Sentencia 2002-00016 de agosto 18 de 2010

 

Sentencia 2002-00016 de agosto 18 de 2010

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 15001-3103-001-2002-00016-01

Magistrado Ponente:

Dr. William Namén Vargas

Bogotá, D.C., dieciocho de agosto de dos mil diez.

EXTRACTOS: «La demanda de casación

Los tres cargos propuestos, todos con oposición de la demandada, serán estudiados en el mismo orden.

Cargo primero

1. Por la causal tercera de casación consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, acusa la sentencia del tribunal, por contradictoria “en sus consideraciones con respecto a la parte resolutoria”.

2. En su desarrollo plantea la contradicción, al tener el fallador de segundo grado, perfeccionada la promesa mercantil de mutuo del proceso por su naturaleza consensual y confirmar en la parte resolutiva la decisión del a quo, denegatoria de las pretensiones por inexistencia del negocio preparatorio, por no acatar la solemnidad del escrito exigida en la ley, por lo cual, la resolución del tribunal no puede ser ejecutada.

Consideraciones

1. De conformidad con el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, numeral tercero, es causal de casación “contener la sentencia en su parte resolutiva declaraciones o disposiciones contradictorias”.

Este motivo casacional, consiste en la incontestable contradicción consignada en la parte resolutiva de la sentencia, tornándola de imposible cumplimiento e inejecutable, por excluir simultánea y recíprocamente lo decidido.

Para su estructuración, es menester, por consiguiente, la presencia de una contradicción tan clara, evidente e irrefutable, cuya magnitud conduzca a la inutilidad de la resolución judicial.

La causal, por ende, es estrictamente objetiva, y basta para establecerla, comparar, confrontar, cotejar o contrastar las plurales disposiciones declarativas o de condena consignadas en el decissum, o sea, en la parte resolutiva.

Del mismo modo, la incompatibilidad predicase de la resolución y no de las consideraciones motivas que le sirven de sustentáculo, por supuesto que, las frases o conceptos equívocos, dudosos, ambiguos o anfibológicos contenidos en una sentencia, bajo ciertas condiciones, son susceptibles de aclaración ex oficio o a solicitud de parte en las oportunidades legales, mas no son suficientes para tipificar la causal comentada.

A este respecto, la jurisprudencia reiterada de la Sala, ha sentado que, “[l]a causal tercera de casación tiende a corregir declaraciones o disposiciones antinómicas e incompatibles, simultáneas o coexistentes en la parte resolutiva de la sentencia, cuya entidad por antagónicas y excluyentes, la tornan inejecutable o de imposible cumplimiento. Para su configuración, de tiempo atrás, la Corte viene reiterando la existencia de una contradicción incontestable e insuperable de la parte dispositiva de la sentencia, de tal magnitud, relevancia e incidencia que impida cumplirla y no sea susceptible de disipar en su contexto coherente, sistemático, lógico y racional, verbi gratia, ‘si una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago’ (cas. civ., sent., ago.16/73, reiterada en sent., ago. 18/98, [S-070-1998] Exp. C-4851). En tales hipótesis, deben presentarse ‘… varias manifestaciones de voluntad resolutiva atribuible a la autoridad juzgadora, en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente, o entre sí se destruyen pues la ejecución de un parte implica la inejecución de otra, resultando así desconocidos elementales dictados de lógica formal, exigibles precisamente en guarda del requisito de claridad en la decisión al que se refiere el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, y creándose a la postre un vacío en lo dispositivo ya que dos resoluciones en realidad contradictorias no pueden tenerse por verdaderas a la vez y, por lo tanto, son ambas inejecutables; en síntesis, la incompatibilidad tiene que ser de tal envergadura, tan absoluta y notoria, que no sea factible saber cuál es el genuino mandato jurisdiccional que deba ser objeto de cumplimiento …’. (cas. civ., sent., 167, 15 de mayo/92 reiterada en sent. 25 de octubre/2000, Exp. 5513). La imprescindible garantía de certeza y seguridad jurídica, naturalmente, supone decisiones claras, lógicas, sin duda o ambigüedad, ni contradicciones, pues la decisión del conflicto mediante un pronunciamiento judicial, parte de la posibilidad de su cumplimiento y de la evitación de procesos ulteriores entre las mismas partes, por el mismo objeto y causa. Por lo anterior, ‘[e]l vicio procesal que resulta denunciable por la causal tercera de casación compromete la eficacia del fallo enjuiciado, porque el mismo se configura a partir de la existencia de resoluciones formal y materialmente incompatibles o contradictorias, y por ende imposibles de ejecutar o cumplir simultáneamente. Desde luego, que una decisión de tal índole, lesiona los principios de certeza y seguridad jurídicas, e impide, por contera, los efectos de cosa juzgada’ (cas. civ. sent. 30 julio/2001, S-146-2001 [5672]). Desde esta perspectiva, la discordancia cuya enmienda procura es de tal linaje que hace insostenible por contradictorio el fallo e impide acatarlo al contener una antítesis concomitante insalvable. Se trata, de una cuestión objetiva resultante de la simple comparación entre las simultáneas disposiciones, sin razonamientos ni esfuerzos mayores” (cas. civ. sent. 1º de julio/2009, exp. 11001-3103-039-2000-00310-01).

