaridad, la igualdad, la justicia material y la supremacía de la Constitución. Principios que cristalizaron en el ordenamiento jurídico colombiano y que encontraron una de sus expresiones en la disposición constitucional en comento. No sobra advertir que la Constitución establece expresamente determinados supuestos de obligación reparatoria por la actuación del legislador, tales como la figura de la expropiación, la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio o cuando el Estado decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. Lo anterior no significa que la responsabilidad del Estado legislador se vea circunscrita exclusivamente a los anteriores eventos o a los supuestos de declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes, pues como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de dallo antijurídico, la cual como se ha reiterado a lo largo de esta decisión descansa en los principios de solidaridad y de igualdad, y no en la idea de la actividad ilícita del legislador, entendida como tal las actuaciones contrarias a la Constitución”.

5.2. El caso concreto(34). 

Efectuado el recuento jurisprudencial sobre la materia que hoy ocupa la atención de la Subsección, corresponde determinar el contenido y alcance de la responsabilidad por el hecho del Estado - Legislador en el caso sub examine.

De conformidad con los pronunciamientos expuestos, es claro que ningún ente estatal escapa al precepto superior conforme al cual “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. De manera que, para la Sala resulta evidente que el Congreso de la República, siendo una más de las instituciones públicas que integran el aparato estatal, puede ser declarado responsable cuando, en ejercicio de sus funciones legislativas, causa un daño antijurídico a los particulares.

Así mismo, al tenor de lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, para que surja la aludida responsabilidad administrativa, debe configurarse un daño antijurídico y una imputación. Requisitos que deben estar plenamente acreditados en el proceso, so pena de ser rechazadas las pretensiones y una eventual reparación.

Adicionalmente, para que el juicio de responsabilidad prospere, las súplicas de la demanda han de encontrar su sustento jurídico en alguno de los títulos de imputación bajo los cuales es posible declarar responsable a un ente público. En los eventos de responsabilidad por el hecho del legislador, el fundamento del deber jurídico de reparar puede residir tanto en un régimen subjetivo como en el objetivo de la responsabilidad, ora por la existencia de una falla en la prestación del servicio, ya por violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas, y la exigencia de uno u otro título de imputación depende de los hechos alegados y acreditados dentro del plenario.

Ahora bien, respecto al tema que hoy nos ocupa, es decir, la declaratoria de responsabilidad del Estado por la expedición del parágrafo 2º del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, la Sala trae a colación las sentencias del 24 de abril de 2013(35) proferidas por esta Subsección sobre el mismo tema, en donde los demandantes manifestaron que al haberse declarado la inexequibilidad de la norma, no tuvieron la posibilidad de demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho las resoluciones que incorporaron funcionarios y distribuyeron en las entidades públicas los cargos, por cuanto ya había caducado la acción.

En estas providencias, se hizo referencia a los efectos de las sentencias del alto tribunal constitucional para concluir, que por regla general, los efectos de las decisiones constitucionales son hacia el futuro en principio, y en los eventos en que el daño se causa por el retiro de la norma y éste sea antijurídico, existe una responsabilidad del Estado. Pese a ello, en los casos analizados por la Subsección se observó que no se encontraba acreditado el daño antijurídico, por cuanto no se demostró que con la declaratoria de inexequibilidad del inciso final del parágrafo segundo de la Ley 443 de 1998, se hubiera lesionado el derecho de acceso a la administración de justicia de los demandantes(36).

Ahora bien, considera la Sala ir más allá de lo dicho en las citadas sentencias(37) en cuanto a que se afirmó que cuando las sentencias de inconstitucionalidad fijen sus efectos retroactivos (ex tunc) “será entonces el mismo tribunal constitucional quien deberá determinar las consecuencias de retrotraer las cosas al estado anterior a la vigencia de la norma inexequible y si es del caso fijar las indemnizaciones a que haya lugar”. Afirmación que se fundamenta en la inexistencia de un imperativo normativo que consagre la competencia de la Corte Constitucional para “fijar las indemnizaciones a que haya lugar”, por cuanto esta facultad que se expresó en la citada sentencia, en cabeza de la Corte Constitucional, contradice y desconoce las competencias reconocidas por el ordenamiento jurídico al Consejo de Estado, a quien le corresponde conocer de los juicios de responsabilidad administrativa y fijar las reparaciones a que hay lugar, de acuerdo con lo establecido de manera general en la Carta Política (art. 90), así como, en el artículo 129 del Decreto 01 de 1984 y el Acuerdo 55 de 2003 artículo 13.

Así pues, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes mencionados, el término por el cual la ley tuvo vigencia conlleva necesariamente a que los efectos jurídicos surtidos en los eventos consolidados por la misma, tienen plena obligatoriedad y no se discute la legalidad en el término de su vigencia.

Conforme a lo anterior, no puede deducirse una responsabilidad del Estado cuando el alto tribunal constitucional haya declarado la inexequibilidad de una norma sin retroactividad, por cuanto los efectos generados hasta la declaratoria de la misma son válidos, y por lo tanto, el juez administrativo no puede desconocer que los efectos de la sentencia son hacia el futuro cuando no se exprese por parte de la Corte Constitucional lo contrario, siendo estas una facultad exclusiva otorgada por disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el cual señala que “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario(38). (Subrayado fuera de texto).

Así lo ha sostenido la Corte Constitucional, al afirmar que la regulación de los efectos temporales de los fallos de constitucionalidad se han diseñado a partir de varias fuentes normativas; la Constitución (arts. 243), la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270/96, art. 45), la aplicación de los principios generales del derecho sobre la vigencia de las normas jurídicas y la jurisprudencia constitucional.

La regla general es que las decisiones sobre el control de constitucionalidad tienen efectos ex nunc, esto es, que tienen aplicación inmediata, hacia el futuro y vinculantes para todas las situaciones jurídicas originadas en el pasado y en curso, a; menos que la misma Corte “de manera expresa”(39) resuelva lo contrario, es decir, considere dar efectos retroactivos a las sentencias de constitucionalidad.

Razón por la cual es inviable tipificar los eventos en los cuales hay lugar a la responsabilidad del Estado legislador, puesto que la responsabilidad patrimonial del Estado y el artículo 90 no excluyen ningún evento o autoridad pública como causante o agente del daño, pues si así fuera, se suprimiría el derecho a la indemnización de todas las víctimas de hechos imputables a las actuaciones (activas u omisivas) de la administración del poder público.

Ahora bien de lo expuesto, para la Sala es claro que puede existir responsabilidad del Estado derivada de una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, pero para que esta se configure, deben estar plenamente acreditados sus dos elementos constitutivos, esto es la ocurrencia del daño antijurídico y la imputación al ente demandado.

En el presente asunto, solicita la parte demandante declarar responsable a la parte demandada (Nación - Ministerio del Interior - Ministerio de Justicia y del Derecho Congreso de la República) por los perjuicios ocasionados al señor Juan Tomás Lopesierra Romero, por la expedición del aparte final del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, por cuanto al ser declarado inexequible privó al demandante de ejercer su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La Sala determinará en primer lugar, y atendiendo a los elementos constitutivos de la responsabilidad estatal, si se le causó un daño antijurídico al señor Lopesierra Romero o por parte del Estado - Legislador, con la declaratoria de inconstitucionalidad de la citada norma.

Para el efecto, se define el daño antijurídico desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(40) y del Estado, que impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(41); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(42); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(43), en clave de las derechos e intereses constitucionalmente reconocidos; y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(44).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración, sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(45).

Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(46).

Así las cosas, respecto al primer elemento de la responsabilidad, esto es el daño antijurídico, no se encuentra acreditado, puesto que el actor no logró demostrar que con la inexequibilidad del inciso final del parágrafo segundo de la Ley 443 de 1998(47), se le haya lesionado su derecho de acceso a la administración de justicia, ya que en primer lugar, las resoluciones 0037, por medio de la cual se incorporación unos funcionarios a la planta de personal del INAT, y 00060 por la cual se distribuyen unos cargos y se ubican unos funcionarios incorporados a la planta global de personal del INAT, son de fecha 31 de enero de 2000, actos administrativos respecto de los cuales el señor Lopesierra Romero tenía la posibilidad de solicitar la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho, si consideraba lesionados sus derechos como funcionario inscrito en carrera administrativa y buscaba la reparación de los mismos, tal y como lo establece el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual contaba con el término de cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso, como lo señala el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A.

Así pues, en el caso en comento el actor debió ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo que suprimió el cargo de auxiliar administrativo código 5120 grado 13 del INAT y aquel que reestructuró la planta de personal de la entidad pública, y no la acción de nulidad simple, que puede ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto (artículo 136 numeral 1º del C.C.A.).

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la comunicación Nº 585, por medio de la cual se le informa al señor Lopesierra Romero que el cargo que venía desempeñando había sido suprimido es de fecha 31 de enero de 2000, el actor contaba con 4 meses para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, si no estaba de acuerdo con su retiro del INAT, los cuales vencían el 31 de mayo de 2000. De lo anterior se evidencia que nada le impedía al accionante acceder a la administración de justicia para buscar se revocara la decisión que lo retiró del cargo en el que estaba inscrito en carrera administrativa y se restablecieran sus derechos.

El actor se limita a manifestar en, el escrito de sustentación de la apelación, que con la declaratoria de inexequibilidad del último aparte del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, no pudo ejercer su derecho de acceso a la administración de justicia, al no poder demandar la nulidad y el restablecimiento del Decreto 2479 de 1999 que suprimió el cargo de auxiliar administrativo código 5020 grado 13 del INAT y Resolución 00060 de 2000 que distribuyó los cargos de la planta global de la entidad, aseveración que no corresponde a la realidad de los hechos.

Adicionalmente, la Sentencia C-1341 de 2000 que declaró la inconstitucionalidad del último inciso del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998 fue proferida el 4 de octubre, razón por la cual no le asiste razón al recurrente cuando afirma que se le cercenó el derecho de acceso a la administración de justicia cuando se declaró inexequible el citado artículo, por cuanto la oportunidad para controvertir los actos administrativos proferidos por el INAT de reestructuración de la entidad, ya había caducado, como se explicó en el párrafo anterior.

Así mismo, se dijo en dicha sentencia que el acto administrativo que suprime un cargo de carrera administrativa y el que determina la indemnización por esta circunstancia, deben ser considerados de manera diferente e independiente, por lo tanto, en caso de inconformidad con alguno de ellos, habrá lugar a solicitar su declaratoria de nulidad de manera autónoma, lo cual generaría a la postre efectos distintos y, por lo tanto, las pretensiones de restablecimiento del derecho al demandar cada uno de ellos:

“(…) El reconocimiento del trabajo como derecho fundamental de las personas y, en particular, de quienes se encuentran inscritos en carrera administrativa, implica que, una afectación de la estabilidad laboral, aun cuando tenga una justificación constitucional, es una carga por la cual se debe compensar adecuadamente al trabajador. En efecto, como la ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, la potestad de reformar la administración y, correspondientemente, la de suprimir empleos, tiene un sólido fundamento constitucional, en el principio consagrado en el artículo 209 según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales. Sin embargo, la validez del ejercicio de esta función, a través de los actos administrativos que para el efecto expida la administración no debe afectar el derecho de los empleados de carrera administrativa de recibir una indemnización adecuada, pues si bien no es absoluta, la estabilidad laboral constituye una expectativa legítima.

13. La indemnización dada al empleado que ha sido desvinculado de su puesto de trabajo constituye el reconocimiento del derecho que tiene a la estabilidad laboral. A pesar de que el ejercicio de este derecho no es pleno, pues, como se dijo, debe ceder frente a situaciones que comprometan intereses públicos concretos, que requieran modificar la administración central, adecuándola a las necesidades de la sociedad, esta carga no puede conllevar su total desconocimiento. Por ello, la Corte ha determinado que, en tales casos se tiene derecho a una “estabilidad laboral imperfecta”, materializada mediante una indemnización.

