Sentencia 2002-00020 de septiembre 23 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 11001-03-26-000-2002-00020-01 (22565)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Nación - Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)

Demandado: Luis Enrique Montenegro Rinco

Asunto: Acción de Repetición

Bogotá, D.C., veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

Atendiendo la prelación dispuesta por la Sala en sesión de 5 de mayo de 2005, según consta en Acta 15, se decide en única instancia la demanda que, en ejercicio de la acción de repetición regulada en la Ley 678 de 2001, interpuso el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, contra el ex director del mismo Luis Enrique Montenegro Rinco.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

La Sala accederá a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

1. Competencia.

Sea lo primero manifestar que la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir este proceso en única instancia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 12 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo; por el parágrafo primero del artículo 7º de la Ley 678 de 2001(1), aplicable a esta demanda de acuerdo con la fecha de su presentación(2) y teniendo en cuenta que se trata de un asunto de índole procesal como se explicará más adelante; y por el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999; modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, ambos expedidos por esta corporación, toda vez que la misma se dirige en contra del general en retiro Luis Enrique Montenegro Rinco, por un acto realizado con ocasión del ejercicio de sus funciones como Director del Departamento Administrativo de Seguridad.

2. La acción de repetición y los presupuestos para su interposición y prosperidad.

(Sic) 1.1. Cabe precisar en primer lugar que los hechos por los cuales fue condenada la entidad actora en la sentencia que ahora da lugar a este proceso, sucedieron el 30 de mayo de 1997, esto es, en vigencia de la Constitución Política de 1991 y antes de la Ley 678 de 2001, motivo por el cual se estudiarán al amparo de aquella y de los artículos 77 y 78 del Decreto-Ley 1 de 1984, Código Contencioso Administrativo. Preceptúa la norma superior:

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este".

Por su parte los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo (Decreto-Ley 1/1984) consagraron la posibilidad de que la entidad pública condenada en un proceso de responsabilidad tanto contractual como extracontractual (actos, hechos o contratos), pudiera repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa hubiera ocasionado su condena y además señalaron que en el evento de la declaratoria de responsabilidad del Estado, la sentencia siempre dispondría que los perjuicios fueren pagados por la entidad, rompiendo con el concepto de la responsabilidad solidaria a que se refería la normativa anterior(3).

El artículo 77 del Código Contencioso Administrativo, señaló que:

"ART. 77. De los actos y hechos que dan lugar a la responsabilidad. Sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a la Nación y a las entidades territoriales o descentralizadas, o a las privadas que cumplan funciones públicas, los funcionarios serán responsables de los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones" subraya la Sala(4).

En consonancia con la norma anterior, el artículo 78 ibídem, estableció que:

"ART. 78Jurisdicción competente para conocer de la responsabilidad conexa. Los perjudicados podrán demandar, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo según las reglas generales, a la entidad, al funcionario o a ambos. Si prospera la demanda contra la entidad o contra ambos y se considera que el funcionario debe responder, en todo o en parte, la sentencia dispondrá que satisfaga los perjuicios de la entidad. En este caso la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere"(5).

De acuerdo con la norma transcrita, entre otros eventos, el perjudicado podrá demandar el resarcimiento de perjuicios a la entidad, o a ambos, sólo que el agente público incurrirá en responsabilidad en el evento de que prospere la demanda contra la entidad. En estos últimos casos, cuando se demanda a la entidad y al funcionario o se llama a este en garantía, la sentencia declarará tanto la responsabilidad de la entidad pública por el daño antijurídico irrogado a la víctima, como la responsabilidad del funcionario por su conducta dolosa o gravemente culposa que ocasionó el daño, pero dispondrá que los perjuicios sean pagados por aquella y no por este, contra quien la entidad deberá repetir lo pagado. Y en el evento de que en el juicio de responsabilidad administrativa no se demande también al funcionario o no se le llame en garantía, podrá la entidad pública repetir el valor de la condena contra el mismo, si de la sentencia se colige o infiere que la misma se produjo por dolo o culpa grave predicable de la actuación del agente público.

En este orden de ideas, de acuerdo con lo establecido en el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en concordancia con los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los siguientes requisitos: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria y c) Que la condena se haya producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

(Sic) 1.2. De otra parte, es menester advertir que la Ley 678 de 2001, en desarrollo del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción de repetición y el llamamiento en garantía. Empero, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001 y del inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o ex funcionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado, como se dijo, por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales, que aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado(6).

Estas situaciones pretéritas que son sometidas y susceptibles de conocimiento de la jurisdicción, tal y como ocurre en el presente evento, cuyos hechos, según la demanda, datan del 30 de mayo de 1997, son las que plantean un conflicto de leyes en el tiempo, derivadas del tránsito normativo, tema que resulta de trascendental importancia jurídica dilucidar en el caso concreto para conocer el régimen jurídico aplicable.

Así, de acuerdo con el postulado según el cual la ley rige hacia el futuro y no puede ser retroactiva, los actos o hechos que originaron la responsabilidad civil patrimonial del servidor público, acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por su conducta calificada a título de dolo o culpa grave, de manera que en aras de garantizar el derecho al debido proceso, se impone lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política(7), lo que ha permitido a la Sección efectuar en esta materia las siguientes precisiones(8):

a)Si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público, son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter "civil" que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrina y jurisprudencia han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquella y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (Const. Pol., arts. 6º, 121, 122, 124 y 90).

b) Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad, fueron anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público que es la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado.

c) Por consiguiente, si los hechos o actuaciones que dieron origen a la demanda y su posterior condena, son anteriores a la Carta Política de 1991, la normatividad aplicable será la vigente al momento de la conducta del agente público, que correspondía a los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, y las normas sustanciales que con posterioridad se hayan expedido y resulten más favorables al tiempo de determinar la responsabilidad subjetiva del agente público con fines de repetición.

De otra parte, en cuanto a los aspectos procesales, las nuevas disposiciones instrumentales de la Ley 678 de 2001 se aplican a los procesos iniciados con posterioridad a su vigencia y a los procesos en trámite tan pronto cobraron vigencia, sin perjuicio de que los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias iniciadas con antelación a la expedición de la nueva norma procesal culminen de conformidad con la ley procesal antigua (L. 153/1887, art. 40)(9).

En síntesis, la Ley 678 de 2001 se aplica en lo sustancial para los hechos y actos que hubieren tenido lugar con posterioridad al 4 de agosto de 2001(10), fecha de su entrada en vigencia, pues los ocurridos con antelación a dicha fecha y, por ende, la responsabilidad del agente público se debe analizar conforme a la normativa anterior, excepto las normas sustanciales posteriores favorables; y en lo procesal, con la excepción que permite el efecto ultractivo de las normas antiguas sobre actos procesales iniciados de que trata el aparte segundo del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, es obligado concluir que se aplica para los juicios de repetición en curso y pendientes a dicha fecha, incoados a la luz de la Ley 446 de 1998.

En este contexto, tal y como arriba se manifestó, comoquiera que los hechos que suscitan este proceso son anteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001, aunque en vigencia de la Constitución Política de 1991 (mayo 30/97), la normativa que resulta aplicable, es la vigente a la fecha en que ellos ocurrieron y no aquella que fue expedida con posterioridad a los mismos.

3. El caso concreto.

3.1 Problema jurídico.

En el presente asunto, se persigue la responsabilidad patrimonial del señor Luis Enrique Montenegro Rinco, quien, según la demanda, en su calidad de Director del Departamento Administrativo de Seguridad declaró mediante la Resolución 1178 de 1997, insubsistente el nombramiento de la señora Tatiana Franco Cardona, quien para ese entonces se desempeñaba en el cargo de jefe de unidad 117 - 20 de la planta global área de dirección superior, acto administrativo que fue declarado nulo por esta jurisdicción, con fundamento en que se incurrió en desviación de poder.

Se afirma también por la entidad demandante, que el demandado debe responder en acción de repetición por la condena que se le impuso como consecuencia de tal determinación, toda vez que de conformidad con los fallos proferidos por esta jurisdicción en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la desviación de poder se concretó en la persecución que realizó el demandado a la señora Tatiana Franco Cardona, por el incumplimiento de una orden de traslado de una funcionaria de la entidad, acto que no era en realidad del resorte de sus funciones y que conllevó a que se le exigiera la renuncia y finalmente a que se tomara la determinación de declararla insubsistente, conducta que se enmarca dentro de un comportamiento doloso o gravemente culposo.

Por su parte, el demandado sostiene que la decisión de declarar insubsistente a la señora Franco Cardona, tuvo por fundamento el ejercicio de la competencia discrecional que le asiste al director para proveer los cargos de libre nombramiento y remoción. Así mismo que no se demostró, como es carga de la entidad demandante, su conducta dolosa o gravemente culposa en la expedición del acto de insubsistencia.

Así mismo formuló la excepción previa de inepta demanda con fundamento en que "no se demuestra por parte de la entidad demandante cómo y porqué se han configurado las causales de culpa grave y dolo". Incluso, porque no señala en cuál de estas conductas incurrió el demandado.

Así las cosas, en el presente asunto corresponde a la Sala determinar si se dan los presupuestos para la procedencia de la acción de repetición instaurada, con la finalidad de determinar si el demandado debe responder o no por la condena impuesta a la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

3.2. Excepción previa de inepta demanda.

Considera el demandado que en el presente asunto se configura la excepción previa de inepta demanda, toda vez que, en primer lugar, en el libelo introductorio no se señala qué tipo de conducta se le imputa al momento de expedir el acto de insubsistencia y, en segundo lugar, porque no se allegaron las pruebas correspondientes para demostrar la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado.

En relación con el primer punto, la Sala considera que no le asiste razón al demandado, toda vez que si bien ni en los hechos ni en las pretensiones se hace referencia a la conducta que se le imputa, lo cierto es que al hacer una interpretación integral de la misma(11), en especial del acápite de los fundamentos de derecho, es claro que se trata de una imputación genérica en la cual se afirma que este debe responder por su conducta dolosa o gravemente culposa, según lo que resulte demostrado en el trámite del proceso.