Igualmente, tiene dicho la Corte, “(…) que para que haya contradicción, es de la esencia que la providencia contenga más de una decisión en su parte resolutiva, y que la una excluya la ejecución de la otra. Se trata de una exigencia lógica, de evidente razonabilidad, ya que si la ley exige que la contradicción sea en la parte resolutiva, de una vez está excluyendo de la prosperidad del ataque en casación tanto a las sentencias que tengan una única resolución como a las que, teniendo varias decisiones resolutorias que guardan coherencia entre sí, presentan contradicciones entre la parte resolutiva y la motiva, evento, este último, en el cual el ataque debe intentarse con fundamento en la causal 1a. de casación. En otras palabras, para que este ataque se abra paso se exige la pluralidad de decisiones antagónicas (…).” (cas. civ. sent. 22 de junio/95, Exp. 4227).

2. El recurrente reprocha la sentencia de segunda instancia, por contener una contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva, lo cual, visiblemente, no se ajusta a la causal, ni a los criterios de la jurisprudencia.

Hay un último escollo. La decisión del tribunal confirma en su totalidad la nugatoria del petitum pronunciada por el a quo, y en verdad, resulta en extremo improbable hallar en tan explícita resolución, contradicción o incompatibilidad.

3. El cargo no prospera.

Cargo segundo

1. Al abrigo del artículo 368, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, acusa la violación directa del artículo 304 ídem.

2. En su desarrollo, los recurrentes, afirman la transgresión del precepto en cuanto a su tenor la parte resolutiva de la sentencia contendrá decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda y las excepciones propuestas, cuando proceda resolver sobre ellas, lo cual, a su juicio, se desconoció por limitarse el juzgador a confirmar el fallo de primera instancia denegatorio de las pretensiones, sin pronunciarse respecto de una, como tampoco lo hizo la sentencia de primer grado.

3. La sentencia recurrida, añaden, es contradictoria “al confirmar la sentencia del a quo quien consideró que no existió promesa de contrato de mutuo cuando su criterio es el que si existió contrato de promesa de mutuo, análisis que se deduce sin hacer mayores abstracciones, conjeturas, si no (sic) leyendo objetivamente el contexto de las sentencias”.

Consideraciones

1. Cumple, advertir de entrada que, el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, por su naturaleza es norma jurídica adjetiva, procesal y no sustancial.

Por consiguiente, per se, carece de suficiencia para edificar una acusación por violación de la ley sustancial al amparo de la causal primera de casación, en la cual el censor, debe señalar una cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.

Esta exigencia es granítica en la jurisprudencia civil, pues la “Corte tiene decantado que por normas de derecho sustancial debe entenderse las que declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas concretas, es decir, las que se ocupan de regular una situación de hecho, respecto de la cual deba seguirse una consecuencia jurídica, y no las que se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir sus elementos, precisamente porque al ser tales, no pueden atribuir derechos subjetivos, tampoco las que regulan, como es natural entenderlo, determinada actividad procesal o probatoria. Presupuesto que es de vital importancia cumplirlo, porque de omitirse, al decir de la Sala, ‘quedaría incompleta la acusación, en la medida en que se privaría a la Corte, de un elemento necesario para hacer la confrontación con la sentencia acusada, no pudiéndose, ex officio, suplir las deficiencias u omisiones en que incurra el casacionista en la formulación de los cargos, merced al arraigado carácter dispositivo que estereotipa al recurso de casación’” (cas. civ. 4 de diciembre/2009, Exp. 1995-01090).

El citado artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 2282 de 1989, señala el contenido general de la sentencia, es decir, regula un aspecto de la actividad judicial, no atribuye derechos subjetivos ni obligaciones correlativas y la Sala lo ha señalado como norma no sustancial (CCXXXIV, 385; Cas. Civ., sent. 20 de febrero/2003, exp. 6345), por lo cual, el cargo resulta inidóneo.

2. Por demás, la falta de pronunciamiento sobre el petitum o las excepciones, bajo ciertos respectos, es denunciable en casación por la causal segunda, o sea, por ausencia de consonancia o congruencia.

En todo caso, la sentencia del ad quem, confirmó en su integridad la del a quo, denegando las pretensiones, esto es, decidió la litis.

3. El cargo, no prospera.

Cargo tercero

1. Por la primera causal de casación prevista en el artículo 368, numeral 1º del Código de Procedimiento Civil, acusa la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 1494, 1495, 1496, 1498, 1502, 1527, 1551, 1556, 1602, 1603, 1604, 1615, 1616, 1618, 1621, 1657, 1760, 2079, 2221 a 2235 del Código Civil, 824, 825, 826 y 827 del Código de Comercio, y 4, 174, 175, 176, 177, 187, 302, 303, 304, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, por errores fácticos probatorios.