(...) 14. Si se tiene en cuenta que la indemnización es una protección imperfecta a la estabilidad laboral, no resulta razonable restringir la potestad de cuestionarla por vía judicial, que tienen los empleados de la carrera administrativa. Esto resulta vulneratorio del derecho de acceso a la administración de justicia y, así mismo, de la obligación del Estado de proteger el trabajo, como derecho y como valor fundamental de la sociedad.

Así, mediante la anulación del acto que origina la supresión de los empleos, como una condición previa para poder cuestionar la indemnización, se está imponiendo una carga irrazonable, que no encuentra justificación en la necesidad de defender la seguridad jurídica o en la de imprimirle un carácter definitivo a las decisiones de la administración. 

(...) 15. Por otra parte, esta restricción del derecho de acceso a la administración de justicia, cuyo ejercicio está circunscrito a la pretensión de modificar el monto de la indemnización resulta violatoria del artículo 25 de la Constitución, por cuanto implica un desconocimiento del deber estatal de protección especial al trabajo en sus diversas modalidades. En sí, esta restricción de la posibilidad de demandar judicialmente la reliquidación de la indemnización, implica, en la práctica, su incuestionabilidad por la vía jurisdiccional y, en tal medida, la norma demandada está impidiendo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sirva para la protección del derecho a la estabilidad laboral imperfecta de los empleados pertenecientes a la carrera administrativa”(48). (Subrayado y negrillas propias)

Así las cosas, la sentencia constitucional dejó claro que la norma que se estaba declarando inexequible restringía el derecho a la administración de justicia en el entendido que el funcionario inscrito en carrera administrativa debía buscar la declaratoria de nulidad del acto administrativo que suprimió el cargo que venía desempeñando en una entidad estatal, para luego sí cuestionar la indemnización que se le había otorgado por el retiro de su empleo, imponiéndosele una carga al trabajador que este no debía soportar, siendo este el motivo que originó el retiro del citado artículo del ordenamiento jurídico.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que una sentencia condenatoria eventualmente podría convertirse en título ejecutivo para una acción de repetición contra los congresistas que en ejercicio de su potestad pública solo cumplieron con las funciones a ellos encomendadas; sin olvidar que el ejercicio de la actividad legislativa también es objeto de protección convencional, de manera que consagrar una cláusula de responsabilidad general podría ser contradictoria, desde la perspectiva de un control de convencionalidad según lo establecido en los artículos 93 y 214 de la Constitución Política, en concordancia con la Convención Interamericana de Derechos Humanos y demás normas de carácter convencional protectoras y garantistas de la participación política y del ejercicio pleno, independiente y soberano de la función legislativa en todo Estado democrático y de derecho.

Así pues, no hay lugar a la declaratoria de responsabilidad estatal, ni el reconocimiento de un perjuicio, ya que no se encuentra demostrado el daño antijurídico causado al señor Lopesierra Romero, en razón a que como se dejó dicho en las líneas anteriores, nada le impedía al demandante acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que se declarara la nulidad de los actos administrativos que suprimieron el cargo que venía desempeñando y reorganizaron la planta de personal de la entidad y se restableciera el derecho producto de su retiro como funcionario inscrito en carrera del Instituto Nacional de Adecuación de Tierras - INAT, si era del caso.

Por esta razón, es del caso reiterar que la presunción de legalidad del parágrafo segundo del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, no se desvirtuó sino hasta cuando fue declarado inexequible por parte de la Corte Constitucional, quedando en firme todos los eventos acaecidos durante su vigencia, ya que la providencia no estableció tener efectos retroactivos.

En consecuencia, ante la ausencia de daño antijurídico en el caso en comento, no se configura el primero de los elementos para la responsabilidad de la entidad demandada, siendo imposible para la Sala proceder al análisis de la imputación. Lo anterior, por cuanto se insiste, los hechos acaecidos en vigencia de las normas, se encontraban amparados por la presunción de legalidad(49) y seguridad jurídica, principios sobre los cuales recaen todas las actuaciones públicas de las autoridades que en cumplimiento de la ley deban ejercer la actividad encomendada.

Por todo lo anterior esta Subsección confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 27 de mayo de 2004, por las razones expuestas en esta providencia.

6. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 27 de mayo de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

2. RECONOCESE personería jurídica al Dr. Christian Alberto Altamar García como apoderado de la parte demandada (Congreso de la República).

3. Sin condena en costas.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) Teniendo en cuenta que el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de presentación de la demanda, es decir diciembre de 2001, equivalía a $286.000 pesos M/cte.

(2) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 1º de abril de 2009. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 32800. “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(3) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de febrero de 2010. C.P. Hernán Andrade Rincón. Rad. 16306. Cfr. Corte Constitucional C-583 de 1997.

(4) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(5) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice COUTURE, “es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso”. Son características de esta regla las siguientes: “(...). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.

(6) Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala Plena, sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21.060.

(7) Consejo de Estado - Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060.

(8) Consejo de Estado - Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 26.225.

(9) “... la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle ‘el mismo valor probatorio del original’ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos...”. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía.

(10) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(11) Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 023 de 11 de febrero de 1998.

(12) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999-01250.

(13) “... La actividad probatoria es esencial dentro del desarrollo de cualquier tipo de proceso, pues mediante ella las partes procuran acreditar la exactitud de sus alegaciones, y el órgano jurisdiccional intenta alcanzar el convencimiento sobre los hechos litigiosos en aras de ofrecer la tutela más justa. Por ello, dada la relevancia práctica de esta actividad, el legislador realiza una regulación de la prueba en la que se pretende evitar que la actuación maliciosa de cualquiera de los litigantes pueda desplegar algún tipo de eficacia. La infracción del principio de la buena fe procesal en el desarrollo de la actividad probatoria suele estar relacionado, por un lado, con conductas de las partes, el engaño, la mentira, el error; y, por otro, con el uso de los medios probatorios para dilatar o complicar el desarrollo normal del proceso.

La intervención de buena fe de las partes en materia probatoria comporta, en primer lugar, que limiten su proposición de prueba a aquellas que sean pertinentes, útiles y lícitas, y lo efectúen en el momento procesal adecuado, que varía en función del tipo de prueba. Y, en segundo lugar, una vez admitida la prueba, que realicen toda la actividad tendente a su práctica, salvo que renuncien a ella de forma expresa. En ningún caso es posible que una vez practicada la prueba, la parte proponente pueda renunciar a la misma, ya que en función del resultado obtenido podría sustraerse maliciosamente del proceso un material de enjuiciamiento del todo imprescindible para la más justa resolución del caso, a la vez que se eliminaría un elemento de defensa de la parte contraria. Además, ello supondría la vulneración del principio chiovendano de adquisición procesal, que si bien no ha sido expresamente recogido en la LEC 1/2000, ha sido reiteradamente admitido por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. (...) de igual modo, las reglas de buena fe inciden en materia de carga de la prueba, especialmente en aquellas situaciones fácticas cuya prueba es fácil para una de las partes; en estos casos, la buena fe en su actuar debería comportarle la carga de probar los citados hechos. Así en los modernos ordenamientos procesales —como destaca recientemente Berizonce— la debida colaboración de las partes en materia probatoria ha dado fugara la denominada carga de la prueba dinámica, lo que comporta la imposición de la carga de aportación a la parte que, según las circunstancias del caso y la relación o situación jurídica base del conflicto, se encuentre en condiciones técnicas, profesionales o fácticas para suministrarla, con prescindencia de la calidad de actor o demandado en el proceso... En materia de prueba documental, la buena fe de los litigantes se concreta muy especialmente en tres momentos: a) en primer lugar, en la exigencia de aportar los documentos en que se fundamenten sus pretensiones con los escritos iniciales de alegaciones, al objeto de garantizar plenamente el derecho a la defensa de la contraparte. Por ello, el art. 269.1 LEC prevé la preclusión de la aportación de documentos, y el art. 270.2 LEC recoge expresamente la mala fe procesal como motivo para imponer una multa de hasta 1.200 euros para cuando se pretenda vulnerar dicha preclusión sin causa justificada. Además, por otro lado, no pueden esconderse los documentos decisivos, ni aportarlos de forma manipulada en orden a falsear la realidad de los hechos que recoja. En este caso, al margen de la correspondiente responsabilidad penal en la que se podrá incurrir, se justificará la nulidad de la sentencia firme civil y su posterior revisión. b) En segundo lugar, en la necesidad de pronunciarse sobre la autenticidad de los documentos en el acto de la audiencia previa, a fin de evitar innecesarias actuaciones probatorias posteriores. c) Y, en tercer lugar, en la obligación de aportar, a instancia de la parte contraria, los documentos que sean requeridos por el juez, para así protegerle en su derecho fundamental a la prueba…”. Joan Pico l Junoy. El Principio de la Buena Fe Procesal. Ed. J.M. Bosch. Págs. 152 a 157.

(14) Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, Exp. 22.417, M.P. Enrique Gil Botero.

(15) Consejo de Estado, sentencia del 18 de enero de 2012, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999-01250.

(16) Debe entenderse que aunque exista una norma posterior en materia de prueba del estado civil de las personas aplica el criterio de especialidad como una regla de aplicación dirigida a las autoridades judiciales y administrativas, para dirimir las posibles antinomias que se susciten con otras normas de carácter general. En tal sentido el criterio lex especialis supone dar un tratamiento distinto (especial y preferente) a una categoría distinta (especial y preferente) de sujetos o situaciones, en razón de las diferencias que presentan con respecto a la categoría general.

(17) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. 1999-01250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

“En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda”.

De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción.

“En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial.

“En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo.

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

“El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo —que entra a regir el 2 de julio de 2012— en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso”.

(18) Consejo de Estado. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Rad. 25022. M.P. Enrique Gil Botero.

(19) Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencias de 24 de abril de 2013, expedientes 27720 y 28221.

(20) Sentencia expediente 5396.

(21) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de febrero 2 de 1995, expediente: 9273: “(...) No es posible, pues, dar cabida a reclamaciones de irresponsabilidad del Estado, máxime si se trata de un Estado social de derecho (art. 1º de la C. N.) so pretexto de que la acción dañosa es constitutiva del ejercicio de su soberanía; tal recurso no podía jamás servir de excusa o de justificación para que el ejercicio del poder desborde los cauces del derecho, y, en el terreno de lo arbitrario, produzca impunemente daños antijurídicos a los asociados”.

(22) Los hechos que dieron lugar a la sentencia fueron los siguientes: En el año de 1991 un ciudadano colombiano murió luego de ser arrollado por un vehículo conducido por un agente diplomático norteamericano. La familia de la víctima intentó infructuosamente obtener compensación por los perjuicios sufridos ante la Corte Suprema de Justicia, órgano judicial que rechazó la demanda impetrada contra el conductor el vehículo debido a la inmunidad de que gozan los agentes diplomáticos extranjeros en Colombia en virtud de la Convención de Viena (aprobada por la Ley 6ª de 1972). Posteriormente acudieron ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandan al Congreso de la República —representado en el proceso por el Ministerio del Interior—, bajo el entendimiento que estas entidades debían responder por los perjuicios causado por el accidente debido a que la inmunidad del agente diplomático tenía origen en la Convención de Viena, la cual habla sido negociada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y posteriormente aprobada por el Congreso de la República.

(23) Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de agosto 25 de 1998. Expediente IJ-001. En similar sentido sentencia JI-002.