Es así como en el acápite de los hechos de la demanda, señala expresamente que en los fallos dictados por esta jurisdicción en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se encontró "que hubo decisión arbitrada tipificada en abuso de autoridad por parte del nominador". A su vez, en la parte de los fundamentos de hecho invoca como sustento de sus pretensiones el artículo 90 de la Constitución Política, el cual establece que en el evento en que el Estado resulte condenado a la reparación integral del daño, este puede repetir contra el funcionario que con su conducta dolosa o gravemente culposa haya propiciado la ocurrencia del mismo; así como los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, a los cuales se hizo referencia y que señalan la responsabilidad del funcionario público por la comisión de un daño si media una de tales conductas. Igualmente, hizo referencia a estos conceptos desde el punto de vista del derecho civil y los eventos en que los mismos se configuran cuando se trata de las actuaciones de los funcionarios públicos.

En este marco delimitado por la demanda, corresponderá a la Sala establecer si el demandado, de conformidad con las probanzas del proceso, incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa, como de forma "genérica" imputa la entidad demandante la responsabilidad al general en retiro Luis Enrique Montenegro Rinco.

En cuanto al segundo punto, en realidad no se trata de un hecho configurativo de una excepción previa, pues el tema de la prueba de la culpa grave o el dolo hace parte del estudio de los presupuestos de prosperidad de la acción de repetición como mayoritariamente lo ha defino la Sala, razón por la cual en las consideraciones de fondo de esta providencia, se hará un pronunciamiento al respecto, en el acápite correspondiente al análisis de la antijuridicidad de la conducta del demandado.

3.3. Análisis de los presupuestos de la responsabilidad personal del agente.

El acervo probatorio que obra en el expediente muestra en relación con los elementos de la responsabilidad que se estudia, lo siguiente:

3.3.1. Sentencia judicial condenatoria.

Se encuentra demostrado que la entidad pública demandante fue declarada patrimonialmente responsable mediante sentencia de 17 de febrero de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección B, en la que anuló el acto de insubsistencia del nombramiento de la señora Tatiana Franco Cardona, decisión que fue confirmada mediante fallo de 25 de enero de 2001, proferido por la Sección Segunda de esta corporación.

Así consta en las copias auténticas de dichas providencias aportadas al proceso (fls. 132 a 150, cdnos. 1 y 310 a 325, cdno. ppal.).

En consecuencia, se cumple con uno de los hechos generadores de la acción de repetición, cual es que el Estado se haya visto compelido de acuerdo con la ley, a la reparación de un daño antijurídico causado a un particular, a través de una sentencia condenatoria, en la que se vincula su responsabilidad patrimonial.

3.3.2. Pago a las víctimas del daño.

Se demostró que mediante Resolución 214 de 20 junio de 2001, la entidad demandada ordenó dar cumplimiento a los mencionados fallos, y para tal efecto liquidó la deuda por los perjuicios causados a la señora Tatiana Franco Cardona, en la suma de 151'289.706, según se constata de la copia auténtica de dicha resolución aportada al proceso (fls. 131 a 155, cdno. ppal.) y que mediante cheque Nº 4993694 de 29 de junio de 2001, el DAS canceló la mencionada suma en favor de la señora Tatiana Franco Cardona, pago que fue recibido por su apoderado, según se constata de la copia auténtica de la orden de pago número 800 de 21 de junio de 2001 (fl. 123, cdno. ppal.).

Así mismo, obra copia auténtica del paz y salvo suscrito por el apoderado de la señora Franco Cardona del 4 de julio de 2001, en el que se certificó que, el DAS, se encuentra a paz y salvo en relación con el pago ordenado mediante Resolución 214 de 20 de junio de 2001 (fl. 122, cdno. ppal.).

La Sala considera pertinente señalar que los documentos relacionados con el pago de la condena fueron allegados en respuesta al Oficio número 2004-0087 remitido por la secretaría de esta sección, por parte del coordinador del departamento de tesorería de la entidad, mediante original del Oficio número 13755, los cuales fueron incorporados al proceso y puestos a disposición de las partes mediante auto de 24 de febrero de 2006.

En tal virtud, se cumplió con el segundo requisito para la procedencia de la acción de repetición, esto es, la prueba del pago de la condena impuesta a la entidad pública en una sentencia dictada en su contra y con base en la cual se sustentan los hechos relatados en su escrito de postulación, lo que, por tanto, le causó un detrimento patrimonial.

3.3.3. La calificación de la antijuridicidad de la conducta del demandado.

Para que se pueda imputar la responsabilidad al agente público mediante la acción de repetición se requiere demostrar que la actuación que originó la condena contra el Estado lo fue con culpa grave o dolo, y que dicha actuación la realizó en su calidad de servidor público o de particular investido de funciones públicas con ocasión del ejercicio de estas o a propósito de la prestación del servicio. Es decir, como arriba se explicó, se trata de una responsabilidad subjetiva del agente público y, por ende, se encontrará obligado a reparar al Estado si el daño o perjuicio le es imputable por haberlo causado con dolo o culpa grave.

3.3.3.1 Cabe precisar brevemente los dos conceptos, dolo y culpa grave, que integran el requisito subjetivo de la acción de repetición, al amparo como se dijo de la legislación anterior a la Ley 678 de 2001.

La conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado que el agente debió haber previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible.

Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente, o que de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico.

Precisamente, en relación con la gradación de la culpa el artículo 63 del Código Civil establece que:

"ART. 63. [CULPA Y DOLO]. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

"Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.

"Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.

"El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

"Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro".

De la norma que antecede se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens pater familiai) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo.

Respecto de la culpa grave señalan los hermanos Mazeaud, que si bien es cierto no es intencional, es particularmente grosera: "Su autor no ha querido realizar el daño, pero se ha comportado como si lo hubiera querido; era preciso no comprender quod omnes intellgunt para obrar como él lo ha hecho, sin querer el daño". De acuerdo con jurisprudencia citada por estos autores incurre en culpa grave aquel que ha "... obrado con negligencia, despreocupación o temeridad especialmente graves...". (Derecho Civil, Parte II, vol. II, pág. 110)(12) y agregan que "reside esencialmente en un error, en una imprudencia o negligencia tal, que no podría explicarse sino por la necedad, la temeridad o la incuria del agente…" (Mazeaud y Tune, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil, Delictual y Contractual, tomo I, volumen II, pág. 384).

En cuanto a la segunda modalidad subjetiva con la que se califica la conducta del agente, esto es, el dolo, debe entenderse por tal, aquella conducta realizada por el autor con la intención de generar un daño a una persona o a su patrimonio.

Así pues, dentro de los aspectos integrantes del dolo, nuestra doctrina ha mencionado que "deben estar presentes dos aspectos fundamentales, uno de carácter intelectivo o cognoscitivo y otro de naturaleza volitiva; o en palabras más elementales, para que una persona se le pueda imputar un hecho a título de dolo es necesario que sepa algo y quiera algo; que es lo que debe saber y que debe querer..."(13), de donde los dos aspectos resultan fundamentales, pues el volitivo es el querer la conducta dañina y el cognitivo le entrega al autor aquellos elementos necesarios para desarrollar la conducta de manera tal que logre u obtenga el fin dañino deseado.

A propósito de estas dos nociones con ocasión de la acción de repetición, la Sala se ha pronunciado en los siguientes términos:

"Al no haberse precisado o definido legalmente, de manera específica para efectos de la acción de repetición, los conceptos de 'culpa grave' y 'dolo', la jurisprudencia (...) acudió inicialmente a la noción recogida y desarrollada por el ordenamiento civil, en cuyo artículo 63 (...) se distingue entre la culpa grave, la culpa leve y la culpa levísima, para efectos de señalar que culpa o negligencia grave es el descuido en que ni siquiera incurrirían las personas negligentes o de poca prudencia en el manejo de sus propios negocios. Así mismo, el aludido artículo 63 precisa que en materia civil esa culpa se equipara al dolo que, a su vez, se concibe como 'la intención positiva de inferir injuria a la persona o a la propiedad de otro'".

"(…).

"En términos generales la doctrina autorizada ha sostenido, que el dolo hace referencia a 'la intención dirigida por el agente del Estado a realizar la actividad generadora del daño', mientras que la culpa grave tiene que ver con 'aquella conducta descuidada del agente estatal', causadora del daño que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal". (…)"(14).

Así mismo, sobre la responsabilidad personal del agente por expedición de un acto administrativo que posteriormente es declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en juicios de repetición, la Sala ha manifestado que, tal responsabilidad sólo puede predicarse en la medida en que se compruebe la actuación dolosa o gravemente culposa del agente, y al preguntarse cómo se configura, ha dicho:

"... Toda vez que el acto administrativo es una decisión de una autoridad estatal con capacidad de modificar su entorno, obligatoria, en cuanto es ejecutiva y ejecutoria, es decir que se trata de una manifestación de voluntad unilateral de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica general o particular, la acreditación de la conducta dolosa o gravemente culposa del agente que obra a nombre de la administración y expide el acto administrativo, implica que:

O bien hubo mala fe en la toma de la decisión, porque el funcionario conocía su ilegalidad y el daño que de ella se derivaría para un administrado, y no obstante expidió el acto administrativo, a sabiendas de esa ilegalidad, buscando obtener con él una finalidad ajena a la legalmente establecida para el ejercicio de esa competencia que le fue conferida;

O bien, actuó observando una inexcusable ignorancia de la ley, teniendo en cuenta sus condiciones personales, profesionales y laborales..."(15).

Finalmente, las nociones de culpa grave y dolo establecidas en el régimen civil deben ser acompasadas con la órbita funcional del servidor público, de manera que estos aspectos subjetivos de su actuación deban ser analizados y valorados a la luz del principio de legalidad, porque quienes están al servicio del Estado y de la comunidad, responden por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, precepto constitucional previsto tanto en la Carta de 1991 (art. 6º) como la de 1886 (art. 20).

Debe, entonces, el juzgador analizar o calificar la conducta del agente público bajo las anteriores nociones de culpa grave o dolo para atribuirle responsabilidad, a través de un juicio de valor de su conducta.