2. Empieza el cargo, reprochando al tribunal por ignorar o alterar unos documentos, unas declaraciones y el dictamen pericial, demostrativos del destino del crédito solicitado y aprobado para ampliar la producción y comercialización de los productos de Conboy S.A., la negativa de la entidad bancaria a otorgarlo, su incumplimiento a la promesa de mutuo celebrada, los perjuicios materiales causados a la sociedad por vender a menor precio maquinaria y equipos recientemente adquiridos, terminar contratos de trabajo al personal reclutado al efecto, gastos de capacitación y costo de oportunidad, yerros probatorios determinantes de la denegación del petitum, al considerar justificada la negación del crédito, ausente la inobservancia del vínculo preparatorio, y sin fundamento alguno, la responsabilidad reclamada.

3. Singulariza, el censor, los errores fácticos del tribunal, así:

a) No dar por demostrado, estándolo, el interés jurídico de las personas naturales demandantes para demandar y pretender los daños derivados del incumplimiento de la promesa de mutuo, por considerarla celebrada solo con Conboy S.A., ignorando la solicitud de crédito presentada por todos, y también por argumentar la confusión de los intereses de la sociedad y sus socios, cuando éstos se vieron afectados con el incumplimiento de la institución bancaria.

b) No dar por demostrada, estándolo, la destinación del crédito para libre inversión, proveer de capital a la sociedad y expandir sus actividades, al concluir con simples conjeturas el fallador, “que se solicita un crédito para adquirir un inmueble para Conboy S.A.”, desconociendo los testimonios rendidos por Luz Dary Sánchez, subdirectora del Banco Granahorrar, Mery Leal y Luis Jorge Bernal, quienes declaran sobre tales finalidades.

c) No dar por demostrado, estándolo, el destino del crédito para inyectar capital directamente a la sociedad e indirectamente al núcleo familiar propietario de la empresa y deudores en la promesa de mutuo, desconociendo la prueba documental contenida en los certificados expedidos por la cámara de comercio donde figuran las personas naturales demandantes como sus “propietarios”, y la escritura pública 1479 de 1º de julio de 1998 constitutiva de la hipoteca a favor de Granahorrar, en la cual no consta la destinación del crédito para comprar una bodega, por ser de libre inversión.

d) No dar por demostrada, estándolo, la futura consolidación “como empresa pujante” de Conboy S.A. con los recursos del préstamo, dejando de analizar “el total de las pruebas legalmente allegadas”, testimoniales, periciales y, en particular, el dictamen rendido por el experto Ciro Ochoa Espitia, quien concluyó el “crecimiento vertiginoso desde 1982” de la sociedad, su situación coyuntural al instante de solicitar el crédito con una operación equivalente al 40% de su capacidad instalada, la cual pasaría al 70% con los recursos del préstamo esperado.

e) No dar por demostrada, estándolo, la relación de causalidad entre los daños causados a la sociedad y la falta de otorgamiento del crédito, desconociendo el testimonio de Mery Lisbeth Leal, para quien por esa circunstancia, la empresa se “acabó” (fl. 267, cdno. 2).

f) No dar por demostrada, estándolo, la aprobación del mutuo el 8 de mayo de 1998, equivocándose “al analizar la prueba documental” visible en los folios 73 a 75 del cuaderno 2, respecto de la destinación no a la compra de una bodega, sino a libre inversión, la escritura pública de hipoteca (fls. 81-90, cdno. 2), la autorización de consulta y reportes a centrales de riesgos suscrita por los demandantes, las comunicaciones dirigidas por Fidel Salazar a los arrendatarios expresándoles la pignoración de los cánones de arrendamiento de unos locales a favor de Granahorrar (fls. 76-80, cdno. 2), los testimonios de José Manuel Pachón, representante de la Fiscalía General de la Nación, y Rafael Uribe Sarmiento, representante de Almacenes Arco, dando cuenta de los mencionados escritos, probanzas demostrativas del cumplimiento a todas las condiciones exigidas, y de la falta de otorgamiento del crédito atendiendo el cierre temporal de las operaciones crediticias dispuesto por el Banco de la República en la Resolución Externa 7 de 31 de julio de 1998, como declaran Martha Liliana Peña Gómez, Luz Ángela Toro Ruiz y Luz Adriana Forero Robayo, a pesar de estar obligado a otorgarlo por el contrato de promesa de mutuo.

g) No dar por demostrada, estándolo, la obligación de Granahorrar de celebrar el crédito en las condiciones aprobadas, ni las condiciones de los demandantes para cumplir las prestaciones del mutuo, por cuanto el préstamo se aprobó, presentaron todos los documentos y la sociedad, según el dictamen pericial frustró todas sus expectativas de ampliar su producción y la comercialización de sus productos, debió vender a menor precio maquinarias y equipos recién adquiridos para pagar sus deudas, “lo que con el crédito” se habría evitado.