(24) Con esto se aparta del fundamento de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual si bien se había declarado la responsabilidad del Ministerio de Relaciones Exteriores, el a quo sostuvo que el origen de dicha responsabilidad no era el hecho de la ley, sino la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas, pues a su juicio la responsabilidad del Estado - Legislador sólo podía tener origen en la previa declaratoria de inconstitucionalidad de un precepto legislativo. Cfr. Sentencia C-038 de 2006 de la Corte Constitucional.

(25) El caso era el siguiente: un municipio reclamaba las sumas dejadas de transferir a éste por concepto de participaciones en los ingresos corrientes de la Nación en el periodo comprendido de 1994-1995. El origen de la demanda era la Sentencia C-523 de 1995 por medio de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, disposición que incorporaba los recursos percibidos por el Estado por concepto de los contratos de concesión a particulares de la telefonía móvil celular en el rubro de recursos de capital, excedentes financieros de la Nación, de manera tal que dichos recursos pasaban a un fondo especial y no eran distribuidos entre las entidades territoriales. Con la declaratoria de inconstitucionalidad del numeral contemplado en dicha ley, estos recursos ingresaron al rubro de ingresos corrientes de la Nación, los cuales debían ser distribuidos a las entidades territoriales. Sin embargo, la Corte Constitucional no le dio de manera expresa efectos retroactivos a su decisión y, por lo tanto, durante el año 1994 las entidades territoriales no tuvieron derecho a participar en dichas rentas.

(26) Ver, sentencias de la Sala Plena IJ-001 del 25 de agosto de 1998 e IJ-002 del 8 de septiembre del mismo año.

(27) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 26 de 2002, expediente: 20945 “(...) La decisión sobre los efectos de un fallo de constitucionalidad, en consecuencia, también tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, de manera que no están facultadas las autoridades de la República para aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de una norma determinada, cuando la misma ha sido declarada inexequible por la Corte y el fallo respectivo tiene efectos hacia el futuro. Si, como se dijo anteriormente, se trata de actos proferidos o situaciones consolidadas con posterioridad al fallo, éste simplemente debe acatarse, porque la norma en cuestión ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Si, en cambio, se trata de actos proferidos con anterioridad al mismo o de situaciones consolidadas antes de su pronunciamiento, aquellos y estas conservan su eficacia jurídica. Una conclusión diferente nos llevaría a concluir, necesariamente, que el fallo de constitucionalidad puede ser desconocido, en situaciones concretas, por las autoridades competentes para resolverlas (...)”.

(28) Auto de radicación: 76001-23-31-000-2002-1912-01(23245).

(29) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de junio 12 de 2003, expediente: AG-2002-0014: Se trataba del Decreto-Ley 955 de 26 de mayo de 2000 por medio del cual creó el impuesto a las transacciones financieras, con tarifa única del DOS POR MIL (2/1000), retroactivo al 1º de enero de 2000 y hasta el 31 de diciembre del mismo año. La DIAN siendo la entidad administradora del tributo lo recaudó desde enero de 2000 hasta el 31 de octubre del mismo año, por cuanto en dicha fecha se notificó al Gobierno nacional de la Sentencia C-1403 de 2000, mediante la cual se declaró inexequible el decreto en mención. Por lo tanto solicitó como indemnización la devolución de lo recaudado por el tributo impuesto con la indexación debida. En dicha sentencia se expuso que: “(...) De lo anterior se colige que la causa del presunto perjuicio alegado es la ley, por tanto del cumplimiento o de la aplicación en sí de la misma no se puede derivar un perjuicio, puesto que es obligatoria para todos los habitantes del país desde su promulgación (art. 52, C. de R. P. y M.), y al ejecutivo dentro de las funciones constitucionales asignadas le corresponde velar por la estricta recaudación y administración de las rentas dentro del marco fijado en la ley por el Congreso o en los actos excepcionales con fuerza de ley. Así las cosas, el alegado detrimento del patrimonio de los usuarios del sistema financiero no sería antijurídico, porque el impuesto contenido en las disposiciones antes señaladas era aplicable y su constitucionalidad o legalidad sólo es susceptible de controversia ante el juez competente mediante el ejercicio de las acciones ordinarias contenidas en el ordenamiento jurídico y de otro lado el efecto de las inexequibilidades declaradas se determinó expresamente hacia el futuro. De otra parte, por la sola invocación de la ocurrencia de un presunto perjuicio no puede desnaturalizarse el objeto de la acción de grupo, que se reitera es exclusivamente indemnizatoria, así no es posible debatir la constitucionalidad de un tributo, ni modificar el alcance de los efectos fijados en una sentencia de inexequibilidad o desconocer ésta y en su lugar aplicar los criterios expuestos en otra decisión sobre la constitucionalidad de norma diferente. (...) En relación con la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta, la Sala considera que en la presente acción no es aplicable, pues declarada la inexequibilidad de las normas hacia el futuro, el efecto implica que los recaudos efectuados con fundamento en preceptos vigentes en tal momento, se apoyaron en la obligatoriedad de su aplicación, por lo que el alegado perjuicio no puede devenir en antijurídico (...)”.

(30) Se trataba de lo siguiente: una empresa de carácter privado demandó a la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el irregular ejercicio de la potestad reglamentaria contemplada en el Decreto 650 de 1996 artículo 8º literal b), reglamentaria de la Ley 223 de 1995. El Consejo de Estado, Sección Cuarta declaró la nulidad del mencionado literal del artículo norma con fundamento en la cual se recaudó el impuesto de registro que la empresa tuvo que pagar en 3 ocasiones.

(31) Nº de radicación: 25000-23-26-000-1999-01795-01. Se trataba de una ex empleada de la Embajada de Corea del Sur en Colombia, quien no pudo acceder a la justicia laboral para demandar el reconocimiento de sus derechos laborales, en virtud de la inmunidad diplomática de que en Colombia goza la Embajada de la República de Corea del Sur.

(32) Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección “B”. Sentencia de septiembre 28 de 2012, expediente: 24630: “Es de anotar que la responsabilidad estatal que invoca la señora Rosa Otilia Correa no comporta el hecho del legislador exclusivamente, toda vez que, si bien el poder legislativo intervino en el proceso de adopción de los principios y normas internacionales contenidos concretamente en el tratado que reconoció el principio de inmunidad de jurisdicción, sin reservas, tal y como fue analizado por la Corporación en la sentencia de 8 de septiembre de 1998 atrás referida, pues en su adopción intervino también el poder ejecutivo, si se considera que a la luz del numeral 20 del art. 120 de la Constitución entonces vigente, la negociación y suscripción es asunto confiado al Presidente de la República como jefe de Estado y su aprobación al Congreso de la República. Huelga concluir, en consecuencia, que es La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, demandado por la actora, el responsable de los daños que le fueron ocasionados, en virtud de la inmunidad de jurisdicción acogida por el Estado colombiano, por la suscripción de la Convención de Viena de 1961, para preservar la soberanía de otros Estados en su territorio, como lo prevé las reglas del derecho internacional, legitimación que bien podría haber recaído, a prevención, en el Congreso de la República, en cuanto la intervención conjunta en punto a la suscripción de tratados y convenios internacionales”.

(33) Constitución Política. Artículos 58, 150 numeral 17, 336, 365, entre otros.

(34) Reiteración jurisprudencia - Sentencia del 26 de marzo de 2014. Exp. 28.864.

(35) Exps. 28221 y 27720.

(36) Lo anterior, por cuanto del análisis de la sentencia de la Corte Constitucional y de las pretensiones de la demanda, se concluyó que la norma declarada inexequible restringía el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo concerniente a la indemnización que tiene derecho a percibir el empleado de carrera cuyo cargo sea suprimido, y no aquella decisión que efectivamente lo retira del servicio, frente al que, la parte actora, pudo haber ejercido el control judicial respectivo, dentro de los términos de caducidad de que trata el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, sin que la decisión de la Corte Constitucional hubiera tenido injerencia en el mismo”.

(37) Sentencia del 24 de abril de 2013. Exp. 28221. C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. Aclaración de Voto de Jaime Orlando Santofimio.

(38) La Corte Constitucional ha desarrollado pues, la tesis según la cual, por regla general los efectos de sus sentencias de constitucionalidad son ex nunc, salvo que la misma Corte asigne otros efectos temporales, en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996. Sentencia T-389 de 2009.

(39) Sentencia T-389 de 2009. Cr. entre otras la Sentencia C-426 de 2007. En esta sentencia se declaró inexequible una norma derogatoria de otra que consagraba la autoridad competente para organizar y disponer el concurso para notarios públicos. Comoquiera que la norma derogatoria no incluyó lo relativo a la autoridad en mención, fue excluida del ordenamiento (declarada inexequible) desde el momento de su entrada en vigencia, es decir la sentencia tuvo efectos retroactivos, y se ordenó la reincorporación de la norma derogada. Otras sentencias con efectos retroactivos son C-870 de 1999, C-002 de 1999, C-080 de 1999, C-037 de 1994.

(40) “(…) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(41) LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(42) SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(43) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, ob., cit., p. 186.

(44) SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(45) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual También de las administraciones públicas)”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, p. 168.

(46) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(47) Parágrafo segundo artículo 39 Ley 443 de 1998: “En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que esta conste prestará mérito ejecutivo. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo”. El aparte subrayado fue aquel declarado inexequible.

(48) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1341 de 2000. M.P. Cristina Pardo Schlesinger.

(49) La presunción de legalidad, entendida ésta como “(...) el cabal sometimiento de la administración y de sus actos a las normas superiores (…) previamente proferidas como garantía ciudadana y para la estabilidad estatal. Debemos agregar a lo anterior, que la legalidad así entendida no es un simple presupuesto de la actuación administrativa; todo lo contrario (...) la legalidad de los actos se proyecta tanto en su procedimiento formativo como en la vigencia plena de los mismos. Se caracteriza de manera consecuente por su naturaleza previa, concomitante y subsiguiente a la manifestación del órgano administrativo. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Cuarta Edición, 2003. Universidad Externado de Colombia. Página 54.

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto con relación al contenido de la sentencia de la referencia. Si bien comparto la parte resolutiva de la misma, no estoy de acuerdo con la interpretación que se hizo de la providencia del 24 de abril de 2013, exp. 28.221, en la cual fui ponente por las siguientes razones:

Se dice textualmente en la página 33 de la sentencia que se aclara lo siguiente:

“(…)

Ahora bien, considera la Sala ir más allá de lo dicho en las citadas sentencias(1) en cuanto a que se afirmó que cuando las sentencias de inconstitucionalidad fijen sus efectos retroactivos (ex tunc) “será entonces el mismo tribunal constitucional quien deberá determinar las consecuencias de retrotraer las cosas al estado anterior a la vigencia de la norma inexequible y si es del caso fijar las indemnizaciones a que haya lugar”. Afirmación que se fundamenta en la inexistencia de un imperativo normativo que consagre la competencia de la Corte Constitucional para “fijar las indemnizaciones a que haya lugar”, por cuanto esta facultad que se expresó en la citada sentencia, en cabeza de la Corte Constitucional, contradice y desconoce las competencias reconocidas por el ordenamiento jurídico al Consejo de Estado, a quien le corresponde conocer de los juicios de responsabilidad administrativa y fijar las reparaciones a que hay lugar, de acuerdo con lo establecido de manera general en la Carta Política (artículo 90), así como, en el artículo 129 del Decreto 01 de 1984 y el Acuerdo 55 de 2003 artículo 13”. (Negrilla fuera de texto).

La anterior consideración, obedece a una lectura parcial de la sentencia del 24 de abril de 2013, pues sobre los efectos patrimoniales de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, allí se dijo:

“(…)

La Corte Constitucional también se ha pronunciado en el sentido de avalar el reconocimiento de responsabilidad del Estado por el hecho del legislador y en especial sobre los efectos patrimoniales que pueden acarrear sus sentencias de inexequibilidad.