3.3.3.2. En el presente caso el acervo probatorio allegado al proceso permite deducir la actuación gravemente culposa del demandado en el entendido de su asimilación a términos del artículo 63 del Código Civil, en consonancia con los artículo 6º, 101, 102 y 103 de la Constitución Política.

En relación con las circunstancias antecedentes, concurrentes y posteriores relacionadas con el acto mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Tatiana Franco Cardona y la conducta del demandado en relación con el mismo, obran las pruebas trasladadas del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado al número 47129, que se adelantó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con la finalidad de dejar sin efectos dicho acto administrativo y el cual fue remitido en copia auténtica por la jefe de la unidad de archivo de dicha corporación. De esta podrá valorarse la prueba documental, dado que en relación con la misma se ha surtido el principio de contradicción, por cuanto oportunamente solicitada y decretada, ha estado dentro de este proceso a disposición de la parte contra la cual se oponen, sin que le hayan merecido réplica alguna.

Igual situación puede predicarse de las providencias dictadas en ese proceso, porque tienen el valor de prueba documental en este, han sido aportadas en copia auténtica y estuvieron a disposición de las partes, sin que se desestimara su valor probatorio; y también los testimonios que obran en ese expediente, porque si bien no fueron practicados con audiencia de la parte contra la cual se aducen, la demandada solicitó en la contestación de la demanda, que las copias de dicho proceso de nulidad, incluyendo las actas de los testimonios, fueran trasladas al proceso.

Visto lo anterior en el presente proceso está acreditado:

Que el demandado, Luis Enrique Montenegro Finco, fue nombrado en el cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, según se constata de la copia auténtica de la Resolución 164 de 1997 (fl. 166, cdno. ppal.).

Que el mencionado ciudadano en su condición del director de dicho departamento administrativo, declaró insubsistente el nombramiento de la señora Tatiana Franco Cardona como jefe de la unidad 117-20 de la planta global área dirección superior, según consta en la copia auténtica de la Resolución 1178 de 30 de mayo de 1997 (fl. 76, cdno. 2).

Que mediante sentencia de 17 de febrero de 2000, la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad del Acto Administrativo 1178 de 1997, mediante el cual se decretó la insubsistencia del nombramiento de la señora Venegas Franco, con fundamento en que encontró demostrado en el proceso que se presentó una desviación de poder en la expedición de dicho acto administrativo, en razón a que no fue proferido en aras de garantizar o mejorar la calidad del servicio, sino que en realidad fue tomada por el demandado por el incumplimiento de una orden de traslado de una funcionaria de la entidad, que conllevó a que se le exigiera la renuncia y finalmente a que se tomara la determinación de declararla insubsistente, aun cuando no era de su competencia el cumplimiento de esa orden (fl. 132-150, cdno. 1).

Que la anterior decisión fue confirmada por la Sección Segunda de esta corporación, mediante sentencia de 25 de enero de 2001 (fl. 310-352, cdno. ppal.).

Así razonó la corporación en la mencionada sentencia:

"Bajo las anteriores perspectivas, la providencia apelada merece ser confirmada, puesto que a juicio de la Sala fue correcta la valoración probatoria que efectuó el a quo y que le permitió concluir que el acto administrativo acusado adolece de ilegalidad por extralimitación de funciones modalidad de desvío o desviación de poder comoquiera que el nominador prescindió de los servicios que prestaba la actora en el cargo de jefe de unidad del DAS, influenciado en su ánimo por error en el comportamiento laboral de la accionante que no le era imputable a esta, toda vez que no era su directa responsabilidad el acatamiento de la orden de traslado de la funcionaria Linda Mireya Rosas Beltrán impartida por el director en la reunión que sostuvo con los altos funcionarios de la entidad días antes de producirse la novedad, reunión en la cual incluso le solicitó expresamente la renuncia a la actora.

"Para la Sala, existe un vínculo inescindible entre el requerimiento efectuado por el Director del DAS a la accionante en torno al incumplimiento de la orden de traslado por él impartida y el acto administrativo de declaratoria de insubsistencia, el que se advierte viciado de ilegalidad si se observa que las razones que tuvo el nominador para dictarlo y que fluyen de las probanzas testimoniales militantes en el plenario, no correspondían a una justa y ecuánime valoración del deber que a la actora le era exigible, comoquiera que no era de su órbita de competencia hacer efectiva la decisión de traslado, en tanto los actos administrativos de novedades de personal son del resorte de la oficina de inspección general a la que para la época estaba a cargo del doctor Jaime Castellanos, cuya actitud resulta censurable, puesto que a pesar de escuchar de viva voz el reclamo que el director dirigió en la mentada reunión, se mantuvo silente y con ello eludió el reproche sobre el acatamiento de la orden, cuando podía haber clarificado que la Secretaría General se opuso a la (sic) decidido y emitió un contra orden.

(…).

"En el plenario, se acreditó que fue leve el espacio transcurrido entre el momento en que el Director del DAS le solicitó la renuncia a la actora y la ficha del acto de declaratoria de insubsistencia, aspecto que si se analiza en armonía con la razón que dio origen a la petición de dimisión, consiste en la molestia que produjo en el nominador el incumplimiento de la orden por él dispuesta, no queda duda para el juzgador que la causa directa de la insubsistencia obedeció a la convicción errada del director de considerar que la actora se rehusó a atender una obligación la que como se dilucidó, se le atribuyó injustamente, produciéndose como consecuencia el acto administrativo de insubsistencia.

"En este orden de ideas, se vislumbra con nitidez que el Director del DAS al adoptar el acto administrativo de insubsistencia incurrió en extralimitación de sus funciones, pues con su actuar emitió una decisión apresurada y carente de objetividad lesionando los derechos laborales de la accionante a quién erróneamente se le imputaron fallos en el cumplimiento de un deber que no le pertenecía sobre las cuales de manera indiscutible .y conexa porque la secuencia de los hechos así lo indica se fundamentó implícitamente el acto administrativo de insubsistencia.

"Adicionalmente, la Sala observa que el nominador sin asomo de corregir la injusticia que cometió en contra de la actora, persistió en endilgarle el incumplimiento de un deber castigándola con la medida de insubsistencia y por ende, confundió que esta no tiene por finalidad censurar la omisión en acatar las obligaciones laborales, porque para ello está instituido el proceso disciplinario en el cual debe obrar como perjuicio recto la preservación plena del debido proceso (fls. 310-352, cdno. ppal. y cdno. 1)".

Que el demandado durante la reunión celebrada en su despacho el 22 de mayo de 1997, le imputó a la doctora Tatiana Franco Cardona el incumplimiento de la orden impartida para el traslado de la señora Mireya Rosas Beltrán y que hizo caso omiso a las advertencias relacionadas con el hecho de que la citada funcionaria no era la encargada del cumplimiento de dicha orden.

Así se corrobora del testimonio rendido por el señor Óscar Lizcano Caicedo quien al respecto manifestó "conozco la situación que se presentó con relación a la demandante que tuvo que ver con la declaratoria de insubsistencia, de la siguiente manera: aproximadamente para el mes de mayo del año anterior, no recurso (sic) ni el día ni la fecha exacta, fuimos convocados, una vez llegamos la hora de almuerzo a una reunión en el despacho del señor Director del Departamento Administrativo de Seguridad - Gral. Luis Enrique Montenegro Rinco... La reunión la presidió el señor general Montenegro y el primer asunto al que se refirió fue el de la señora Mireya no recuerdo sus apellidos en el siguiente sentido: comentó que esta señora había presentado una crisis nerviosa o alteración psicológica en (sic) incluso con muestras de locura, toda ver que a la precitada la habían encontrado en uno de los puentes de la ciudad con la intención de suicidarse, conducta que fue evitada por unos policiales, que además ya en su casa, esta señora también había repetido comportamientos anormales... Terminado en sus comentarios el señor general interrogó a su audiencia por quién era la doctora Tatiana Franco Cardona, la doctora se identificó e inmediatamente el señor director le dijo 'usted debe presentarme su insubsistencia, usted se va del DAS' en esos términos se refirió y continuó afirmando e interrogando sobre la situación de la señora Mireya dejando entrever que había una causa del comportamiento de la señora Mireya era por presiones o recaigo de trabajo en la oficina e incluso comentó que pudo existir una inducción al suicidio siempre refiriéndose a la doctora Tatiana, interrogó concretamente la razón de porque no se le había dado cumplimiento a un orden emanada por su despacho con el fin de trasladar de la oficina de inspección general a la división de inteligencia a la misma señora Mireya".

En relación con las explicaciones que sobre el incumplimiento de dicha orden se le dieron en la mencionada audiencia, el testigo sostuvo: "la doctora Tatiana Franco, en uso de la palabra le comentó al general que sobre la situación sicológica o su comportamiento de la señora Mireya no se tenía ningún antecedente y que ella si conoció la disposición del traslado pero que esa instrucción la impartía directamente el señor jefe de la oficina de inspección general, el doctor Castellanos y que inexplicablemente ella tampoco entendía de (sic) la causa por la cual el traslado se había detenido a la fecha. Agregó, que la señora Mireya por organigrama, es decir, desempeñándose en la sección Kárdex, la señora Mireya estaba adscrita a su despacho pero administrativamente todas las disposiciones, órdenes y funciones las impartía era el jefe de la oficina doctor Castellanos (fl. 81, cdno. 1). Afirmó en su declaración el señor Lizcano Caicedo, que a pesar de estas explicaciones el demandado continuó imputándole responsabilidad a la doctora Franco Cardona e insistió en que esta tenía que presentarle su carta de renuncia.

En este mismo sentido se manifestó la señora Tania Cristina Ortega Mejía (fls. 82 a 83, cdno. 1) y Carmen Myriam Durango Rico (fl. 84, cdno. 1), quienes expresaron que durante dicha reunión el demandado, bastante molesto por la delicada situación de salud de la señora Mireya Rosas le imputó responsabilidad a la señora Franco Cardona por el incumplimiento de la orden de traslado de la misma.