Consideraciones

1. El debate planteado por los recurrentes, en síntesis, concierne a la sustracción del banco demandado a su obligación de celebrar el mutuo prometido, por cumplir todas sus condiciones, aprobar el crédito y rehusarse infundadamente al desembolso causándoles daños con su conducta, pues mientras el ad quem, consideró demostrada la falta de los requisitos exigidos, la justificación de la negativa del banco y no probada la relación de causalidad con los perjuicios pretendidos, la censura sostiene lo contrario.

Desde esta perspectiva, oportuno recordar la facultad del sujeto de derecho, en ejercicio de la autonomía privada, libertad contractual o de contratación para celebrar en forma inmediata el negocio jurídico consagratorio de la función práctica o económica social procurada o después de agotar un procedimiento, técnica o iter formativo dinámico y progresivo o, de estipular un contrato preliminar, preparatorio o promesa de contrato, pactum in contrahendo, de ineundo contractu, “cuya función y prestación esencial consiste precisamente en asegurar la celebración de otro ulterior” (cas. civ., sent. 7 de febrero/2008 [SC-007-2008], exp. 2001-06915-01).

En esta línea de pensamiento, las partes en atención a sus designios, conveniencia u oportunidad, pueden obligarse por un contrato a celebrar un pacto posterior, singularizado por su especie iuris y elementos esenciales (essentialia negotii), contrayendo la prestación de hacer de celebrarlo en determinada época.

En estrictez, la estructura funcional del contrato preliminar es preparatoria e instrumental del contrato futuro, llamado definitivo, y genera la obligación esencial de estipularlo. Bajo esta percepción, los dos contratos, el preliminar y el definitivo, son diferentes.

Más exactamente, las partes podrán obligarse a la celebración de un contrato de mutuo, en virtud de una promesa anterior.

En tal caso, la promesa de mutuo es diferente al contrato de mutuo (mutuum), por su definición, elementos, función y contenido obligacional.

Baste destacar, al respecto, el carácter real del mutuo, “contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”, en tanto no se “perfecciona”, nace, existe o constituye, “sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio” (C.C., arts.2221 y 2222), es decir, la figura legis, exige esentialia negotia, para su existencia o constitución (quoad constitutionem), la entrega de la cosa prestada a título de tradición “de manera real o material, como también en forma ficta o alegórica, atendidas las modalidades que enuncia el artículo 754 del Código Civil” (cas. civ., sent. 22 de marzo/2000, [S-031-2000], exp 5335), con la cual se transfiere la propiedad (mutui datio), por el mutuante al mutuario, quien las recibe no “para usarlas y devolverlas, sino para consumirlas, natural o jurídicamente, con cargo a devolver otras de la misma especie y calidad” (cas. civ., sent. 27 de marzo/98, exp. 4798, CLII, 649-650), esto es, estricto sensu, versa sobre cosas fungibles, sustituibles e intercambiables por otras entre sí, y susceptibles de consumición, cuyo dominio se adquiere, con el deber de restituir igual cantidad de su misma especie y calidad.

La cuestión central de este contrato, se remite, por tanto, a la tradición cuanto presupuesto iuris imprescindible para la constitución del mutuo, consistente en la entrega a tal título de determinada cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otro tanto de idéntico genero y calidad.

De su parte, la promesa de contrato de mutuo, no obstante la argumentación doctrinaria in contrario (cas. civ., sent. 27 de marzo/98, [S-020-98], exp. 4798, CLII, 649-650), a más de su expresa mención legal (C.Co., art. 1169), es perfectamente admisible, pues no hay, estricto sensu obstáculo normativo alguno para su celebración, en tanto el contrato preliminar y el prometido son diversos en sus elementos esenciales, función y efectos obligatorios, y en todo caso, el último es ulterior y definitivo.

Desde luego, la promesa de mutuo debe acatar los presupuestos de validez de todo contrato y, en particular, los exigidos para su existencia por el ordenamiento jurídico.

Por elementales razones, las condiciones pactadas para la celebración del contrato prometido, deben cumplirse como se acordaron.

Así, en la promesa de contrato de mutuo celebrada con una institución bancaria, las precisas condiciones acordadas o dispuestas para el mutuo, por sujetar a su verificación la celebración del contrato prometido, son obligatorias y de ineludible observancia, siempre que se hayan pactado con absoluta claridad, y no se trate de exigencias desproporcionadas, desprovistas de utilidad, ilícitas, abusivas o se estructure cualquier hipótesis de ejercicio abusivo de la posición dominante (cas. civ., sent. 19 de octubre/94, CCXXXI, II semestre, pp. 709-777; 2 de febrero/2001, exp. 5670).

Incluso, satisfechas todas las exigencias del préstamo, el promitente mutuante puede abstenerse de cumplir el contrato de promesa de mutuo, “si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el promitente mutuario le ofrezca garantía suficiente” (C,Co., art. 1169).