En la Sentencia C-149 de 1993, se declararon inexequibles, con efectos retroactivos, los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992, norma tributaria y se ordenó, sin necesidad de acudir al juez contencioso administrativo, la devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes, para evitar un perjuicio a quienes fueron obligados a la inversión de que trata la norma retirada del ordenamiento jurídico, bajo los siguientes argumentos:

“Así, pues, será declarado inexequible el artículo 17 de la Ley 6ª de 1992 y también lo serán los artículos 16 y 18 de la misma que, aunque no encaminados a imponer el tributo, están unidos a aquel inescindiblemente pues contemplan la autorización al Ejecutivo para emitir los títulos de deuda pública por el monto total de las inversiones forzosas calculadas y las normas de control y sanciones relativos a la obligación hallada inconstitucional.

Debe advertirse que lo dicho no implica que, en el sentir de la Corte toda inversión forzosa decretada por la ley riña “per se” con la Constitución. En el caso presente ello acontece por cuanto, mirada la verdad sobre el contenido de las disposiciones en controversia, aparece de bulto que se consagró un impuesto bajo la denominación de inversión y que ese impuesto, por sus ya evidenciadas características, encaja íntegramente en el supuesto contemplado por los artículos 338 y 363 de la Carta.

Por otra parte, teniendo en cuenta que al momento de proferir este fallo la mayor parte del tributo que se ha encontrado opuesto a la Constitución ya fue recaudada, con el objeto de realizar la justicia querida por el Constituyente volviendo las cosas al estado anterior al quebranto de los preceptos superiores y en busca de la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.N.), se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la inmediata devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes.

Este reintegro resulta apenas natural pues, de no ser así, siendo contrarios a la Carta los preceptos que autorizaban la colocación de los bonos, se tendría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, quienes no están obligados a transferir recursos al erario sino en los casos y por los motivos que disponga la ley. Desaparecida ésta, pierde fundamento el pago y, por ende, si se hubiere efectuado, debe ser restituido para realizar el principio de justicia y hacer operante y vigente el orden justo al que aspira la Constitución. Además, la aludida consecuencia se apoya en el principio de la buena fe”.

Se resalta entonces, que de una lectura contextualizada del fallo, claramente se puede identificar que existen antecedentes de providencias de la Corte Constitucional que al momento de modular sus efectos han ordenado medidas indemnizatorias atinentes a la devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes cuando se ha encontrado que el tributo ha sido contrario a los parámetros constitucionales, tal es el caso de la Sentencia C-149 de 1993, donde se precisó:

“(…)

Por otra parte, teniendo en cuenta que al momento de proferir este fallo la mayor parte del tributo que se ha encontrado opuesto a la Constitución ya fue recaudada, con el objeto de realizar la justicia querida por el Constituyente volviendo las cosas al estado anterior al quebranto de los preceptos superiores y en busca de la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 C.N.), se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la inmediata devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes.

Este reintegro resulta apenas natural pues, de no ser así, siendo contrarios a la Carta los preceptos que autorizaban la colocación de los bonos, se tendría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, quienes no están obligados a transferir recursos al erario sino en los casos y por los motivos que disponga la ley. Desaparecida ésta, pierde fundamento el pago y, por ende, si se hubiere efectuado, debe ser restituido para realizar el principio de justicia y hacer operante y vigente el orden justo al que aspira la Constitución. Además, la aludida consecuencia se apoya en el principio de la buena fe”. (Negrillas fuera de texto)

Así las cosas, de la sentencia antes transcrita queda claro que ha sido la propia Corte Constitucional quien de manera excepcional, ha determinado medidas indemnizatorias cuando ha declarado inexequible una norma con efectos retroactivos -ex tunc-, y como consecuencia de ello ordena la devolución del valor pagado como tributo a manera de resarcimiento del perjuicio, a favor del particular que en cumplimiento de la norma objeto del pronunciamiento, efectuó un pago que posteriormente quedó sin piso legal.

En consecuencia, con lo argumentado anteriormente no se estaría desconociendo la competencia radicada en el Consejo de Estado para conocer de los juicios de responsabilidad administrativa (art. 90), por cuanto la Corte Constitucional, cuando declara la inexequebilidad de una norma con efectos retroactivos -ex tunc- y excepcionalmente ordena indemnización, lo hace dentro del análisis y con fundamento en los preceptos constitucionales que amparan su decisión.

En estos términos dejo presentada mi aclaración de voto al fallo proferido por la Sala.

Con toda consideración y respeto,

Olga Mélida Valle de De La Hoz 

(1) Sentencia del 24 de abril de 2013. Exp. 28221. C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. Aclaración de voto de Jaime Orlando Santofimio.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien, comparto lo resuelto en la sentencia del 9 de julio de 2014, dictada en el proceso de la referencia, me aparto de lo afirmado en algunos segmentos de la parte motiva.

En la providencia se afirmó lo siguiente:

“(...) Así pues, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales antes mencionados, el término por el cual la ley tuvo vigencia conlleva necesariamente a que los efectos jurídicos surtidos en los eventos consolidados por la misma, tienen plena obligatoriedad y no se discute la legalidad en el término de su vigencia.

Conforme a lo anterior, no puede deducirse una responsabilidad del Estado cuando el alto Tribunal Constitucional haya declarado la inexequibilidad de una norma sin retroactividad, por cuanto los efectos generados hasta la declaratoria de la misma son válidos, y por lo tanto, el juez administrativo no puede desconocer que los efectos de la sentencia son hacia el futuro cuando no se exprese por parte de la Corte Constitucional lo contrario, siendo esta facultada exclusiva otorgada por disposición del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el cual señala que “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva los contrarios”.

1. Razones por las cuales no comparto estas afirmaciones.

Los motivos por los cuales no comparto el razonamiento expuesto en la providencia de la referencia, los expuse en la sentencia del 26 de marzo de esta anualidad, en la que se resolvió una demanda de reparación directa interpuesta por Goodyear de Colombia S. A., contra la Nación - Congreso de la República, los que en esta oportunidad me permito reiterar.

Los argumentos expuestos en esa ocasión, que se citan in extenso, fueron los siguientes:

“Ahora bien, de los diversos pronunciamientos y reflexiones doctrinales traídos a colación, se infiere que el principal argumento para negar la existencia de responsabilidad, es el hecho de que los efectos de las sentencias de inexequibilidad de la Corte Constitucional, son ex nunc y solo cuando esta señala lo contrario, pueden derivarse de ellas efectos hacia el pasado o ex tunc(1), afirmación que sustentan quienes la respaldan, en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 -LEAJ-, según el cual, “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. De acuerdo con la Sentencia C-037 de 1996, que revisó la constitucionalidad del articulado de la mencionada ley, sólo ella tiene competencia para fijar los efectos de las sentencias, por lo que por regla general las mismas sólo surten efectos a partir de su expedición. Es pertinente precisar que inicialmente el artículo 45 de la LEAJ, sí contemplaba varios supuestos en los que las sentencias de inexequibilidad debían tener efectos ex tunc, consagrándose expresamente la posibilidad de demandar la reparación de los perjuicios(2). Sin embargo, los mismos fueron declarados inexequibles por la Corte, en la aludida sentencia, en la que se reiteraron los argumentos expuestos en la C-113 de 1993:

“Pero, fuera del poder constituyente, ¿a quién corresponde declarar los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, efectos que no hacen parte del proceso, sino que se generan por la terminación de éste? Únicamente a la propia Corte Constitucional, ciñéndose, como es lógico, al texto y al espíritu de la Constitución. Sujeción que implica tener en cuenta los fines del derecho objetivo, y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad jurídica.

“En conclusión, sólo la Corte Constitucional, de conformidad con la Constitución, puede, en la propia sentencia, señalar los efectos de ésta. Este principio, válido en general, es rigurosamente exacto en tratándose de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad.

La Corte Constitucional se basó en el principio de seguridad jurídica para justificar el hecho de que las sentencias de constitucionalidad sólo puedan tener efectos hacia el futuro. Sobre el particular, considera la Sala que pese a ser ello cierto, no obsta para que pueda accederse a la reparación del perjuicio, toda vez que una cosa es la intangibilidad de las situaciones jurídicas consolidadas antes de la declaratoria de inconstitucionalidad y otra muy diferente, es el deber que tiene el legislador de reparar el daño que ha causado con su actuación; se trata de situaciones jurídicas autónomas e independientes entre sí. De ello se sigue una consecuencia lógica, y es que el daño no es imputable a quien ejecutó la ley, sino a quien la creó. En ese orden de ideas, se tiene que el receló a aceptar la responsabilidad del Estado - Legislador en estos eventos, obedece a una interpretación equivocada del artículo 45, que confunde la intangibilidad de la cosa juzgada, con la imposibilidad de reparar los perjuicios, cuando en realidad estas figuras no son excluyentes entre sí(3).

En este punto resulta bastante ilustrativo lo señalado por la Corte en Sentencia C-066 de 1997, en la que declaró exequible el artículo 38 de la Ley 142 de 1994(4) y dejo ver con claridad que aunque la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, sólo tenga efectos hacia el futuro, no es un obstáculo para solicitar la reparación de los daños ocasionados con el mismo:

“Califica el actor como irracional la parte del artículo 38 de la ley objeto de control que limita los efectos de la declaratoria de nulidad, única y exclusivamente hacia el futuro, argumentando que ello significa que el restablecimiento del derecho o la reparación del daño solamente proceden hacia adelante, a partir del momento en que la jurisdicción contencioso administrativa profiera el fallo, lo cual, en su sentir, no se aviene con lo dispuesto en el artículo 90 constitucional. También ataca la segunda parte del artículo diciendo que si la buena fe se presume, “declarada la NULIDAD de un acto o contrato, éstos de todas maneras pueden quedar vigentes cuando hayan sido celebrados de buena fe... Por lo tanto,... la jurisdicción contencioso administrativa tendría que entrar a demostrar la MALA FE (o quien ejerza la respectiva acción contractual...) a fin de poder proferir el fallo de ANULACIÓN”.