Declaraciones a las cuales la Sala otorga plena credibilidad, comoquiera que se trata de testigos que estuvieron presentes en la reunión que convocó el demandado y, por ende, tienen pleno conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desenvolvieron los hechos y en especial de la conducta asumida por el general en contra de la doctora Franco Cardona por el supuesto incumplimiento del traslado por él ordenado.

Que como consecuencia de lo anterior, la doctora Franco Cardona presentó su renuncia al cargo que venía desempeñando el día 26 de mayo de 1997, esto es cuatro días después de celebrada la precitada reunión, acto en el cual nuevamente aclaró al demandado que el hecho de que no se hubiera tramitado el traslado, se debió a una orden expresa proferida en ese sentido por parte de la secretaría general de la entidad (fls. 68 a 70, cdno. 2).

Que el día 29 de mayo siguiente, la mencionada renuncia no fue aceptada por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, con fundamento en que la misma no se ajustaba a los parámetros del inciso 5º del artículo 27 del Decreto 2400 de 1968 (fl. 67, cdno. 2).

Que el acto de insubsistencia de 30 de mayo de 1997, tuvo por fundamento la convicción del demandado, respecto de la responsabilidad que le asistía a la doctora Franco Cardona, en relación con el cumplimiento de la orden de traslado proferida por este.

Así lo afirmó la testigo Carmen Myriam Duran Rico, quien indicó "A raíz del delirio de persecución que sufría mi compañera Mireya, y al ser negado el traslado tuvo recaída de salud y al enterarse el director del departamento administrativo de esta situación, averiguó quién era el jefe inmediato de Mireya y que por qué no se le había dado el trámite correspondiente a su solicitud de traslado. Al parecer el jefe de departamento fue mal informado respecto del jefe inmediato de Mireya cuando se le dijo que era la doctora Tatiana Franco, situación que generó a la larga la solicitud de renuncia y posterior declaratoria de insubsistencia" (fl. 84, cdno. 1).

En este mismo sentido el señor Óscar Lizcano, sostuvo: "Sé que la doctora Tatiana Franco presentó renuncia de manera motivada, sustentándola en los hechos que he mencionado. Días después la doctora Franco recibió una comunicación escrita no recuerdo de qué despacho en el sentido de que no era aceptada su renuncia en la forma en que lo hizo. También supe por comentarios generalizados y por un diálogo que tuve con la doctora Franco que había recibido un llamada de la subdirección del departamento diciéndole que era conveniente que presentara su renuncia irrevocable y de manera normal so pena de declararla insubsistente, como finalmente ocurrió".

Lo anterior, además de encontrarse probado con los testimonios a los que se hizo referencia, se infiere, como lo hizo esta jurisdicción en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por la existencia de una serie de sucesos que concatenados llevan a esta conclusión. En efecto, el breve lapso que transcurrió entre la reunión convocada, el acto de renuncia y la declaratoria de insubsistencia, así como el hecho de la molestia expresada por el demandado durante el desarrollo de tal reunión, por el incumplimiento de la orden que profirió en el sentido de que se trasladara a la señora Mireya Rosas, como el pleno convencimiento que tenía de que esa obligación recaía en cabeza de la señora Franco Cardona, llevó a que le solicitara retirarse de la entidad y finalmente a que se la separara del cargo que venía desempeñando.

Ahora bien, considera la Sala que de conformidad con lo anterior, el demandado actuó con culpa grave, comoquiera que en su calidad de Director del DAS y ante el hecho de que no se tenía claro el motivo por el cual el traslado no se llevó a cabo, le correspondía antes de declarar insubsistente el nombramiento de la doctora Franco Cardona, proceder a averiguar si en realidad el cumplimiento de dicha orden era del resorte de sus funciones.

Pero ello no fue así, por el contrario, el entonces Director del DAS general en retiro Luis Enrique Montenegro se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, toda vez que, dominado por la molestia que le generó que el traslado no se concretara, realizó una serie de imputaciones sobre la responsabilidad de la mencionada funcionaria, alejadas de la realidad y carentes de objetividad y además con fundamento en esa convicción errada procedió a declararla insubsistente, conducta que en últimas fue la que produjo la declaratoria de nulidad proferida por esta jurisdicción, por configurar una desviación de poder por la cual el Estado resultó comprometido patrimonialmente.

No existe duda para la Sala, que tal decisión se produjo por el nominador ante el incumplimiento de la orden por él proferida, la cual no tuvo por finalidad garantizar el mejoramiento del servicio sino que fue producto del convencimiento errado del demandado de considerar que la señora Franco Cardona fue negligente en el cumplimiento de un deber cuya titularidad se le atribuyó injustamente, sin que se tuvieran claros los motivos y la competencia para tramitar el traslado ordenado.

Si bien es cierto que la molestia del general en retiro Luis Enrique Montenegro Rinco, tenía fundamento en una circunstancia objetiva relacionada con el grave estado de salud en el que se encontraba la funcionaria no trasladada, también lo es que dicha situación no justifica que precisamente influenciado por su estado de ánimo, procediera a declarar insubsistente a una persona sin el convencimiento previo sobre su responsabilidad y sin adelantar las indagaciones correspondientes acerca del hecho, sobre todo si se tiene en cuenta que en varias ocasiones se le informó que la doctora Franco Cardona no tenía responsabilidad en el mismo, a pesar de lo cual procedió a declarar su nombramiento insubsistente como una medida sancionatoria, sin que mediara la finalidad mejorar el servicio y sin siquiera adelantar el proceso disciplinario correspondiente.

Es por lo anterior, que la conducta del demandado fue gravemente culposa, comoquiera que con su comportamiento infringió el deber objetivo de cuidado que le asiste a un hombre diligente, de proceder con la justicia y la mesura que la investidura de su cargo le exigían, toda vez que fue imprudente al hacer caso omiso al hecho de que no estaba determinado con claridad a quién correspondía el cumplimiento de la orden por él proferida y por el contrario, persistió en endilgarle a la señora Franco Cardona el incumplimiento de la misma y la castigó con la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.

Por otra parte, en el trámite de este juicio de responsabilidad, se practicaron una serie de testimonios en los cuales se hace referencia a las calidades laborales y personales del demandando, así como al hecho de que las determinaciones tomadas en relación con el personal de la entidad estuvieron encaminadas a mejorar el servicio público a cargo de la institución.

En efecto, obra la declaración del señor brigadier general Rafael Parra Garzón, quien para la época de los hechos se desempeñó en el cargo de jefe de la oficina de Interpol y quien trabajó con el general Montenegro por más de treinta años y que en cuanto al tema relacionado con el manejo de personal señaló: "Sobre el general Montenegro lo que tendría que decir es que se caracterizó siempre por ser una persona de una altas calidades personales, profesionales, morales y humanas también debo decir que se caracterizó por ser una persona de altas exigencias laborales porque como nos consta a quienes laboramos bajo su mando era una persona dedicada las 24 horas del día a su trabajo con el único fin como lo manifestaba él siempre de servirle de la mejor manera al país". En un aparte posterior de su declaración el testigo indicó "Dentro de sus exigencias también tengo que decir que siempre escuchó al personal subalterno de algún nivel jerárquico antes de tomar decisiones definitivas". Al precisar su testimonio sobre este aspecto, expresó que "Lo que quiero decir con esto es que no solía tomar decisiones de manera personal ni unilateral sino que siempre contaba con el concepto de sus inmediatos colaboradores y quisiera complementar al respecto diciendo que cuando con razones se le argumentaba no tenía ningún reparo en modificar sus decisiones. Lo digo porque ya habiendo tomado una decisión de trasladar a alguien, escuchaba el criterio de los superiores inmediatos de la persona de la cual se había tomado la decisión y no tenía reparo en modificarla o cambiarla. Quisiera agregar que en mi concepto fue una persona de altas exigencias institucionales y nunca de apasionamiento ni de exigencias de carácter personal" (fls. 341 y 342, cdno. ppal.).

De igual manera, la señora Claudia Sofía Barón Baquero, quien para la época de los hechos se desempeñaba como coordinadora de asuntos internacionales de la entidad, coincide en afirmar que durante la permanencia del demandado en el DAS, el trato a los subalternos siempre fue respetuoso y que siempre tuvo por finalidad el mejoramiento del servicio, incentivando y motivando a los empleados a comprometerse cada vez más con los propósitos de la misma (fl. 297, cdno. ppal.).

Para la Sala, si bien estos testimonios ponen de presente la idoneidad del general Luis Enrique Montenegro Rinco para el desempeño de su cargo y el compromiso que asumió con la entidad y la forma en que manejó el personal de la misma, lo cierto es que no tienen el valor probatorio suficiente para desvirtuar las conclusiones a las que arribó la Sala y que comprometen su responsabilidad patrimonial en el presente asunto, comoquiera que en ellos nada se dice en relación con el comportamiento que asumió el demandado en el caso de la señora Franco Cardona, toda vez que no tuvieron conocimiento directo de las circunstancias en las que el mismo se produjo y, por ende, no aportan elementos para establecer si en realidad su conducta fue prudente y diligente.

En efecto, en su declaración la señora Claudia Baquero expresó en relación con este aspecto lo siguiente: "PREGUNTADO: Sabe usted si la señora Tatiana Franco Cardona se encuentra vinculada al DAS. CONTESTÓ: No, no sé. PREGUNTADO: Se afirma en la demanda que la señora Franco Cardona fue desvinculada del DAS el 30 de mayo de 1997. Sabe usted algo acerca de ese hecho. CONTESTÓ: No, no señora".

Por otra parte, considera la Sala, que el hecho de que con posterioridad al reintegro de la señora Franco Cardona, la funcionaria fuera nuevamente declarada insubsistente, no exime de responsabilidad al demandado por la conducta descuidada y arbitraria con la que procedió cuando enrostró responsabilidad a la misma y adoptó la medida de insubsistencia, dado que esa nueva declaración de insubsistencia ninguna relación tiene con la anterior.