La facultad concedida por el ordenamiento jurídico al promitente mutuante para abstenerse de cumplir la promesa de mutuo, no le confiere un poder ab libitum, tampoco es libérrima ni puede utilizarse en forma caprichosa e injustificada, por cuanto está subordinada a la plena e indiscutible comprobación objetiva de la alteración patrimonial del promitente mutuario de tal magnitud a punto de dificultar notablemente la restitución, a la falta de ofrecimiento de garantía suficiente para tal efecto, y debe ejercerse con estricta sujeción a los dictados éticos imperantes en el tráfico jurídico, a la buena fe, y sin abusos ni arbitrariedad.

Por otro lado, halándose de la prueba de la responsabilidad civil contractual, en materia legal rige el principio de libertad probatoria, y salvo restricción expresa, son idóneos todos los elementos de convicción allegados al proceso, sujetos a la razonable, discreta y autónoma valoración por los juzgadores conforme a las reglas de la sana crítica (C.P.C., art. 187).

2. Expresado lo anterior, delanteramente se impone memorar que, el fallador de segundo grado, en lo esencial, concluyó inobservadas las exigencias del mutuo establecidas en la promesa atañederas a la suscripción de los convenios de pignoración de los cánones de arrendamiento y a la “verificación de las condiciones y capacidad de liquidez a efecto de garantizar el pago de la financiación a cinco años”, por la crítica situación financiera anterior de Convoy S.A.

Las precedentes consideraciones medulares de la sentencia, no se cuestionaron en la acusación, permanecen incólumes, ostentan suficiente entidad para conservarla por mantener sus pilares cardinales, tanto cuanto más que toda decisión judicial conclusiva de un proceso, se entiende ajustada a derecho, está dotada de la presunción de legalidad, veracidad y acierto, la cual, en línea de principio, es respetada en el recurso extraordinario de casación.

A este propósito, “‘por vía de la causal primera de casación no cualquier cargo puede recibirse, ni puede tener eficacia legal, sino tan solo aquellos que impugnan directa y completamente los fundamentos de la sentencia o las resoluciones adoptadas en esta; de allí que haya predicado repetidamente [la Corte] que los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrantarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí misma le presta apoyo suficiente al fallo impugnado este debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura’ (se subraya; cas. civ., 23 de jun./89, Exp. 5189, reiterada en cas. civ. 15 dic./2003, Exp. 7565)” (cas. civ., sent., 19 de diciembre/2005, Exp. 1989-01859-01), en cuanto, si la sentencia “se basa en varios motivos jurídicos, independientes, pero cada uno con fuerza suficiente para sustentar la decisión jurisdiccional, no es difícil descubrir que si la censura en casación es ineficaz para desvirtuar todos los soportes del fallo, porque permanece en vigor alguno que le mantiene su firmeza en derecho, el recurso no es susceptible de prosperar, aún en el supuesto de que fueran destruidos los motivos restantes de la sentencia acusada” (cas. civ., sent., 134, 27 de junio/2005, reiterando G. J. Tomos LXXXVIII-596 y CLI-199).

De igual manera, en casación, “la actividad ‘ex officio’ de esta corporación, en lo que se refiere a la demanda interpuesta, es harto restringida, habida cuenta de que le impide auscultar ‘…defectos de la sentencia que no hayan sido denunciados formalmente por el recurrente y decidir la invalidación del fallo por errores no invocados en la demanda de casación’ (G.J., t. LXXXI, pág. 426)”, ni “le es permitido…, sin resquebrajar caros axiomas que estereotipan el recurso en comento, suplir o incluso complementar la tarea impugnativa asignada al recurrente, en atención a que —en línea de principio— debe circunscribirse a la demanda respectiva, la cual se erige en carta de navegación para todo tribunal de casación”, al punto que “le está vedado recrear el cargo o enmendar por su cuenta los defectos que este contiene (…)’ (Cas. Civ., sent. 23 de marzo/2000, expediente 5259; se subraya)” (reiterada en cas. civ., sent. 26 de febrero/2010, exp. 11001-3103-039-2001-00418-01).

3. Abstracción de lo expuesto, cuando se impugna en casación una sentencia por errores fácticos probatorios, resulta imperativo singularizar el error, explicar el concepto, demostrar el desatino del juzgador, por suposición, preterición, alteración o invención de la prueba, así como su carácter ostensible, “que al primer golpe de vista ponga de manifiesto la contra evidencia de la determinación adoptada en el fallo combatido con la realidad que fluya del proceso” (sent. 146 de 17 de octubre/2006, exp. 06798-01), “que repugna al buen juicio”, es decir, que “el fallador está convicto de contra evidencia” (sents. 11 de julio/90 y 24 de enero/92), por violentar “la lógica o el buen sentido común” (CCXXXI,644), “tan evidente, esto es, que nadie vacile en detectarlo, que cuando apenas se atisba como probable o posible, ya no alcanza para el éxito de la casación, porque, como lo tiene averiguado la Corte, ‘la duda jamás sería apoyo razonable para desconocer los poderes discrecionales del sentenciador (XLV, 649)’…” (CCXXXI, pág. 645).