“No encuentra la Corte fundamento alguno que sirva para declarar la inexequibilidad del artículo 38 sub júdice, a partir de los argumentos esgrimidos por el demandante. Como sucede con la disposición anteriormente examinada, el artículo 38 de la Ley 142 de 1994 consagra dos supuestos de hecho: primero, la sola anulación de los actos administrativos relacionados con los servicios públicos domiciliarios; y segundo, las consecuencias posibles de tal determinación jurisdiccional, es decir, el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. En cuanto al primero, efectivamente la ley restringe el ámbito temporal de la anulación de los actos administrativos al momento de su declaratoria y hacia adelante, exclusivamente, con el fin de que todas las actuaciones consolidadas antes de la misma queden incólumes. Hasta aquí nada ha dicho el legislador sobre las posibles condenas patrimoniales, restablecimiento de derechos o reparación de daños a que haya lugar, sino simplemente se ha referido a la desaparición del acto anulado, a su exclusión del mundo jurídico, lo cual, se repite, sucede desde el momento en que así lo disponga la jurisdicción competente y hacia el futuro. (Negrillas de la Sala)

“Otra cosa sucede en relación con las consecuencias a que puede llevar la anulación de un acto administrativo, segundo supuesto de hecho del artículo 38, cuya lectura, contraria a la efectuada por el actor, en ningún momento limita la reparación o el restablecimiento a los daños causados o derechos conculcados después de la declaratoria de nulidad. No. Precisamente el legislador, previendo esta segunda posibilidad, separó la redacción de la norma buscando, de una parte, garantizar la estabilidad y seguridad jurídica en los asociados con la intangibilidad de las actuaciones amparadas por un acto administrativo posteriormente declarado nulo; y de otra, que los daños antijurídicos o los derechos cuya materialización o vulneración se desprendan de dicha declaratoria, puedan ser reparados o restablecidos, no desde el momento en que se profiera el fallo y hacia adelante únicamente, sino desde su efectiva verificación, incluso si ella se retrotrae a un momento anterior a la expedición del fallo. Luego, son diferentes los efectos en el tiempo de la anulación de los actos administrativos, que por orden del legislador solamente pueden ser ex nunc, y las consecuencias de la misma en cuanto a la reparación de daños o el restablecimiento de derechos que, dependiendo de las circunstancias, pueden tener efectos ex tunc con lo cual, en manera alguna, el legislador ha desbordado lo prescrito en el artículo 90 constitucional”. (Negrillas de la Sala)

Si bien, es cierto, la sentencia en cita que precede se refiere a la declaratoria de nulidad de un acto administrativo y no a la inexequibilidad de una ley, conforme a lo que se ha venido exponiendo, para los efectos la distinción carece de relevancia, toda vez que ambos son actos expedidos por el legislador en sentido material, como una expresión de la competencia creadora de normas del Estado, en su dimensión más amplia. En consecuencia, los razonamientos expuestos en la sentencia, tienen plena aplicación cuando es el Congreso quien expide una ley contraria a la Constitución, y de ellos se concluye que la cláusula que establece que las sentencias de exequibilidad sólo tienen efectos hacia el futuro, no tiene como propósito impedir el acceso a la reparación del daño o negar la existencia de responsabilidad del legislador y menos la antijuridicidad de aquél, sino que pretende imprimirle estabilidad y seguridad a las relaciones que ya se consolidaron con fundamento en la disposición que fue expulsada del ordenamiento jurídico, las cuales permanecerán incólumes, pero quedando siempre la posibilidad de que quien se vio afectado con la norma pueda acudir al juez administrativo para que este ordene al creador de la misma resarcir los perjuicios, pues, se itera, aceptar lo contrario sería legitimar los efectos nocivos que una norma contraria a la Constitución produzca, situación que no puede avalarse en un Estado social de derecho, que está gobernado por la supremacía constitucional como principio orientador.

Lo señalado encuentra sentido, y cobra vigencia toda vez que si bien la declaratoria de inexequibilidad de la norma es posterior a su expedición, desde un comienzo devino en inconstitucional, comoquiera que la contradicción frente a la Carta Política siempre estuvo presente, por lo tanto cualquier daño originado en su aplicación tiene el carácter de antijurídico, y por lo tanto es indemnizable.

En modo alguno puede señalarse que el juez contencioso administrativo carece de jurisdicción para juzgar los actos del legislador y que al condenarlo a reparar el daño se está supliendo su voluntad y por lo tanto usurpando sus funciones, pues el operador judicial simplemente se limita a verificar los presupuestos de responsabilidad del artículo 90, esto es, la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo y en ningún momento ejerce un control sobre la constitucionalidad del precepto. Esta crítica parte del supuesto de que es el mismo legislador quien desde la expedición de la ley debe autorizar la indemnización de los daños que cause con aquella, sin embargo, en los casos de disposiciones declaradas inexequibles, ¿cómo exigirle tal actuación si no pudo avizorar la producción del daño antijurídico desde un comienzo? Es por ello que se concluye de manera contundente, que el ordenar la reparación, el juez no incursiona en la órbita de las competencias de la rama legislativa, pues no está creando ni modificando una ley, simplemente está corrigiendo una situación que el particular no estaba en la obligación de soportar, cual es al fin de cuentas la esencia y el fin último del medio de control de reparación directa.

Se reitera entonces, que la declaratoria de inexequibilidad equivale a la falla en el servicio, sin importar si la misma obedece a razones de forma o de fondo, toda vez que en ambos casos el legislador infringió una norma de orden superior.

Ahora bien, la discusión así planteada se concentra en la determinación y delimitación del daño antijurídico cuando el mismo proviene de una ley declarada inexequible; en efecto, como se ha señalado in extenso en líneas anteriores, la tesis que niega la posibilidad de configuración de responsabilidad en estos eventos, argumenta que: i) si la sentencia de inexequibilidad no tiene efectos retroactivos no podría hablarse de antijuridicidad o daño injusto porque la persona estaría obligada a soportarlo, y ii) tampoco se podría reparar esa alteración negativa puesto que ya existirían situaciones jurídicas consolidadas.

En relación con el primer fundamento, se ha sostenido que no son equiparables los escenarios de responsabilidad por el hecho de la ley declarada inexequible frente a los derivados del acto administrativo nulo porque, prima facie, los efectos de las sentencias de nulidad son retroactivos, hacia el pasado o ex tunc (desde siempre), mientras que los primeros, se itera, por regla general, serían efectos hacia futuro o ex nunc (desde ahora). Así las cosas, el razonamiento parte de la premisa de que si la sentencia de inconstitucionalidad no moduló los efectos hacia el pasado todas las situaciones jurídicas que se desprendieran de la misma —incluida la responsabilidad— se encontrarían cubiertas por un halo de juridicidad, lo que impediría la configuración del primer elemento de la responsabilidad a la luz del artículo 90 de la Constitución Política.

La Sala no comparte los argumentos expuestos y, por el contrario, fija su posición en la materia para concluir que los daños provenientes del hecho de la ley —bien por omisión legislativa, por la ley exequible o constitucional, y por la ley declarada inexequible, con independencia de los efectos del fallo del tribunal constitucional— son de naturaleza antijurídica y, consecuencialmente, reparables de manera integral a la luz del artículo 16 de la Ley 446 de 1998. Las razones que permiten arribar a ese colofón, son las siguientes:

i) No son equiparables los efectos de la sentencia de inexequibilidad con los elementos de la responsabilidad. En otros términos, la Corte Constitucional al retirar del ordenamiento jurídico una disposición no determina si procede o no la reparación de un daño, por la sencilla pero potísima razón de que no encontramos frente a una situación o alteración negativa a un estado de cosas favorables que, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, la persona no estaba en la obligación jurídica de soportar.

En efecto, no es el fallo de la Corte Constitucional lo que determina la existencia o no del daño antijurídico, sino el conocimiento del mismo, aunado a la acreditación de una falla del servicio. De modo que, la antijuridicidad en estos casos no pende de la decisión proferida por el respectivo tribunal constitucional, puesto que desde la misma expedición de la norma la persona no se encuentra en el deber jurídico de soportar el daño irrogado, con independencia de que tenga que cumplir con las exigencias del precepto ya que mientras sobre el mismo no recaiga un pronunciamiento de judicial gozará de la presunción de constitucionalidad y, por lo tanto, será aplicable.

No se diga que en estas situaciones la persona desconoce el daño porque muy seguramente habrá adelantado todas las gestiones y actuaciones —administrativas y judiciales— tendientes a que no le sea aplicado ese ordenamiento. Lo que ocurre es que cuando el tribunal constitucional retira la norma del ordenamiento jurídico la persona tiene conocimiento de la antijuridicidad y de la falla del servicio legislativo, circunstancia por la que, desde ese momento, podrá demandar la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado por la vía de la reparación directa, para que sea reparado de manera integral el daño irrogado.

En este punto es importante advertir la distinción introducida por Von Lizt, según la cual la antijuridicidad puede clasificarse en: a) formal (normwidrigkeit), esto es, la violación a una norma de derecho o jurídica, y b) material (rechtwidrigkeit), es decir, el menoscabo a derechos e intereses legítimos que al ser jurídicamente protegidos, no se está en la obligación de soportar su vulneración.

Sin duda, el daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.

El daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera”(5) aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”(6), con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva”(7) del mismo; en ese orden de ideas, se encuentran diversos conceptos del daño que ha planteado la doctrina:

“Nos encontramos ante un concepto amplio, impreciso y esencialmente intuitivo(8). De estas características se deriva la dificultad de dar un concepto unitario de «daño», dada la diversidad de manifestaciones y matices que éste presenta(9).

“Para De Cupis «daño» no significa más que nocimiento o perjuicio, o lo que es lo mismo aminoración o alteración de una situación favorable(10). En un entendimiento similar del concepto, la doctrina suele dar un concepto meramente objetivo del «daño» caracterizándolo —en palabras de LARENZ— como «el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio»(11).

“Esta afirmación precisa de una urgente aclaración ya que el hombre no sólo sufre cuando se lesionan sus intereses materiales; «un atentado —escriben los hermanos MAZEAUD— contra sus intereses morales, le puede resultar todavía más sensible»(12). En definitiva, «daño» no se equipara a la mera pérdida pecuniaria.

“El concepto de daño comprende, en efecto, el perjuicio, el nocimiento causado(13). Es una modificación a la realidad material(14), modificación desfavorable para el dañado, perjudicial para sus intereses. En consecuencia, es inmanente al concepto de daño la idea de confrontación entre una situación antecedente y una sucesiva desventajosa para la víctima”(15).

Así, con la aproximación al concepto de daño(16), es pertinente señalar, que la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico, por ello la Constitución Política en el artículo 90 señala que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas” (se resalta).

La antijuridicidad(17) se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho”(18), “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”(19), ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño(20).

En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero(21), aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.

Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido, en palabras de Roberto Vásquez Ferreyra, “la antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento, comprensivo éste de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos dimanantes del sistema y hasta las reglas del orden natural. En esta formulación amplia caben los atentados al orden público, las buenas costumbres, la buena fe, los principios generales del derecho y hasta el ejercicio abusivo de los derechos(22)(23).

La Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 10 de agosto de 1996, en lo que se refiere al daño antijurídico, indicó:

“El daño antijurídico no tiene una definición constitucional expresa, por lo cual es un concepto constitucional parcialmente indeterminado, cuyos alcances pueden ser desarrollados, dentro de ciertos límites, por el Legislador.

“La doctrina española ha definido el daño antijurídico no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. Esta concepción fue la base conceptual de la propuesta que llevó a la consagración del actual artículo 90. (...).

“Esta concepción de daño antijurídico ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar”, por lo cual “se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo”. Por consiguiente, concluye esa Corporación, “el daño antijurídico puede ser el efecto de una causa ilícita, pero también de una causa lícita. Esta doble causa corresponde, en principio, a los regímenes de responsabilidad subjetiva y objetiva”.

“Por ende, la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio debe ser reparado porque puede no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los elementos del propio daño, que puede contener causales de justificación que hacen que la persona tenga que soportarlo”.

Esta corporación ha entendido el daño antijurídico como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”(24), como también en los siguientes términos:

“A pesar de que el artículo 90 de la Constitución es claro en señalar que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, lo cierto es que en nuestro ordenamiento jurídico no existe definición normativa del concepto de daño antijurídico. Por ello, la jurisprudencia nacional, siguiendo algunos parámetros de la doctrina extranjera, dada la similitud de los artículos 106 de la Constitución Española y 90 de la Constitución colombiana, ha definido el daño antijurídico como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”(25); o también se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de ‘causales de justificación’(26).

“Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber:

“La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (artículos 228 y 2º de la Constitución), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado social de derecho (artículos 1º y 13 de la Carta)”(27).

El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, es imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Así las cosas, se puede establecer que las hipótesis que no cumplan con esos parámetros, conformaran un daño opuesto, esto es, justo o jurídicamente permitido: “desde esta perspectiva, los actos humanos que resulten ajustados al derecho, en función de que son respetuosos con los intereses que éste estima preferentes, integran la órbita de los actos lícitos, justos o no antijurídico (...)”(28), es decir, que serán daños jurídicos cuando la conducta por la cual se imputa el daño o el hecho dañoso este autorizado por las normas jurídicas vigentes, o el que acaece por el cumplimiento de un deber consagrado en el ordenamiento jurídico, en términos breves “cuando existe el deber legal de soportarlo”(29).