De todo lo anterior concluye la Sala, que en el sub examine, se acreditó con las pruebas que obran en el plenario que la conducta del demandado fue gravemente culposa, en relación con la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Franco Cardona a quien imprudente y negligentemente desvinculó mediante un acto de insubsistencia de su cargo, sobre la imputación errónea de incumplimiento de una obligación que en realidad no tenía a su cargo y sin adelantar el trámite disciplinario correspondiente.

3.4. Liquidación de la condena.

La Sala no condenará al demandado al pago de total de lo cancelado por La Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, por las razones que a continuación se exponen:

Debe tenerse en cuenta que entre la fecha de ejecutoria de la sentencia en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho 10 de abril de 2001, al cumplimiento efectivo de la misma 20 de junio del mismo año, se generó una suma de dinero que no es consecuencia de la conducta gravemente culposa del agente que ocasionó la condena, sino que corresponde al retardo en que incurrió la entidad en su liquidación, suma adicional que no puede ser cobrada en acción de repetición al accionado.

En efecto, recuérdese que esta Sala ya ha fijado el criterio según el cual no es posible mediante la acción de repetición cobrar al demandado los intereses o mayores valores que se llegaran a causar con posterioridad a la sentencia condenatoria que da lugar a este juicio(16).

El criterio anterior es aplicable, dado que como se demostró en el capítulo del pago en el sub examine, la suma que se acreditó cancelada por la entidad por los derechos laborales de la ex funcionaria desvinculada correspondió al monto de $ 151'289.706; suma a la que debe descontársele los mayores valores generados por los meses en que la entidad demandada retardó la liquidación, una vez ejecutoriada la sentencia en el juicio de nulidad y restablecimiento, esto es, por el periodo comprendido entre el 10 de abril de 2001 y el 20 de junio de ese mismo año.

Para tal efecto, estima la Sala razonable y equitativo tomar el valor total definitivo del pago y dividirlo por el número de meses que abarcó la liquidación efectuada con corte al 20 de junio de 2001 objeto de la misma y el valor que se arroje como suma mensual, multiplicarlo por el número de meses que con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia se tomó la entidad pública para hacer la respectiva liquidación; el guarismo que resulte de esta operación será el monto a descontar del valor que se pretende repetir.

En ese orden se tiene:

Monto de la liquidación reconocida en la Resolución 214 de 2001:

$ 151'289.706.

Número de meses comprendidos entre la fecha de despido de la señora Tatiana Franco Cardona 30 de mayo de 1997 hasta la fecha de expedición de la resolución 20 de junio de 2001 (48.66 meses).

Número de meses comprendidos entre la fecha de ejecutoria de la sentencia por medio de la cual se condenó al Estado en virtud de la conducta del agente 10 de abril de 2001 y la fecha de la Resolución 20 de junio de 2001 (2.66 meses).

De donde resulta:

$ 151'289.706 / 48.66 = $ 3.109.118 por mes

El anterior valor se multiplica por el número de meses que corrieron entre la ejecutoria de la sentencia y la fecha de liquidación hecha por la entidad así:

= $ 3.109.118 X 2.66 meses = $8.270.253,88

Finalmente, el resultado al que se llegó en precedencia se restará del valor efectivamente pagado por el Estado en virtud de la condena impuesta:

$ 151'289.706 - $ 8.270.253,88= $ 143.019.452,12

Por último, no puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor o agente público, el Estado es responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento (Const. Pol., art. 90, inc. 1º). Pero, no sería justo ni equitativo que, una vez determinada la responsabilidad del Estado y reparado el perjuicio a la víctima mediante el pago de la indemnización de perjuicios impuesto en una sentencia condenatoria, él asumiera la carga económica definitiva, cuando ello se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente y, por eso puede hacer uso en contra de este de la acción de repetición, como arriba se explicó, para que reembolse el valor de la parte que se le impute de los perjuicios pagados, los cuales al ser ocasionados en nexo con el servicio tampoco podrán serle trasladados en su totalidad sino en una proporción en consideración a la participación del demandado en el daño antijurídico, correspondiendo al juez administrativo, en su buen juicio, hacer la repartición o distribución final de la erogación económica entre la entidad pública correspondiente y el agente.

En el presente asunto, si bien la causa eficiente del daño antijurídico por el que tuvo que indemnizar el Estado fue la conducta del general en retiro Luis Enrique Montenegro Rinco, considera la Sala que al establecerse una condena al Estado dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por la lesión al derecho infligido a una funcionaria del Departamento Administrativo de Seguridad DAS con ocasión del servicio, que le es imputable en consideración a que, a pesar de que actúe a través de sus agentes, el servicio se predica del funcionamiento propio de la entidad estatal correspondiente, le corresponde una carga del 15% de aquella y, por ende, el porcentaje de reembolso que se ordenara al general en retiro Montenegro será del 85% de la suma pagada por la demandante, esto es, $ 121.566.534(17).

El valor histórico anterior debe ser actualizado desde la fecha efectiva en que se hizo el pago de la condena hasta la fecha de la presente sentencia, como sigue:

Vp = Vh índice final

índice inicial

Donde:

Vp: Valor presente de la prestación:

Vh: capital o suma que se actualiza: $ 121.566.534

Índice final: a la fecha de esta sentencia: 102.23

Índice inicial: a la fecha del pago: 65.82

Vp = $ 121.566.534 102.23

65.82

Vp = $ 188.814.141.

Finalmente en consideración a lo dispuesto en el artículo 1B de Ley 678 de 2001, se dispondrá de un plazo de seis (6) meses que se contará desde la ejecutoria de esta providencia, para que el demandado proceda al pago de la condena impuesta.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Niégase la excepción formulada por el demandado de inepta demanda.

2. Condenase al demandado, general en retiro Luis Enrique Montenegro Rinco a pagar a la Nación Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la suma de ciento ochenta y ocho millones ochocientos catorce mil ciento cuarenta y un pesos ($ 188.814.141).

3. Concédase al señor Luis Enrique Montenegro Rinco el término de seis (6) meses para el cumplimiento del pago ordenado en esta sentencia.

4. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

5. En firme esta providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase».

(1) El parágrafo de dicho artículo establece: "Cuando la acción de repetición se ejerza contra el Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces, senadores y representantes, Ministros del despacho, directores de departamentos administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los tribunales superiores del Distrito Judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Penal Militar, conocerá privativamente y en única instancia la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado".

(2) La demanda fue presentada el 15 de abril de 2002 y la Ley 678, entró en vigencia el 4 de agosto de 2001, según Diario Oficial 44.509 de esa fecha.

(3) Es de anotar que, antes de la consagración a nivel constitucional de esta institución (C.P., art. 90), el ordenamiento jurídico en el nivel legal había regulado la responsabilidad patrimonial del servidor público en relación con los perjudicados y las entidades por los daños causados a estas. En efecto, el Decreto-Ley 150 de 1976, da cuenta de la acción de responsabilidad patrimonial contra los agentes públicos, bajo el título de "responsabilidad civil", en los artículos 194 y ss., pero circunscrita únicamente al desarrollo de la actividad contractual de la administración, esto es, por los perjuicios que se causaran a los contratistas o terceros por acciones u omisiones de los empleados públicos y trabajadores oficiales a título de culpa grave o dolo a propósito de la celebración, ejecución o inejecución indebidas de los contratos. En ese entonces, el artículo 197 ibídem facultó al contratista o al tercero lesionado, para demandar, a su elección, a la entidad contratante, al funcionario o al ex funcionario responsable o a los dos en forma solidaria, en cuyo caso la sentencia determinaría de manera precisa la responsabilidad de cada uno de los demandados. Cuando el perjuicio se causaba a la entidad contratante se contaba con igual acción, que podía ser ejercida por su representante legal o el Ministerio Público (art. 196 ídem). Luego, se expidió el Decreto-Ley 222 de 1983, estatuto de contratación de la administración, en cuyos artículos 290 y ss., subrogó la anterior normativa, aun que reguló esta acción de responsabilidad patrimonial con similares alcances y también solo en materia de actividad contractual del Estado. Posteriormente, con la expedición de los códigos de régimen departamental y municipal (D. 1222, arts. 235 y 1333/1986; art. 102, se estableció que los departamentos y municipios "... repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubieren pagado por esta causa. Las violaciones de la ley, para estos efectos deben haber sido manifiestas y ostensibles conforme a la respectiva decisión de la autoridad judicial...)".

(4) Declaradas exequibles mediante Sentencia C-100 de 2001.

(5) La expresión subrayada fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-430 de 2000, en la cual se señaló, entre otros aspectos que: "Ello es así, porque la responsabilidad por el daño antijurídico es del Estado y no propiamente de su agente: lo que sucede es que la conducta de este gravemente culposa o dolosa, determinante del daño, tiene como consecuencia el que la entidad pueda repetir lo pagado...".

(6) A manera de ejemplo los artículos 63 y 2341 del Código Civil; artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo; artículos 6º, 90, 95, 121, 122, 124 de la Constitución Política; artículos 65 a 70 de la Ley 270 de 1996 "Estatutaria de Administración de Justicia"; artículo 54 de la Ley 80 de 1993, derogado expresamente por el artículo 30 de la Ley 678 de 2001; artículos 31, 40, 42 y 44 numeral 9º, de la Ley 446 de 1998.

(7) Artículo 29 de la Constitución Política: "... Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará con preferencia a la restrictiva o desfavorable" (resaltado de la Sala).

(8) En relación con lo anteriormente expuesto por la Sala ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, expediente radicación 17.482, actor: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, Demandado: Manuel Jesús Guerrero Pasichana; y expediente 28.448, actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda., C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Conforme al cual "[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".

(10) Según Diario Oficial 44.509 de 4 de agosto de 2001.

(11) Sobre la posibilidad de interpretar la demanda, esta Sala ha manifestado, en sentencia de 22 de noviembre de 1991, M.P., Daniel Suárez 6223, lo siguiente: "La interpretación y concreción del "petitum" que se hizo en la sentencia recurrida obedeció a la facultad y, desde luego, al deber que tiene el juzgador para interpretar la demanda con miras a no entorpecer el accionar del reclamante, con mayor razón cuando el contexto mismo de dicho libelo resulta clara la vía procesal a seguir y la orientación que lleva a las distintas peticiones relacionadas, así lo hayan sido en forma desordenada e informal. Corresponde al fallador tener en cuenta que "el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial".