El error de hecho, sentado tiene la Corte, “acaece cuando el tribunal cree equivocadamente en la existencia o inexistencia de un medio probatorio en el proceso o cuando al existente le da una interpretación ostensiblemente contraria a su contenido real, es decir, cuando desacierta en la contemplación objetiva de la prueba, razón por la que se ha explicado que su estructuración solo puede tener como causa determinante una cualquiera de estas hipótesis: a) cuando se da por existente en el proceso una prueba que en él no existe realmente; b) cuando se omite analizar o apreciar la que en verdad si existe en los autos; y, c) cuando se valora la prueba que si existe, pero se altera sin embargo su contenido atribuyéndole una inteligencia contraria por entero a la real, bien sea por adición o por cercenamiento.” (cas. civ., sent. 034 de 10 de agosto/99).

En tales eventos, el casacionista debe presentarse “con argumentos incontestables” (Sent. cas. civ. 22 de octubre/98), sin limitarse “apenas a plantear, por más razonado que ello resulte, lo que desde su perspectiva debió ser el juicio del tribunal, por supuesto que un relato de ese talante no alcanza a constituir una crítica al fallo sino apenas un alegato de instancia” (sent. 056 de 8 de abril/2005, exp. 7730).

Adviértase, la insuficiencia de “una argumentación que se limite a esbozar un nuevo parecer, por ponderado o refinado que sea, toda vez que, in abstracto, tanto respeto le merece a la Sala el criterio que en esos términos exponga la censura, como el que explicitó el fallador para soportar su decisión judicial” (cas. civ., sent. 5 de febrero/2001, Exp. 5811), por lo cual, no es admisible el ensayo crítico o, el razonamiento elaborado (G. J. Tomo CXLII, pág. 242), “a manera de alegatos de instancia, pues la tarea de la Corte como Tribunal de Casación, no es la de revisar una vez más el asunto litigado, sino la de establecer la conformidad de la decisión adoptada por el sentenciador de segundo grado con el derecho objetivo” (cas. civ. sent. 25 noviembre/2008, expe. 09210).

La jurisprudencia de la Corte es uniforme en acentuar la autonomía del juzgador para apreciar el contenido o materialidad de las pruebas, preservando su raciocinio por la presunción de legalidad y acierto de su decisión, mientras no incurra en un error notorio, ostensible, evidente o protuberante y naturalmente, trascendente, o sea, de tal connotación que por su inteligencia, la decisión sería otra, pues “(…) la discreta autonomía de que se encuentran dotados los juzgadores para el desarrollo de su compleja misión, apareja que el debate alrededor de la apreciación y valoración de las pruebas quede, en línea de principio, cerrado definitivamente en las instancias, sin que, por ende, sea posible reabrirlo con ocasión de un recurso extraordinario, a menos que, en casos excepcionales, los yerros denunciados, a más de trascendentes, puedan ser calificados de notorios, palmarios o manifiestos, es decir, que su individualización y prueba aflore sin mayores esfuerzos, raciocinios o elucubraciones, al punto que resulte francamente inocultable para cualquiera e imponga el quiebre de una decisión judicial” (exp. 1997-09327), a punto que “solo cuando la tesis que expone la censura es la única admisible es procedente abrirle paso al recurso” (cas. civ., sent. 31 enero/2005, exp. 7872; se resalta).

Ahora bien, en torno a los reproches enrostrados al tribunal, se puntualiza:

a) En cuanto a la destinación del crédito, el fallador, en estrictez, no mencionó los testimonios rendidos por Luz Dary Sánchez, Mery Leal y Luis Jorge Bernal.

La primera, subdirectora del banco demandado, en lo pertinente expresó que, el crédito es de libre inversión (fl. 271, cdno. 3); a la segunda, auxiliar contable de Conboy S.A., le consta el “estudio empresarial” realizado en 1998 para presentarlo al banco, y que se “acabó” luego de no desembolsarse los recursos (fls. 267- 269, cdno. 2), y según el último, revisor fiscal de la sociedad, el principal perjuicio causado a Conboy S.A. por la falta de otorgamiento del crédito, consistió en su parálisis general (fl. 260, cdno. 2).

De su parte, el juzgador tuvo por “acreditado en el expediente tal y como consta a folio uno a tres del cuaderno número dos al igual que se puede establecer de la carta de fecha mayo 8 de 1998, dirigida por el gerente de la sucursal Tunja de Granahorrar a los señores Salazar Reyes y Salazar Díaz que el crédito se generaría para compra de un bien inmueble, concretamente la adquisición de una bodega (…)”; “(…) lo consignado y oficialmente convenido es que el crédito se haría con una [a]signación específica cual era la adquisición de una bodega (…)” (fl. 41, cdno. 9); la mencionada solicitud de crédito consigna en el espacio de destinación del crédito, “compra de activos fijos productivos. Bodega ubicada en la carrera 11 Nº 10-21 Tunja Área 4.091.85 m” (fl. 2, cdno. 2), y la comunicación de aprobación, “remodelación diferente de vivienda ubicado en la carrera 11 Nº 10-21/31 de Tunja”.