Como se aprecia, el daño antijurídico es el principal elemento sobre el cual se estructura la responsabilidad patrimonial de la administración pública, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, entidad jurídica que requiere para su configuración de dos ingredientes: i) uno material o sustancial, que representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material (v.gr. la desaparición de una persona, la muerte, la lesión, etc.) y ii) otro formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro caso de la disposición constitucional mencionada(30).

En este orden, el daño antijurídico no puede ser entendido como un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos (artículo 16 de la Ley 446 de 1998) y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico.

Es así como, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

ii) Las inquietudes que es preciso formularse son las siguientes: ¿el nocimiento que se deriva de la aplicación de una ley que, con posterioridad, es declarada inexequible —sin que se imprima a la decisión efectos retroactivos— es jurídico? ¿Cuáles son las razones para llegar a esa conclusión, máxime si estamos frente a una situación objetiva que lesiona un interés legítimo (v.gr. aminoración del patrimonio por pagar un impuesto que es a todas luces inconstitucional), que es personal, cierto y que los mismos jueces han reconocido su falta de fundamento superior, razón que determina su antijuridicidad?

El yerro conceptual se deriva de asimilar e identificar la validez o vigencia de la norma con la juridicidad del daño; lo anterior, comoquiera que se entiende equivocadamente que los efectos hacia futuro de la sentencia de constitucionalidad (ex nunc), al no afectar la vigencia pasada de la disposición generan que se tenga el deber de soportar los efectos negativos.

El anterior planteamiento cae por su propio peso, por cuanto de aplicarse ese criterio sin anfibologías o matices, habría que concluir que no es procedente la responsabilidad del Estado por leyes exequibles o constitucionales, o por actos administrativos lícitos. En efecto, la sola legalidad de la norma de la que se desprende el daño haría nugatorio los efectos de la responsabilidad (v.gr. una ley declara un inmueble patrimonio histórico y cultural de la nación), ya que la licitud y constitucionalidad de la norma desvirtuarían la posibilidad de predicar la existencia de antijuridicidad del daño.

En otros términos, la constitucionalidad o inconstitucionalidad —es decir, los efectos, la vigencia o la validez de las normas— no son elementos estructurales de la noción de daño antijurídico. Lo que determina la antijuridicidad del daño es lo siguiente: i) que esa alteración o afectación negativa a un estado de cosas favorable sea injusta, esto es, que lesione un interés jurídicamente tutelado, lícito y legítimo, y ii) que el ordenamiento jurídico en su conjunto —principios, valores y reglas según la clasificación de Robert Alexy— no le impongan a la persona el deber jurídico de soportarlo.

Una posición contraria, no permitiría que se demandara en reparación directa al Estado por la expedición de una ley que, a criterio del demandante es inconstitucional, y de la cual se depreca la formulación de la excepción de inconstitucionalidad por parte del Juez de lo Contencioso Administrativo, toda vez que la Corte Constitucional, en este hipotético escenario, no se habría pronunciado sobre la validez misma.

De modo que, si bien la sentencia de inexequibilidad fija criterios de suma importancia en la materia, tales como: i) el término de caducidad del medio de control de reparación directa, ii) la delimitación de la falla del servicio, y iii) la imputabilidad del daño en cabeza del Congreso de la República, ello no quiere significar, en modo alguno, que la antijuridicidad del daño se derive de la misma, porque la intolerabilidad de la lesión se origina desde el mismo momento en que la ley fue promulgada con vicios de validez y, por lo tanto, con su aplicación afectó o trasgredió los intereses legítimos de los particulares.

En otros términos, la noción de antijuridicidad del artículo 90 de la Constitución Política dista mucho de ser entendida en términos del hecho ilícito de raigambre civil, puesto que apunta de manera concreta a la noción de “daño injusto”, es decir, a la inexistencia en el cuerpo normativo de la obligación de soportar esa lesión; de modo que el interrogante que surge es el siguiente: ¿un problema de vigencia normativa —la validez y vigencia de la ley en el tiempo— tiene incidencia y repercusiones en el derecho de daños? La respuesta tiene que ser negativa porque con independencia a los efectos de la nulidad o inconstitucionalidad, el daño existe, es cierto, personal y, por obvias razones, la persona no se encontraba obligada a soportarlo.

En relación con la noción de daño injusto como manifestación de la antijuridicidad, la doctrina ha sostenido:

“Por consiguiente, es posible advertir dos vertientes diferentes en torno a la comprensión de la antijuridicidad del daño: i) la de corte civil estructurada en el concepto de “acto o hecho ilícito” que vulnera el plexo normativo (antijuridicidad formal) y que lesiona un bien jurídico (antijuridicidad material), y ii) la de raigambre constitucional que tiene como fundamento la teoría española de la lesión antijurídica, y que, por lo tanto, dista mucho de introducir un elemento propio de la noción de “ilícito civil”, para imprimir una característica más propia del derecho público y que se acompasa en mayor medida con el fenómeno de constitucionalización del derecho, esto es, la antijuridicidad entendida como la inexistencia de la obligación “normativa o jurídica” de soportar el menoscabo patrimonial o inmaterial.

“Así las cosas, el factor de antijuridicidad que se integró a la noción de daño no puede ser entendido en términos del ilícito de las codificaciones de derecho privado, sino que, por el contrario, comprende la necesidad de que se verifique si la víctima de la afectación se encontraba en el deber jurídico de tolerarla. Aunado a lo anterior, no es posible concluir que un paradigma estructurado sobre la noción de daño antijurídico convierta la responsabilidad de la administración en un sistema objetivo —que excluya de plano cualquier análisis de culpabilidad o de falla del servicio— o de aseguramiento universal.

“Por lo anterior, es válido concluir que la constatación del daño no genera de forma automática su reparación integral, comoquiera que es esencial que aquél revista la connotación de antijurídico, así como el hecho de que sea imputable a la organización estatal demandada. Por tanto, será la nota de antijuridicidad un factor importante en la determinación de si la persona se encontraba compelida a tolerar —desde el derecho de daños— la restricción de un determinado derecho, bien o interés legítimo”(31).

En esa perspectiva, el daño injusto no tiene en cuenta para su configuración del análisis del comportamiento del Estado en general —tanto en lo que se refiere a la entidad que produjo el daño (v.gr. el Congreso de la República) como al organismo encargado de analizar la constitucionalidad o legalidad de las actuaciones públicas (v.gr. la Rama Judicial)— sino que se establece a partir de la víctima. En otros términos, será daño antijurídico o injusto todo aquel que lesione un interés legítimo (v.gr. el patrimonio) y que, a la luz del artículo 90 de la Carta Política, no tenga justificación o fundamento jurídico para su irrogación.

La doctrina con especial sindéresis ha destacado esta diferencia o disimilitud entre la conducta que da origen al daño antijurídico y este último, en los siguientes términos:

“Por lo demás, la no circunscripción de la categoría de la antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil. De esta forma, la determinación de los “extremos normativos” de la antijuridicidad en el ámbito de la tutela penal puede encontrarse, al menos en ciertos aspectos, también en el ámbito de las normas civiles. En efecto, la configuración normativa que en el ámbito del derecho civil se realiza de instituciones como, v.gr., la propiedad, la posesión o el crédito, son asumidos para caracterizar la antijuridicidad en algunas forma de delito y, a la inversa, los extremos normativos de cualificación de la antijuridicidad en el ámbito de la tutela civil, se puede detraer de la disciplina de determinadas instituciones contenidas en normas de derecho público”(32).

Quiere significar lo anterior, que la antijuridicidad del daño no está marcada o influida por los siguientes aspectos o criterios: i) el comportamiento lícito o ilícito del Estado, ii) por los efectos proferidos por otros ámbitos o dimensiones normativas distintas al derecho público de daños (v.gr. el derecho penal, civil, laboral, disciplinario, ambiental, etc.), y iii) las decisiones judiciales previas que gocen del atributo de la cosa juzgada no constituyen óbice para que el juez de la responsabilidad analice si existen daños latentes que no se tenga el deber jurídico de soportar y, por lo tanto, al ser imputables a la administración pública sea inexorable su reparación integral.

Ejemplos concretos de daños antijurídicos cuya existencia ha encontrado acreditada esta corporación con independencia del comportamiento de la administración pública o de las decisiones emanadas de otras corporaciones judiciales son los siguientes: i) el escenario de la privación injusta de la libertad, en la que se ha sostenido que la privación de la libertad —física o jurídica— constituye una lesión antijurídica que la persona no está en la obligación se soportar, con independencia de las decisiones penales adoptadas en el proceso criminal, ii) la responsabilidad del Estado por actos administrativos legales, en los que se ha sostenido sin ambages que existe daño antijurídico porque con independencia de que el interés particular tenga que ceder frente al general, ello no puede constituir una patente de corso para irrogar daños, máxime si éstos se derivan del rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, iii) los escenarios de responsabilidad hospitalaria por actos extramédicos, en los que con independencia de los estándares fijados en las normas que regulan la materia (v.gr. códigos de ética médica, leyes sobre el control de enfermedades nosocomiales, etc.) la jurisprudencia ha establecido que los daños producidos son de naturaleza o estirpe antijurídica porque el paciente no está en la obligación de padecerlos, iv) los supuestos de error jurisdiccional, en los que con independencia al debate doctrinal sobre la posibilidad del juez de la reparación de remover o modificar los efectos de la cosa juzgada, siempre se ha entendido que los daños derivados de providencias judiciales son de naturaleza antijurídica, etc.

En esa línea de pensamiento, el yerro conceptual a la hora de analizar la antijuridicidad o no del daño se produce cuando se vincula su existencia a las disposiciones o decisiones emanadas de otro ámbito normativo distinto al contenido en el artículo 90 de la Constitución Política, cuyo contenido y alcance corresponde definir única y exclusivamente al juez de lo contencioso administrativo.

Como se advierte, a fortiori resulta incontrastable que si se puede decretar en cualquier tiempo la responsabilidad del Estado por la ley exequible o constitucional, en un ejercicio argumentativo a maiori ad minus se aprecia que resulta desproporcionado, irrazonable e injustificable que ante la constatación de un daño, se le diga a la víctima que tiene el deber de soportarlo por el solo hecho de que el tribunal constitucional —al analizar la ley en el marco de sus competencias— se abstuvo de modular hacia el pasado —providencia modulativa o mutativa— los efectos de la respectiva sentencia de inexequibilidad.

v) De otra parte, es importante precisar que la afectación de la validez de las normas atienden a dos circunstancias que no se relacionan o interfieren con la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado: i) el resurgimiento de la vigencia de las normas derogadas por el ordenamiento inexequible o ilegal, y ii) la protección de situaciones jurídicas consolidadas.

En relación con los efectos de las sentencias de nulidad, a diferencia de las de inconstitucionalidad, la jurisprudencia de la Sección Cuarta ha sostenido:

“3.2. Cosa distinta sucede con los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, pues ellas, por regla general, tienen efectos ex tunc, lo que implica la eliminación del ordenamiento jurídico del acto declarado nulo desde su nacimiento y, por ende, se debe tener como si nunca hubiese existido.

“En virtud de la declaratoria de nulidad de un acto de carácter general, las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de su expedición, lo que implica afectar situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa al momento de proferirse el fallo.

“Así lo ha reconocido también la Corte Constitucional, quien ha manifestado que “la situación contraria a la irretroactividad, es decir, los efectos retroactivos, coinciden con el efecto de los actos jurídicos que pretenden afectar situaciones del pasado, denominados efectos ex tunc. Éstos, son propios de las nulidades o anulaciones, implican justamente, que las situaciones surgidas del acto que se anula, deben ser modificadas para dejarlas como estaban antes de su expedición. Esto es, como si el acto no se hubiera producido”.