(12) Cfr. Sentencia de 25 de julio de 1994, expediente 8493, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. La jurisprudencia de la Sección antes de la expedición de la Ley 678 de 2001 se apoyó en esta doctrina para precisar el alcance de la culpa grave.

(13) Alfonso Reyes Echandía, Culpabilidad, Tercera Edición, Editorial Temis, 1998, pág. 43.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 16887, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2006, expediente 30113, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(16) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 22.102. "Es claro que de acuerdo con la ley la pretensión de la demanda de repetición se fija por el valor total y neto de la condena impuesta más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaren a causar sobre esa condena lo cual resulta acertado porque los intereses de mora en el pago de lo debido en la condena impuesta no se le pueden imputar a la conducta del funcionario, dado que son exclusivamente producto de la actuación de la entidad pública, quien, en tal virtud, es la única que debe asumirlos".

(17) Sobre la aplicación de este criterio ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2007. Expediente 30.327, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien comparto la decisión adoptada el 23 de septiembre del 2009, aclaro mi voto en relación con algunos aspectos de la citada providencia.

1. En el presente caso, conforme al acervo probatorio, se configuraron todos los elementos de la acción de repetición, específicamente, el actuar gravemente culposo del agente. Sin embargo, me aparto de la decisión adoptada por la Sala en lo que se refiere a la negativa de imponer al demandado el 100% de la condena, la cual se fundamenta en que la entidad pública demandante debía asumir una parte del daño causado, en razón a que el servicio se predica del funcionamiento propio de aquella.

En la mencionada sentencia se señaló:

"Por último, no puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor o agente público, el Estado es responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento (Const. Pol., art. 90, inc. 1º). Pero, no sería justo ni equitativo que, una vez determinada la responsabilidad del Estado y reparado el perjuicio a la víctima mediante el pago de la indemnización de perjuicios impuesto en una sentencia condenatoria, él asumiera la carga económica definitiva cuando ello se debió a la conducta dolosa o gravemente culposa de su agente y, por eso puede hacer uso en contra de este de la acción de repetición, como arriba se explicó, para que reembolse el valor de la parte que se le impute de los perjuicios pagados, los cuales al ser ocasionados en nexo con el servicio tampoco podrán serle trasladados en su totalidad sino en una proporción en consideración a la participación del demandado en el daño antijurídico, correspondiendo al juez administrativo, en su buen juicio, hacer la repartición o distribución final de la erogación económica entre la entidad pública correspondiente y el agente.

"En el presen (sic) asunto, si bien la causa eficiente del daño antijurídico por el que tuvo que indemnizar el Estado fue la conducta del general en retiro Luis Enrique Montenegro Rinco, considera la Sala que al establecerse una condena al Estado dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por la lesión al derecho infligido a una funcionaria del Departamento Administrativo de Seguridad DAS , con ocasión del servicio, que le es imputable en consideración a que, a pesar de que actúe a través de sus agentes, el servicio se predica del funcionamiento propio de la entidad estatal correspondiente, le corresponde una carga del 15% de aquella y, por ende, el porcentaje de reembolso que se ordenará al general en retiro Montenegro será del 85% de la suma pagada por la demandante, esto es, $ 121.566.534"(1).

En mi criterio, la normatividad constitucional y legal que regula la acción de repetición, es clara al establecer que lo que se busca con el ejercicio de esta acción, es condenar a los servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas, que por su actuar doloso o gravemente culposo, generaron una condena patrimonial contra una entidad pública.

Precisamente el artículo 90 de la Constitución, en el inciso segundo, establece:

"En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este".

Así mismo, los artículos 1º y 2º de la Ley 678 de 2001, señalan:

"ART. 1ºLa presente ley tiene por objeto regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición.

"ART. 2ºLa acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial".

De la normatividad anterior, es fácil inferir que los sujetos pasivos de la acción de repetición son, exclusivamente, los servidores, ex servidores y particulares que ejerzan funciones públicas que con su actuar doloso o gravemente culposo generaron una condena contra una entidad pública. La razón es simple: comoquiera que la finalidad de esta acción es la protección del patrimonio público y la moralidad administrativa, es lógico que las personas a las cuales está dirigida sean las que manejan los dineros y bienes del Estado.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de repetición, la Sala ha afirmado lo siguiente:

"La Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición como una acción de carácter civil artículo 2º, lo cual implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la acción consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.

"En este entendimiento, la acción de repetición es una especie de la clásica acción de reparación directa, pues pretende resarcir el daño producido al erario(2). Cabe advertir, que la participación procesal de la entidad estatal en ambas acciones es diferente, pues frente a la acción de reparación directa Código Contencioso Administrativo artículo 86 supra, el ente público actúa, generalmente, como parte demandada, mientras que en ejercicio de la acción de repetición, la entidad es quien acude ante la jurisdicción en calidad de demandante.

"De otra parte, considerando la autonomía de la acción de repetición, se debe tener en cuenta que su ejercicio por parte de las entidades públicas no se fundamenta en la figura jurídica de la subrogación(3), como se ha señalado(4), debido a que el Estado no requiere para su interposición sustituir a la víctima indemnizada, pues ejercita un derecho primigenio, otorgado directamente por la Constitución.

"Esta autonomía que se predica de la acción de repetición debe entenderse conforme a lo dispuesto en el artículo 90 Constitucional, norma que creó un mecanismo procesal netamente independiente, esto en razón a que no existe otra clase de acción que la reemplace en sus cometidos. Pero, así mismo, debe considerarse que su procedencia requiere la condena judicial previa en contra de la entidad pública, y la prueba del pago de la indemnización respectiva, estableciéndose ambos como requisitos de procedibilidad, que podrán incluso aportarse al proceso en la etapa probatoria.

"Cabe advertir que en virtud de esta última situación no puede caracterizarse la acción de repetición como "subsidiaria"(5), pues la norma Constitucional creó un mecanismo procesal verdaderamente autónomo, y no accesorio a otra acción o proceso, solo que condicionó su procedencia al cumplimiento de ciertos requisitos.

"Precisado lo anterior, es necesario advertir que la responsabilidad patrimonial del agente estatal y, por tanto, el ejercicio de la acción de repetición y sus consecuencias jurídicas, no pueden catalogarse en términos de sanción, pues es imposible irrogarle cualquier carácter punitivo a un mecanismo procesal de naturaleza netamente resarcitoria, a través del cual el Estado persigue, únicamente, la reparación de su patrimonio(6).

"En conclusión, la acción de repetición tiene naturaleza eminentemente resarcitoria o indemnizatoria, de carácter público, cuya finalidad es la protección del patrimonio y de la moralidad pública, y la promoción del ejercicio de la función pública con eficiencia(7)".

Así las cosas, no hay duda del carácter indemnizatorio o resarcitorio de la acción de repetición, por lo tanto, si el objetivo con el ejercicio de esta acción es lograr recuperar la indemnización a la cual fue condenada la entidad pública, se colige que el demandado, únicamente, debe reembolsar dicha suma si se comprueban los supuestos de hecho en que se fundamenta. En la providencia no se tuvo en cuenta el grado de participación del agente responsable, como lo prevé el artículo 14 de la Ley 678 de 2001(8), sólo se realizó un reparto porcentual que carece de cualquier motivación.

En consecuencia, si se llegare a condenar al demandado, el monto de la condena debe corresponder a la totalidad del pago que estuvo obligada a hacer la entidad pública por el actuar doloso o gravemente culposo del agente, así que "dividir" dicha responsabilidad entre las partes entidad demandante y agente demandado va en contravía de los postulados y finalidades de la normatividad relativa a la acción de repetición.

Aunado a lo anterior, el desarrollo del principio constitucional de responsabilidad de los agentes que fundamenta la acción de repetición, impide que sea la entidad pública la que responda por la condena toda vez que lo que se pretende determinar es si las actuaciones de los servidores, ex servidores o particulares con funciones públicas fueron dolosas o gravemente culposas.

Enrique Gil Botero

Fecha ut supra 

(1) Sobre la aplicación de este criterio ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 8 de noviembre de 2007. Expediente 30.327.

(2) En igual forma se ha pronunciado el Consejo de Estado, en diversas ocasiones. Al respecto ha expuesto:

"Contrariamente a lo expresado por el actor, se considera que el conocimiento de la acción de repetición aquí ejercitada es de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca si se toma en cuenta que lo pretendido en últimas es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción y que como tal la reclamación debe ceñirse al procedimiento señalado para el ejercicio de la acción de reparación directa, de la cual, en la práctica, la repetición viene a ser una secuela o prolongación. Esa acción indemnizatoria denominada en el actual Código Contencioso Administrativo de reparación directa, se caracteriza precisamente porque se ejercita directamente, sin acudir a etapas previas de agotamiento de vía gubernativa, ni similares, para en esa forma, demandar como se hace en el sub júdice, en forma directa el pago indemnizatorio que el Estado realizó y por el que ahora debe responder el funcionario o ex funcionario en este proceso, según claras voces del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, sin que esta apreciación varíe por la circunstancia de que la administración actúe como demandante" (resalta la Sala) (Sección Tercera. Auto de abr. 8/94).

"Por su naturaleza, la repetición constituye una acción de reparación directa a favor del Estado, y de acuerdo con ello, esta tiene una caducidad de dos años, término que deberá contarse, teniendo en cuenta lo ya expuesto, a partir del pago" (negrilla fuera del texto) (C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo. Secc. Tercera. Sent. de nov. 23/2005. Exp. 15.745).

(3) Subrogación se ha definido como: "La acción de sustituir o poner una cosa en lugar de otra cosa, o una persona en lugar de otra persona. La sustitución de una cosa en lugar de otra cosa se llama subrogación real; y la sustitución de una persona en lugar de otra persona, subrogación personal. (...) La subrogación personal se verifica cuando uno toma las veces de un deudor cargándose con sus obligaciones o de un acreedor adquiriendo sus derechos". (Escriche Joaquín. Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Tomo IV. Editorial Temis. Corregida y aumentada por Juan B. Guim. Bogotá, 1977. Pág. 559).