También, se invoca la preterición por el fallador de los certificados de existencia y representación legal de la sociedad haciendo constar como sus propietarios a las personas naturales demandantes y la escritura pública 1479 otorgada el 1º de julio de 1998 en la Notaría 2ª del Círculo de Tunja, (fls. 81-90, cdno. 2), constitutiva de la hipoteca abierta sin límite de cuantía para garantizar el crédito, pues “no estableció la compra de ninguna bodega a favor de Conboy”, por lo cual, era de libre inversión.

Sin embargo, la falta de expresión de la destinación en una hipoteca abierta, no permite sostener que, necesariamente el préstamo garantizado se destine a ampliación empresarial o libre inversión, y en todo caso, las pruebas antes referidas, la denotan, entre otros asuntos, para adquirir la bodega, y en el hecho primero de la demanda genitora del proceso, se menciona.

b) En lo tocante a la relación de causalidad entre la negativa del otorgamiento del crédito con los perjuicios, el recurrente reprocha al tribunal por no tener en cuenta el dictamen pericial rendido por el economista Ciro Ochoa Espitia, según el cual “si bien para la fecha de la solicitud del crédito, su situación financiera (refiere a Conboy S.A.) era coyuntural, a pesar de estar operando en un 40% de la capacidad instalada. Con el esperado desembolso del crédito aprobado, pasaría a una mayor optimización de la producción que llegaría al 70% de su capacidad instalada y daría cumplimiento a los compromisos adquiridos con el sector financiero” (fls. 299-300, cdno. 1) y así mismo “con el no desembolso del crédito aprobado por el Banco Granahorrar, Conboy S. A. frustró sus expectativas de ampliar la producción y comercialización de sus productos y se vio obligado a vender a menor precio su maquinaria y equipo recién instalados, para cancelar a sus acreedores, compromisos contraídos, lo que con el crédito hubiese podido realizar y haber permanecido dentro de la producción departamental, con capital y mano de obra boyacense, como empresa joven de mucho porvenir” (fl. 308, cdno. 1).

Ciertamente, el fallo no menciona el dictamen pericial.

No obstante, se basó en pruebas diferentes, las actas de las reuniones previas a su solicitud de la junta directiva de Conboy S.A. (fls. 340-365, cdno. 1), a su juicio con suficiente valor persuasivo para acreditar el deterioro económico e iliquidez de la sociedad al menos cuatro años anteriores, de donde sus pérdidas y dificultades patrimoniales, no tenían como causa la negativa del préstamo, por cuanto, “(…) a partir del 8 de octubre de 1996, es decir, con anterioridad a la solicitud de crédito obrante a folio 1, 2, 3, del cuaderno 2, se sabe con Conboy buscaba tener nuevas instalaciones y que tenía dificultades de mercadeo de productos, de comercialización financiación y pago con sus acreedores. A folio 242 se hace consignar en acta de octubre de 1966 (sic) que se buscarán recursos de crédito para efectuar inversiones. En Enero de 1997 en reunión de junta directiva como consta a folio 347 se hace evidente y deja constancia de las dificultades sobre la comercialización y distribución de leche pasteurizada y se autoriza crédito con el banco cooperativo. Posteriormente se autorizan otros medios de financiación como es la contratación de un factory (sic) y así mismo se va haciendo evidente de las pérdidas que se genera en la actividad de pasteurización de leche. (…) Precisamente en julio de 1997 se deja constancia a folio 358 de las dificultades de comercialización y se autoriza allí un nuevo esquema que implica la contratación de personal.(…) Incluso con fecha 10 de agosto de 1997 se hace la propuesta de conseguir un grupo de personas que adelanten actividades de comercialización y acta de 15 de septiembre de 1997, vista a folio 367, estando ocupando la gerencia la ingeniera Claudia Cristina Salazar deja constancia de las pérdidas en las ventas de leche pasterizada en el último mes, pérdidas que sobrepasan la suma de un millón de pesos diarios. Aspecto al que se suma el de las fallas del sistema de comercialización y por ellos se propone suspender en forma definitiva el programa de leche pasteurizada (…)” (fl. 43, cdno. 9).

De esta forma, la argumentación del juzgador apoyado en los reseñados documentos tiene sustento razonable y guarda coherencia con su autonomía en la apreciación de las pruebas, reiteradamente reconocida por la Sala.

En todo caso, tiene dicho la Corte que, “el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una tarifa científica” (cas. civ., sent. 30 de noviembre/99, exp. 5361), en ejercicio de sus funciones puede acogerlo, apartarse y aún prescindir del mismo, apuntalando su decisión en las restantes pruebas del proceso, sin que por ello, su fallo deje de estar soportado en derecho y en los elementos de convicción.

c) Censura el recurrente al sentenciador por no tener en cuenta la autorización de consulta y reportes a centrales de riesgo firmada por los demandantes el día de la formulación de la solicitud de crédito, en virtud de la cual se puede considerar que el banco demandado determinó antes de la aprobación del crédito que los demandantes no estaban reportados ante ninguna central de información del sector financiero.