“3.3. Podría pensarse que de acuerdo con lo expuesto en los apartes precedentes no tendría ningún sentido distinguir las sentencias de inconstitucionalidad y de nulidad.

“Si bien ello puede predicarse en punto a las situaciones jurídicas particulares —o los efectos de dichas sentencias frente a estas— no ocurre lo mismo respecto de las normas generales o actos regla.

“Todo, porque al desaparecer las normas objeto de la declaración de constitucionalidad, no “revivirán” las anteriores de la misma naturaleza —efectos ex nunc—; en tanto que cuando se trate de una sentencia de nulidad, sí recobrarán vida y vigencia las que fueron derogadas por la declarada nula —efectos ex tunc—.

“Agréguese a ello que los efectos ex tunc no vulneran el debido proceso, ya que, es, precisamente, una consecuencia de los efectos a la sentencia anulatoria, amén que ellos no afectan situaciones particulares, por lo ya dicho.

“La incidencia en las situaciones subjetivas, derivan de los efectos ex nunc y de la aplicación inmediata de la sentencia anulatoria o de inconstitucionalidad.

“3.4. En virtud de lo anterior, se concluye que, tratándose de situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, de situaciones pendientes o en curso, que estén en controversia ante la administración o la jurisdicción, la declaratoria de nulidad del acto general, incide necesariamente en su validez.

“En ese orden de ideas, con las precisiones hechas, el reproche sobre los efectos ex tunc aplicados por el Tribunal respecto de la sentencia de nulidad del Consejo de Estado, no está llamado a prosperar”(33). (Cursivas del original).

No obstante lo anterior, un sector de la doctrina considera que los efectos de las sentencias de nulidad deberían ser hacia futuro, en una propensión por la protección de las situaciones jurídicas individuales consolidadas de buena fe. Al respecto, con especial sindéresis se sostiene:

“Problema interesante del derecho nacional se presenta respecto de los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo. Sobre este aspecto vale la pena indicar que la jurisprudencia nacional no ha sido unívoca. Dos tipos de efectos se le han otorgado a la nulidad de actos administrativos de manera indistinta durante algunas épocas de nuestra jurisprudencia. Una primera corriente sostiene que la declaratoria de nulidad del acto administrativo produce efectos retroactivos a partir del momento en que el acto surgió a la vida jurídica. Se trata de una tesis que revive para el derecho público nacional los efectos de la teoría clásica de la nulidad, que considera nulo el acto a partir de su nacimiento.

“Consecuencia inevitable de esta tesis es la de que la totalidad de situaciones jurídicas emanadas del acto declarado nulo dejarían de existir. Una segunda tesis, en nuestra opinión aceptable y que propende por la protección del ordenamiento jurídico y de las situaciones individuales generadas a partir de un acto que ha sido declarado nulo, sostiene que los efectos de la nulidad tan sólo pueden ser hacia futuro, esto es, a partir del momento en que la providencia respectiva quede en firme... Se trata de una tesis de avanzada jurídica, que no puede ser desconocida y que eventualmente protegería a todos aquellos que de alguna manera obtuvieron derecho o situaciones jurídicas concretas durante el tiempo en que estuvo vigente la norma declarada nula”(34).

En esa línea de pensamiento, los efectos —en el tiempo— de las decisiones de inexequibilidad y de nulidad tienen como finalidad los dos aspectos antes mencionados, es decir: la identificación de si es viable hablar de normas que recobran vigencia en virtud de la norma (ley o acto administrativo) nula o inconstitucional, y la protección de situaciones jurídicas consolidadas a favor de personas que han obrado de buena fe, bajo el amparo de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica.

En esa materia, la jurisprudencia constitucional ha puntualizado(35):

“(C)onsidera la Corte Constitucional que con la declaratoria de inexequibilidad se restauran ipso jure, siempre y cuando no sean contrarias al ordenamiento constitucional, las normas que habían sido derogadas por los apartes de la ley (...) que sean declarados inconstitucionales en esa sentencia.

“Esta determinación de la Corte de indicar las normas que deben aplicarse como consecuencia de la presente sentencia, se fundamenta en la facultad que tiene de fijar los alcances de sus fallos y en una justa y prudente actitud. Sobre éste aspecto dijo la corporación en sentencia de 14 de diciembre de 1992:

“No sobra agregar que la presente decisión no crea o desencadena ningún vacío normativo ni coloca a sus destinatarios ante un abismo preceptivo, pues, como es natural y apenas obvio, reviven las normas que el presente decreto trató de remplazar y que regulan la materia(8)(36).

“La anterior doctrina ha sido reiterada posteriormente, entre otras, en las sentencias C-427 de 2002(37), en la que a su vez se recoge la tesis sentada en Sentencia C-501 de 2001(38):

“Cabe recordar que en relación con los efectos de la inexequibilidad de una norma derogatoria, esta corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que tal determinación acarrea como consecuencia que las disposiciones que habían sido derogadas reviven. Así, en reciente oportunidad(39) la Corte Constitucional al reconocer la reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo tercero del artículo 52 de la Ley 510 de 1999, por efecto de la inexequibilidad del artículo 47 de la Ley 640 de 2001, se refirió in extenso a dicho fenómeno en los siguientes términos:

“Varias décadas de historia legislativa y Constitucional le dan ilación a la tesis de que hay normas que reviven cuando se declara inexequible la ley que trató de reemplazarlas.

“A) La providencia precitada de la Corte Constitucional tiene como antecedente inmediato la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que al definir la acusación contra el artículo 146 del Decreto 294 de 1973, reconoció que las normas derogadas por el Acto Legislativo 1 de 1979 reviven al ser inexequible éste. Dijo entonces la Corte:

“Al ser declarada inexequible la modificación introducida en el parágrafo del artículo 208 de la Constitución por el Acto Legislativo 1 de 1979, y revivir el antiguo parágrafo de dicha disposición, adoptada como artículo 67 del Acto Legislativo 1 de 1968, recuperó también su vigencia el artículo 146 acusado y por tanto, la Corte puede ejercer su jurisdicción constitucional sobre la norma demandada”.

“B) Y como antecedente mediato, fue el Consejo de Estado el 7 de noviembre de 1958, el que por primera vez dijo que la declaratoria de inexequibilidad revive las normas que la ley inconstitucional había tratado de reemplazar. Se trataba de una consulta que el Ministro de Hacienda había formulado sobre este punto:

“Declarado inexequible en sus artículos vigentes el Decreto 700 de 1954, el cual, por medio de su artículo 113 derogó los decretos 2266 de 1952, con excepción de su artículo 1º, 3134 de 1952, artículo 1º, 2º, 3º, 6º, 7º y 8º del Decreto 2187 de 1953 y el artículo 7º del Decreto 2602 de 1951 desea el Ministerio de Hacienda saber si tales disposiciones derogadas por el Decreto 700 han vuelto a tener vigencia por causa de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 700.

“La Sala de Negocios Generales del Consejo de Estado, con ponencia del doctor Guillermo González Charry, conceptuó:

“Aplicando los conceptos y conclusiones precedentes al caso consultado por el señor Ministro de Hacienda, el Consejo de Estado considera que la derogatoria que hizo el Decreto-Ley 700 de 1954 de preceptos pertenecientes a otros estatutos, debe tenerse por no hecha desde la fecha de ejecutoria del fallo de la Corte que declaró la inexequibilidad de tal decreto, y que, en consecuencia, tales normas deben aplicarse mientras no hubiesen sido derogadas por otros decretos-leyes no declarados inexequibles, o hasta cuando se cumpla la previsión contenida en el artículo 2º de la Ley 2ª de 1958”.

“Estos antecedentes coincidían además con las tesis sostenidas por la doctrina coetánea en el derecho comparado. Así, Mauro Cappelletti, basándose en la Constitución Italiana, que contiene un ordenamiento similar al colombiano, opinó:

“Una vez pronunciada la sentencia de inconstitucionalidad, la ley respectiva es privada de efectos de manera general, ni más ni menos que si hubiere sido abrogada por una ley posterior, y, por el contrario, recuperan su vigencia las disposiciones legislativas anteriores a la ley de inconstitucionalidad”.

“C- Como antecedente legislativo están los artículos 123 del Decreto-Ley 1675 de 1964, 155 del Decreto 294 de 1973 y el artículo 83 de la Ley 38 de 1989. Dice este último:

“Si la Corte Suprema de Justicia declarare inexequible la ley que aprueba el presupuesto general de la nación en su conjunto, continuará rigiendo el presupuesto del año anterior, repetido de acuerdo con las normas del presente estatuto.

“La misma norma se aplicará en caso de suspensión provisional de una o varias apropiaciones de la ley o del decreto”.

“En el mismo tenor están los otros dos artículos, antes citados.

“Tales normas recogieron entonces los conceptos del Consejo de Estado y luego la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

“Es entonces la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional la continuación de una doctrina nacional, elaborada desde 1958 por el Consejo de Estado, reiterada en 1961. Esta tradición fue recogida en normas legales (artículos 123 del Decreto-Ley 1675 de 1964, 155 del Decreto 294 de 1973 y 83 de la Ley 38 de 1989) y adoptada en 1982 por la Corte Suprema de Justicia. Es pues un pensamiento jurídico coherente con la teoría constitucional colombiana(40)(41).

“Ahora bien, la Corte no entra a pronunciarse sobre la suerte jurídica de los actos y decisiones administrativas dictadas al amparo del decreto durante su vigencia y que ahora se declara inexequible. Un pronunciamiento en tal sentido corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

vi) Por último, resultaría paradigmático que se protegieran las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad, pero no a quien sufre un perjuicio derivado de un daño producido por los efectos de la misma. En otros términos, se privilegiarían las situaciones consolidadas de buena fe, frente a las víctimas de daños antijurídicos; lo cual deviene desproporcionado e injustificado a la luz del principio de reparación integral contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

De allí que, ante la constatación del daño antijurídico lo procedente es que el juez adopte todas las medidas tendientes a la reparación integral —esto es, volver las cosas al estado inmediatamente anterior a la ocurrencia o configuración del daño antijurídico—(42).

Es así como reitero y dejo planteadas las inconformidades que tengo con la sentencia de la referencia y reitero mi posición respecto a la forma como deben ser resueltos los escenarios de responsabilidad, derivados del hecho del legislador.

Fecha ut supra 

Enrique Gil Botero 

(1) El primer evento en el cual la Corte le dio efectos retroactivos a una sentencia de inexequibilidad, fue el de la C-149 de 1993, en el que se declararon inexequibles los artículos 16, 17 y 18 de la Ley 6ª de 1992, por los que se autorizó al Gobierno Nacional para emitir títulos de deuda pública interna hasta por una (sic) $270.000.000.000, denominadas “BONOS PARA DESARROLLO SOCIAL Y SEGURIDAD INTERNA (BDSI)”. La Corte consideró que en realidad se trataba de la creación de un gravamen de carácter tributario, con efectos retroactivos, por lo que con el fin de restablecer el equilibrio y los derechos de quienes se habían visto perjudicados con la aplicación de las disposiciones señaladas, ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, devolver a los contribuyentes las sumas pagadas:

“Por otra parte, teniendo en cuenta que al momento de proferir este fallo la mayor parte del tributo que se ha encontrado opuesto a la Constitución ya fue recaudada, con el objeto de realizar la justicia querida por el Constituyente volviendo las cosas al estado anterior al quebranto de los preceptos superiores y en busca de la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.N.), se ordenará al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la inmediata devolución de las sumas pagadas por los contribuyentes.