(4) Así se ha pronunciado esta corporación: "No sobra advertir en este punto que el reconocimiento indemnizatorio a que se refiere el ordenamiento jurídico colombiano, puede estar contenido tanto en una sentencia judicial, como en una conciliación o en cualquier otra forma de solución de los conflictos y que en todos estos casos el Estado se encuentra legitimado para pretender del servidor el correspondiente pago, sea por medio del llamamiento en garantía forma de intervención de terceroso de la repetición acción autónoma de subrogación (resalta la Sala) (Secc. Tercera. Sent. de feb. 14/2002. Exp. 13.386).

(5) Así se ha catalogado por la Corte Constitucional: "4.4. Como puede advertirse, la acción de repetición es una acción de naturaleza civil a través de la cual se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal, con un alcance netamente subsidiario pues ella supone, de un lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un daño antijurídico que le resulta imputable al Estado y que la víctima no tenía el deber de soportar, y, del otro, que esa condena haya tenido como causa necesaria la conducta dolosa o gravemente culposa del agente.

"4.7. Lo que arriba se ha expuesto permite inferir que, pese a la falta de autonomía de la acción de repetición, el criterio o fundamento de imputación de la responsabilidad patrimonial del agente frente al Estado ha sido claramente definido por el constituyente. Como ha quedado visto, él se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa grave y, por tanto, no es posible que se genere responsabilidad patrimonial del agente estatal cuando su obrar con culpa leve o levísima ha generado responsabilidad estatal (resalta la Sala) (C.C., Sent. C-619, ago. 8/2002).

(6) Al respecto, en el caso Español en palabras de la Corte Constitucional, se ha planteado: "Nótese que el sistema español consagra un sistema de responsabilidad patrimonial del Estado que no representa un mecanismo sancionatorio: la indemnización no es una pena que deba sufrir el agente del daño en razón de su culpa, sino que es un dispositivo que se funda en la posición de la víctima pues se busca garantizar que el menoscabo del orden patrimonial o extrapatrimonial que esta haya sufrido sea adecuadamente reparado. Por ello puede haber daño antijurídico, sin que exista culpa de la autoridad o falla del servicio real o supuesta" (Sent. C-333, ago. 1º/96).

(7) Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 13 de noviembre de 2008, expediente 16.335.

(8) "Cuando la autoridad judicial que conozca de la acción de repetición o del llamamiento en garantía decida que el perjuicio causado al Estado lo fue por el dolo o la culpa grave de uno de sus agentes, aquella cuantificará el monto de la condena correspondiente atendiendo al grado de participación del agente en la producción de daño, culpa grave o dolo y a la valoración que haga con base en las pruebas aportadas al proceso de repetición".

 

ACLARACIÓN DE VOTO

Si bien compartí la decisión que se adoptó mediante la sentencia que la Sala profirió dentro del expediente de la referencia, razón por la cual la acompañé con mi voto, igualmente estimo pertinente aclarar dicho voto en relación con un aspecto que la mayoría decidió consignar en las consideraciones del fallo y que incluso sirvió de fundamento para definir la responsabilidad del demandado, pero de cuyo contenido me aparto.

En efecto, la mayoría de la Sala precisó que en el presente caso había lugar a acoger las pretensiones de la demanda que se formuló en ejercicio de la acción de repetición, por estimar que la conducta por la cual fue enjuiciado el demandado la cual, a su turno, dio lugar a que en proceso previo se hubiere declarado judicialmente responsable al DAS, habría sido una conducta culposa, tal como concluyó, después de la correspondiente valoración probatoria de los hechos que sirvieron de fundamento a la demanda, "... que la conducta del demandado fue gravemente culposo, comoquiera que con su comportamiento infringió el deber objetivo de cuidado que le asiste a un hombre diligente, de proceder con la justicia y la mesura que la investidura de su cargo le exigían...".

Y en ello radica mi discrepancia para con las conclusiones adoptadas por la mayoría de los integrantes de la Sala, puesto que todos los análisis que sirvieron de fundamento a la conclusión que se deja parcialmente transcrita permiten deducir, con claridad, que la conducta que le fue imputada al demandado en realidad debió serle atribuida a título de dolo y no a título de culpa grave.

Ciertamente, para sustentar el anterior aserto basta con repasar los siguientes apartes del análisis que la propia Sala plasmó en la sentencia a la cual se refiere la presente aclaración de voto:

"Ahora bien, considera la Sala que de conformidad con lo anterior, el demandado actuó con culpa grave, comoquiera que en su calidad de Director de DAS y ante el hecho de que no se tenía claro el motivo por el cual el traslado no se llevó a cabo, le correspondía antes de declarar insubsistente el nombramiento de la doctora Franco Cardona, proceder a averiguar si en realidad el cumplimiento de dicha orden era del resorte de sus funciones.

"Pero ello no fue así, por el contrario, el entonces director del DAS general en retiro Luis Enrique Montenegro se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, toda vez que, dominado por la molestia que le generó que el traslado no se concretara, realizó una serie de imputaciones sobre la responsabilidad de la mencionada funcionaria, alejadas de la realidad y carentes de objetividad y además con fundamento en esa convicción errada procedió a declararla insubsistente, conducta que en últimas fue la que produjo la declaratoria de nulidad proferida por esta jurisdicción, por configurar una desviación de poder por la cual el Estado resultó comprometido patrimonialmente" (las negrillas no pertenecen al texto original).

"(...).

"Si bien es cierto que la molestia del general en retiro Luis Enrique Montenegro Rinco, tenía fundamento en una circunstancia objetiva relacionada con el grave estado de salud en el que se encontraba la funcionaria no trasladada, también lo es que dicha situación no justifica que precisamente influenciado por su estado de ánimo, procediera a declarar insubsistente a una persona sin el convencimiento previo sobre su responsabilidad y sin adelantar las indagaciones correspondientes acerca del hecho, sobre todo si se tiene en cuenta que en varias ocasiones se le informó que la doctora Franco Cardona no tenía responsabilidad en el mismo, a pesar de lo cual procedió a declarar su nombramiento insubsistente como una medida sancionatoria, sin que mediara la finalidad [de] mejorar el servicio y sin siquiera adelantar el proceso disciplinario correspondiente" (se adicionan las negrillas).

Como puede apreciarse sin esfuerzo alguno, tanto las pruebas que de los diversos hechos se allegaron al expediente, como la valoración que de tales medios de acreditación realizó la Sala, permiten tener por cierto que la conducta que desplegó el demandado por la cual, finalmente, fue declarado responsable patrimonialmente y de manera consecuencial condenado a restituirle al DAS la suma de dinero que se señala en la parte resolutiva del fallo, fue una conducta intencional, cuyos efectos fueron queridos y buscados de manera voluntaria, reflexiva y deliberada por el ahora demandado, quien molesto al extremo con la funcionaria que, a juicio de él, había desatendido sus instrucciones, decidió desvincularla de la entidad que para ese entonces él dirigía.

Así lo evidencia, según ya quedó reseñado, el análisis que realizó la Sala en cuanto destacó según se lee en el fallo aludido que el entonces director del DAS actuó "... dominado por la molestia que le generó que el traslado no se concretara .." y que "... influenciado por su estado de ánimo, procedi[ó] a declarar insubsistente a una persona sin el convencimiento previo sobre su responsabilidad y sin adelantar las indagaciones correspondientes acerca del hecho...", decisión que adoptó aunque "... en varias ocasiones se le informó que la doctora Franco Cardona no tenía responsabilidad en el mismo, a pesar de lo cual procedió a declarar su nombramiento insubsistente...", determinación que, además, fue expedida "... como una medida sancionatoria".

En consecuencia, teniendo en cuenta que ese fue el escenario fáctico en medio del cual el entonces director del DAS profirió la decisión administrativa que posteriormente fue declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuestión que, a su vez, dio lugar a que él mismo hubiere resultado demandado mediante la acción de repetición, me asiste la convicción de que ese proceder debió entonces calificarse de doloso y no de gravemente culposo.

A lo anterior estimo pertinente y oportuno adicionar algunas reflexiones que, de una parte, permiten sustentar cómo en el presente caso al margen de lo que se concluyó en el proceso en el cual se adelantó el juicio de legalidad respecto del acto administrativo de declaratoria de insubsistencia también resulta posible identificar la 'desviación de poder' como irregularidad en la conducta en la cual incurrió el demandado, a partir de las pruebas allegadas al presente proceso y, de otra parte, cómo esa desviación de poder que finalmente se tradujo en el ejercicio de la potestad sancionatoria bajo el disfraz o la apariencia de la facultad de libre nombramiento o remoción, obviamente comportó un propósito intencional, deliberado, reflexivo que no corresponde al concepto de culpa sino al del dolo.

Alcances y modalidades de la desviación de poder como vicio afectante de las decisiones adoptadas por los jefes de las entidades de la administración pública; operatividad de dicho vicio tratándose del ejercicio de la potestad nominadora respecto de empleos de libre nombramiento y remoción.

En este punto se impone una aproximación genérica a la noción de desviación de poder, cuyo examen debe adelantarse en el contexto de las decisiones que adoptan las autoridades competentes en ejercicio de la facultad de nominar y/o de remover a quienes desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción, asunto que ha de abordarse enseguida.

Sobre la desviación de poder

Sin perjuicio de reafirmar la independencia que existe y que debe mantenerse entre el recaudo y la valoración probatoria que han de tener lugar, de un lado, en el juicio en el cual se declara la nulidad de una decisión proferida por una entidad pública por encontrarla incursa en desviación de poder y, de otro, en el proceso judicial encaminado a establecer la responsabilidad patrimonial personal de los autores del acto por dicha causa anulado, no puede desconocerse que la desviación de poder, en tanto que vicio afectante de la validez de los actos administrativos y de los actos políticos o de gobierno, también evidencia el obrar doloso de quienes de esa guisa expiden los actos en cuestión. Es por esta razón que importa hacer referencia a algunos aspectos genéricos de la desviación de poder.