Tocante a las condiciones de concesión del crédito, señaladas en la comunicación de 8 de mayo de 1998, dirigida a los demandantes por la entidad bancaria (fls. 73-76, cdno. 2), la sentencia atacada, echa de menos una de ellas, distinta a la autorización de consulta y reportes a centrales de riesgo.

En efecto, expresó: “(...) no le asiste razón a la parte demandante cuando insiste en que Granahorrar debió hacer el desembolso y que ellos cumplieron con todo lo exigido para que el mutuo se perfeccionara. De una parte estaba[n] probada[s] las dificultades económicas de Conboy y de otra se encuentra que habiendo asumido los compromisos a que se refiere la carta de mayo 8 de 1998, vista a folio 94 consistente en la suscripción de un convenio con Granahorrar para el recaudo de los cánones de arrendamiento de las bodegas a que (sic) allí se indican, dicho convenio no se realizó” (fl. 42, cdno. 9).

Por consiguiente, la aparente falta de consideración por el ad quem, a la citada autorización de consulta, carece de relevancia, no la omitió, la dio por cumplida, echando de menos la suscripción de los convenios de pignoración.

d) Invoca el censor, la omisión de las cartas remitidas por Fidel Salazar Reyes a la DIAN, Fiscalía General de la Nación, Promociones Hemisferio, Almacenes Arco Ltda. y Meals de Colombia S.A., comunicando la pignoración de los cánones de arrendamiento de unas bodegas a Granahorrar y solicitándoles consignarlos a su nombre a partir de julio de 1998 en cuenta de ahorros en esa corporación (fls. 76-80, cdno. 2), y las declaraciones de José Manuel Pachón, Director Administrativo y Financiero de la Fiscalía General de la Nación, Seccional Tunja, y Rafael Uribe Sarmiento, Gerente de Almacenes Arco (fls. 109-114, cdno. 3), pruebas estas que con la del literal d), demostrarían el cumplimiento por los demandantes de todas las condiciones establecidas por el demandado para el otorgamiento del crédito, por lo cual debía otorgarlo y, al no hacerlo, incumplió el contrato de promesa de mutuo.

Empero, la condición establecida por Granahorrar en relación con la mencionada pignoración consistía en “suscribir un convenio con la corporación para el recaudo de los cánones de arrendamiento de las bodegas denominado Complejo de Bodegas del Norte de la ciudad de Tunja, suscritos con la Fiscalía General de la Nación, Almacenes Arco, Promociones Hemisferio, Meals de Colombia y DIAN (compromiso por escrito de los arrendatarios). Así mismo deberá autoriza[rs]e el débito automático del presente crédito”.

El cuestionamiento al tribunal, por no tener cumplida la exigencia, con las solas comunicaciones enviadas por Fidel Salazar Reyes a los arrendatarios y las declaraciones de éstos, carece entonces de relevancia, porque lo exigido no eran estas misivas sino la suscripción de los convenios mencionados.

e) En lo relativo al desconocimiento de la aparente obligación contraída por Granahorrar de celebrar el crédito y efectuar el desembolso, claro estuvo el sentenciador, en la inexistencia de esta prestación.

A este efecto, consideró inobservadas sus exigencias, en especial, la “verificación de las condiciones y capacidad de liquidez a efecto de garantizar el pago de la financiación a cinco años. De las probanzas del proceso se advierte que fue precisamente este último aspecto el que llevó a que Granahorrar se abstuviera de hacer el desembolso y por ende no se perfeccionara el contrato de mutuo tal y como consta en la carta explicativa vista a folio 100 y 101 del cuaderno 3 (...)”, concluyendo, ausente la “obligación de celebrar un crédito en condiciones que le resultaran desfavorables por la dificultad de recuperación y la no evidencia de cumplimiento en el pago de la financiación que se proyectaría”, por su situación económica anterior. Este puntal de la decisión, como se advirtió, tampoco se cuestionó por el censor.

Corolario de lo expuesto, los enrostrados errores a la consideración del fallador sobre la confusión de los intereses de la sociedad, sus socios y representante legal, a juicio del censor todos afectados con el incumplimiento, carecen de entidad suficiente para quebrar el fallo recurrido.

4. El cargo no prospera.

DECISIÓN:

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario instaurado por Compañía Productora y Comercializadora de Alimentos y Confites de Boyacá S.A. ‘Conboy S.A.’, Fidel Salazar Reyes, Ana Otilia Díaz de Salazar, Claudia Cristina Salazar Díaz y Aura Marithsa Salazar Díaz contra Granahorrar Banco Comercial S.A.

Se condena a la parte recurrente a pagar las costas en casación. Liquídense.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo pertinente».