“Este reintegro resulta apenas natural pues, de no ser así, siendo contrarios a la Carta los preceptos que autorizaban la colocación de los bonos, se tendría un enriquecimiento sin causa para el Estado y un perjuicio injustificado para los contribuyentes, quienes no están obligados a transferir recursos al erario sino en los casos y por los motivos que disponga la ley. Desaparecida ésta, pierde fundamento el pago y, por ende, si se hubiere efectuado, debe ser restituido para realizar el principio de justicia y hacer operante y vigente el orden justo al que aspira la Constitución. Además, la aludida consecuencia se apoya en el principio de la buena fe.

“No desconoce la Corte que el gobierno al proponer el tributo y el Congreso al aprobar las disposiciones en referencia, tuvieron en cuenta importantes finalidades de interés colectivo, especialmente en las áreas de desarrollo social y seguridad interna, que dieron precisamente su nombre a los bonos cuya emisión se autorizaba.

“Pese a ello, esta corporación no tiene a su cargo la evaluación de si son convenientes, oportunos o benéficos los propósitos buscados por las normas que se someten a su juicio, sino el estudio y decisión objetivos acerca de la constitucionalidad de las mismas. Es, pues, el medio y su viabilidad a la luz del orden superior lo que cae dentro de la órbita de competencia de la Corte, no los fines a los cuales él está encaminado.

“Lo anterior resulta todavía más claro si se considera que en el presente caso el Congreso habría podido establecer, dentro del ámbito de sus atribuciones legislativas, otros mecanismos que se hubieran enmarcado dentro de la preceptiva constitucional, para alcanzar las metas propuestas, sin necesidad de esquivar el perentorio mandato que prohíbe la retroactividad de la tributación usando el expediente inconstitucional de dar al impuesto creado la apariencia de inversión forzosa”.

(2) Prescribía la norma en mención:

“Excepcionalmente la Corte podrá disponer que las sentencias tengan efecto retroactivo en los siguientes casos:

1. Cuando de la aplicación general de la norma se pueda llegar a irrogar un daño irreparable de cualquier naturaleza que no guarde proporción con las cargas públicas que los asociados ordinariamente deben soportar y que entrañe manifiesta inequidad;

2. Cuando se deba preservar el principio constitucional de favorabilidad o garantizar la efectividad de los derechos fundamentales; y,

3. Cuando se esté en presencia de los actos a que se refiere el artículo 149 de la Constitución Política.

“En el evento en que el fallo deba tener efecto retroactivo, la Corte fijará con precisión el alcance del mismo en la parte resolutiva de la sentencia. Conforme a la apreciación de los elementos de juicio disponibles, la concesión de efectos retroactivos no se debe traducir en la afectación negativa de situaciones jurídicas consolidadas en cabeza de personas que han obrado de buena fe.

“En todo caso, frente a la vulneración de un derecho particular y concreto, el restablecimiento del derecho o la reparación directa solo podrán ordenarse por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, previo el ejercicio de las acciones pertinentes contra los actos administrativos expedidos con fundamento en la norma que haya sido declarada inexequible o con motivo de las actuaciones cumplidas por la administración en vigencia de ésta, respectivamente”.

(3) Para una mayor ilustración, ocurre lo mismo en los eventos de error judicial, en los que si bien no se revoca la providencia que contiene el yerro, sino que la cosa juzgada permanece incólume, la jurisdicción contenciosa administrativa sí puede ordenar el reconocimiento de los perjuicios derivados de ésta, quedando claro que una cosa es preservar intactas las situaciones jurídicas consolidadas y otra, resarcir el perjuicio.

(4) La norma en mención prescribe:

ARTÍCULO 38. Efectos de nulidad sobre actos y contratos relacionados con servicios públicos. La anulación judicial de un acto administrativo relacionado con servicios públicos sólo producirá efectos hacia el futuro. Si al declararse la nulidad se ordena el restablecimiento del derecho o la reparación del daño, ello se hará en dinero si es necesario, para no perjudicar la prestación del servicio al público ni los actos o contratos celebrados de buena fe.

(5) ORGAZ Alfredo. El daño resarcible. 2ª Edición. Ed. Bibliográfica Omeba, Buenos Aires. Pág. 36. En ese mismo sentido VÁZQUEZ Ferreira Roberto en su obra Responsabilidad por daños. Ed. Depalma, Buenos Aires. Pág. 174 lo definió así: “El daño es la lesión a un interés jurídico”.

(6) DE LORENZO Miguel Federico. El daño injusto en la responsabilidad civil. Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires. Pág. 17.

(7) VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 170.

(8) Nota del original: “Cfr. ATAZ LOPEZ, J.: Los médicos y la responsabilidad civil, Ed. Montecorvo, Madrid, 1985, p. 319”.

(9) Nota del original: “Vid., entre otros, YZQUIERDO TOLSADA, M.: Responsabilidad civil contractual y extracontractual. Reus, Madrid, 1993, Vol. I, p. 182”.

(10) Nota del original: “DE CUPIS, A.: Ill danno. Teoria generale della responsabilitá civile, Giuffré Editore, Milano, 1996, vol. I, p. 7. Términos curiosamente coincidentes con los empleados por el Diccionario de la Real Academia de la Lengua como sinónimos de «nocimiento»; cfr. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, Espasa - Calpe, edic. 1984 (20ª edición), t. II, p. 956: «Nocimiento. (De nocir), Daño o perjuicio»”.

(11) Nota del original: “Cfr. LARENZ, K.: Derecho de obligaciones (traducción española de SANTOS BRIZ), EDERSA, Madrid, 1958, t.I, p. 193. Definición recogida por SANTOS BRIZ, J. en sus obras: Derecho de daños, EDERSA, Madrid, 1963, p. 107 y La responsabilidad Ovil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, Montecorvo S.A., Madrid, 1993 (7ª edic.), t.I, p. 144; por PASCUAL ESTEVILL, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, Bosch, Barcelona, 1990-92, T. II, vol. 2º, Parte Especial (cont.), p. 647”.

(12) Nota del original: “Cfr. MAZEAUD, H., L. y J.: Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alacalá - Zamora y Castillo), ED. Ediciones Jurídicas Europa - América, Buenos Aires, 1960, Parte segunda, vol. II, p. 60.

(13) Nota del original: “Vid. PATTI, S.: Il dañño patrimoniale, UTET- Libreria, Torino, 1989, p. 9; DE CUPIS, A.: «Danno (dir vig.)», en Enc. Dir., t. XI, Milano, 1962, pp. 622 y ss.”.

(14) Nota del original: “Vid. Von CAEMMERER, E.: Das Problem des Kausalzusammenhangs im Privatrecht, Freiburg i. Br., 1956.

(15) BUSTOS Lago José Manuel. La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual. Ed. Tecnos. Madrid. Pág. 40.

(16) El Consejo de Estado, ha definido el daño así: “El daño, como otro de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado (art. 90 constitucional)”, sentencia del 19 de mayo de 2005, expediente Nº 15001-23-31-000-2001-01541-03, M.P. María Elena Giraldo Gómez; “El daño, en “su sentido natural y obvio”, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien”, “... en su persona, bienes, libertad, honor, afectos, creencias, etc...”. y “... supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente Nº 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(17) Término que ha sido aceptado por un sector de la doctrina como sinónimo de injusto, y en ciertos eventos de ilícito.

(18) BUSTOS Lago José Manuel, Ob. cit. Pág. 45.

(19) Nota del original: “Cfr. BUERES, A. J.: «El daño injusto y la licitud» op. Cit., p. 149. En el mismo sentido, entre otros, RODRIGUEZ MOURULLO, G.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 343: «Para la determinación de la antijuridicidad resulta decisivo el ordenamiento jurídico en su conjunto»”. BUSTOS Lago José Manuel. Ob. cit. Pág. 50.

(20) Sobre el concepto de daño antijurídico resulta ilustrativo, la breve reseña que sobre el mismo presentó, VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 128: “En una primera aproximación, Compagnucci de Caso define a la antijuridicidad como “el acto contrario a derecho, considerado este último concepto como una concepción totalizadora del plexo normativo”.

“Gschnitzer entiende por antijuridicidad “una infracción de una norma, ley, contrato, ya norma expresa, ya atentado a la finalidad que la norma persiga o lesiones principios superiores”.

“En el campo penal, Mezger define la antijuridicidad —injusto- como el juicio impersonal- objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico”.

(21) BUSTOS Lago José Manuel. Ob. Cit. Págs. 51 a 52.

(22) Nota del original: “así lo expusimos en nuestra obra La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, ED. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 67. Ver también Alberto Bueres en El daño injusto y la licitud..., ob. cit., p. 149, y Omar Barbero, Daños y perjuicios derivados del divorcio, Edit. Astrea, Bs. As., 1977, p. 106”.

(23) VÁZQUEZ Ferreira Roberto. Ob. cit. Pág. 131.

(24) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de mayo de 1995, Expedientes Nos. 8118 y 8163 de 13 de julio de 1993, M.P. Juan de Dios Montes Hernández, reiterado en sentencia del 6 de junio de 2007, expediente 16.460, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(25) Nota del original: “Sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11945, entre muchas otras”.

(26) Nota del original: “Sentencias del 11 de noviembre de 1999, expediente 11499 y del 27 de enero de 2000, expediente 10867”.

(27) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, expediente 12.158, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Ver entre otras:

“En el bien entendiendo que la expresión lesión tiene un significado más estricto que la palabra daño. No cualquier daño será indemnizado, sino solo aquellos daños jurídicos, aquellos daños a los que el derecho les de alguna relevancia, aquellos daños que no deban ser normalmente soportables: el cambio de lugar de una parada de los autobuses urbanos, el tiempo que hay que aguantar en la cola en la ventanilla de una oficina pública, son consideraciones así como supuestos en los que las posibles molestias de los ciudadanos no alcanzan la categoría de ‘lesión’”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 1991, expediente 6334, M.P. Daniel Suárez Hernández.

“Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es que el daño sea antijurídico, calificación que se obtiene de constatar que el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de “causales de justificación.

“(…)

“Por lo anterior, no hay duda de que el fundamento de la responsabilidad del Estado se desplazó de la ilicitud de la conducta causante del daño (falla del servicio o culpa del Estado) al daño mismo, siempre y cuando este fuese antijurídico”. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, expediente 11.499, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(28) BUSTOS Lago José Manuel. Ob. Cit. Págs. 51 a 52.

(29) GIL Botero Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado. Quinta Edición. Ed. Temis. Pág. 28.

(30) Cf. DE CUPIS, Adriano “El Daño”, Ed. Bosch, Barcelona, 2ª edición, 1970, pág. 82.

(31) GIL Botero, Enrique “Constitucionalización del derecho de daños”, Ed. Temis, Bogotá, 2014, págs. 24 y 25.

(32) BUSTOS Lago, José Manuel “La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual” Ed. Tecnos, Madrid, 1998, pág. 50.

(33) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de marzo de 2014, exp. 2009-00068 (19054), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

(34) SANTOFIMIO Gamboa, Jaime Orlando “Tratado de Derecho Administrativo”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Tomo III, Bogotá, 2004, págs. 154 y 155.

(35) Corte Constitucional, Sentencia C-357 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda.

(8) Sentencia C-608 de 14 de diciembre de 1992. Ponente Dr. Jaime Sanín Greiffenstein.

(36) Sentencia C-145 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(37) M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Salvamento de voto Jaime Araújo Rentería.

(38) M.P. Jaime Córdoba Triviño. Salvamento de voto Jaime Araújo Rentería.

(39) C-501 de 2001. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con salvamentos de voto de Jaime Araújo Rentería y Rodrigo Escobar Gil.

(40) Sentencia C-045 de 1994. M. P. Alejandro Martínez Caballero.

(41) Sentencia C-427 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(42) CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014), Radicación 25000-23-26-000-2003-00175-01 (28.741).