Oportuno resulta destacar que la desviación de poder comporta la afectación del elemento teleológico del acto administrativo y "consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto"(1).

El Consejo de Estado ha señalado que dicha situación se presenta "cuando el agente administrativo realiza un acto que cabe dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley, el acto se ajusta en sus términos a las normas superiores, pero, al proferirlo, se han tenido en cuenta motivos distintos a aquellos para los cuales se confirió el poder. En síntesis, la desviación de poder se configura cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. La desviación de poder debe probarse por quien la alega"(2).

En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional, al señalar que "diferentes autores nacionales y extranjeros y la jurisprudencia del Consejo de Estado de Francia y de Colombia se han ocupado de la elaboración, en el campo del derecho administrativo, de la institución de la desviación de poder, la cual comporta el ejercicio de una competencia atribuida a un órgano estatal en desarrollo de la función administrativa, que se utiliza con un propósito diferente a la satisfacción de los fines públicos en vista de los cuales aquella fue otorgada. En consecuencia, agrega el vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia"(3).

En esta oportunidad cabe precisar que aunque de los anteriores conceptos parecería derivarse que el vicio de nulidad de los actos administrativos denominado desviación de poder fuere de carácter subsidiario, esto es sólo potencialmente esgrimible y, por tanto, judicialmente controlable cuando los restantes elementos de un determinado acto administrativo objeto, competencia, forma, procedimiento, motivación se encuentren plenamente ajustados a derecho lo cual supone un acto aparentemente perfecto, lo cierto es que de conformidad con el diseño normativo vigente y tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, esta casual de nulidad resulta autónoma, de naturaleza principal y, en consecuencia, puede concurrir, o no, junto con otros vicios.

En efecto, dicha norma legal establece, sin hacer distinción alguna, sin consagrar unas causales como principales y otras como subsidiarias, que la nulidad de los actos administrativos puede solicitarse no sólo cuando infrinjan el ordenamiento superior "sino también cuando hayan sido expedidos por funcionario u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió".

El profesor García de Enterría advierte sobre el particular que no es exacto afirmar "que sólo es posible hablar de desviación de poder en presencia de actos en los que no concurra ningún otro vicio de legalidad. Por el contrario, es perfectamente posible e, incluso, muy frecuente, que la desviación de poder coexista en un mismo acto con cualesquiera otras infracciones legales, ya sean estas de carácter material o simplemente formal. La concurrencia de estas otras infracciones no impide en absoluto declarar la desviación del fin previsto cuando esta desviación se produzca"(4).

Respecto del elemento teleológico de los actos administrativos y del correlativo vicio de nulidad que comportan las deficiencias que sobre el mismo se proyectan, esto es la llamada desviación de poder, la doctrina ha sostenido lo siguiente:

"La consideración del fin como una de los elementos de los actos administrativos tiene [en el derecho español] como punto de partida el artículo 103.1 de la Constitución, según el cual la administración pública sirve con objetividad a los intereses generales (...) [e]l aseguramiento de la adecuación de los actos administrativos al fin que los justifica se encomienda a la técnica de la desviación de poder. La desviación de poder es un vicio del acto administrativo que consiste según la clásica definición legal contenida hoy en el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional de 1998, en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

La desviación de poder se produce, ya persiga el acto administrativo fines privados (por ejemplo, el uso de las normas sobre fijación de complementos de productividad de los funcionarios para gratificar a quienes son afines ideológica o políticamente), o pretenda la consecución de fines públicos distintos de los previstos en la norma atributiva de competencia (por ejemplo, el uso de la potestad sancionadora con un fin recaudatorio), concurriendo, asimismo, tanto en el ejercicio de potestades regladas como cuando lo que se pone en juego son poderes discrecionales"(5).

Siguiendo esta línea de pensamiento, se ha dicho que "[l]os actos administrativos se dictan con una finalidad determinada, que siempre ha de cristalizar la consecución del interés general. Y dicho interés público o general será el que venga previsto en la norma que aplican. Es decir, el contenido de los actos debe ser determinado y adecuado a los fines del ordenamiento jurídico, que plasman el interés general que deben perseguir la administración en su actuación, en aplicación del derecho objetivo a un caso concreto"(6).

En el mismo sentido, se afirma que "es principio general que la voluntad administrativa dirigida por una finalidad concreta, no debe ser arbitraria ni abusiva, por el contrario, siempre debe estar orientada en vista a la consecución de un interés público que justifique la existencia de un órgano de autoridad creado por voluntad popular para servicio de la comunidad. (...) Una finalidad viciada en la dicción de un acto administrativo se traduce en el hecho de que la autoridad actuante utilice sus poderes con vistas a un fin distinto de aquel para el cual le han sido conferidos (...) [p]or tanto, la desviación de poder es el vicio que tacha a un acto por el que la administración, en desconocimiento de las reglas que la rigen, persigue un fin diferente de aquel que el derecho asigna a la norma jurídica, desviando así el poder que le fue confiado"(7).

En términos de la tratadista Carmen Chinchilla, existen dos formas distintas de manifestación de la desviación de poder, a saber: i) la desviación hacia fines ajenos al interés general, esto es aquellos supuestos en los cuales la administración se orienta a la búsqueda de intereses absolutamente extraños e incluso contrarios al interés general, como serían los móviles personales, el interés estrictamente privado, el deseo de venganza, las preferencias políticas etc.(8) y, de otra parte, ii) la desviación hacia fines públicos pero diferentes a aquel que señala ,el ordenamiento jurídico, casos en los cuales la administración se aparta del fin señalado por el ordenamiento pero para atender otro que también considera de interés público, como el ejercicio de potestades administrativas con fines de carácter financiero, como serían los encaminados a aumentar los ingresos de una entidad pública o a disminuir sus gastos"(9).

Incurre, por tanto, en desviación de poder, no solo el agente que actúa impulsado por motivaciones personales como el interés privado, la venganza o los móviles políticos, sino también aquel que lo hace apartándose del fin establecido por el ordenamiento, aunque sea para satisfacer otro propósito de interés público, pues en palabras de Georges Vedel, "como resultado de la propia estructura de la administración cualquier agente público no tiene a su cargo el interés público en su totalidad. Cada uno de los poderes que le han sido conferidos responde a una categoría particular de interés público que no debe confundirse con otros"(10).

Las dos anotadas modalidades de la desviación de poder, identificables en función de la naturaleza de los móviles que condujeron al órgano actuante a apartarse del norte teleológico fijado en el ordenamiento para la facultad ejercida, también han sido recogidas por la jurisprudencia colombiana, tal como lo pone de presente una providencia del año 1945 en la cual se distingue la desviación de poder en interés particular de la ocurrida "en interés público" pero diferente de aquel cuya salvaguarda fue encomendada competencialmente al órgano actuante; en dicho fallo se afirma por el Consejo de Estado que

"... es principio fundamental el que ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales que no estén previstos o autorizados por disposición general anterior (...). El agente público no puede perseguir sino un fin general, ni debe perseguir una finalidad en oposición a la ley. Pero no basta que el fin perseguido sea lícito y de interés general, sino que es necesario además, que entre en la competencia del agente que lo realiza. Pero aún siendo lícito y el fin de interés público, y dentro de la competencia del agente, no puede perseguirse sino por medio de los actos que la ley ha establecido al efecto. Hay, pues, ilegalidad de los fines del acto, ilegalidad que se conoce con el nombre de desviación de poder, o abuso de autoridad, cuando las circunstancias que concurren revelan que el fin que con el acto se persigue no es la satisfacción del interés público, que es lo único que puede perseguirse por el agente administrativo, y no un interés cualquiera sino el interés concreto que debe satisfacer por medio de la competencia atribuida a cada funcionario"(11) (énfasis añadido). 

En la doctrina nacional, Santofimio Gamboa destaca el carácter estrictamente subjetivo de la desviación de poder, toda vez que su íter "se produce en el interior, no propiamente de la administración, sino de aquellas personas naturales que llevan su representación. Razón esta que hace que su estudio y juzgamiento deban penetrar las barreras de lo objetivo o formal y situarse en la esfera volitiva de la autoridad, en la subjetividad del autor del acto. Esto es así puesto que lo que predomina al reducirse un acto viciado de esta manera es la intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración"(12).

La potestad nominadora respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción: propósito de su existencia, naturaleza jurídica, alcances del control judicial de su ejercicio y posibilidad de incurrir en desviación de poder con ocasión del mismo.

Comprender adecuadamente la finalidad y los alcances de la comúnmente denominada "facultad de libre nombramiento y remoción" parte necesariamente, a mi entender, de encuadrar dicha potestad en el marco de las distintas categorías de empleo público reconocidas en el derecho positivo colombiano, según pasa a explicarse.

Los preceptos con base en los cuales suele exponerse, de manera generalizada, cuáles son las modalidades de vinculación laboral para con la administración pública(13), son normas expedidas con anterioridad a la reforma constitucional de 1991, fundamentalmente el artículo 35 del Decreto-Ley 3135 de 1968, aunque los criterios sentados por dicho precepto vinieron a ser completados por varias disposiciones contenidas en el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 especialmente sus artículos 1º a 6º.

La primera de las normas citadas preceptúa lo siguiente:

"Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo.

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos".

De conformidad con lo previsto en el precepto transcrito, desde el año 1968 se ha sostenido que básicamente son dos las especies que se integran en el género "empleado oficial", a saber: los empleados públicos, de un lado, cuyo vínculo laboral para con la administración pública es de naturaleza legal y reglamentaria, y de otro lado los trabajadores oficiales, cuyo ligamen en virtud de la relación de trabajo con la entidad pública correspondiente será de índole contractual; así lo precisa, con toda claridad, el artículo 1º del mencionado Decreto 1848 de 1969:

"ART. 1ºEmpleados oficiales. Definiciones:

1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5º, 6º y 8º del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

2. Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo.

3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral".

Sin embargo, nótese que aun cuando el asunto no pareciera ofrecer mayor complejidad, como con acierto lo ha señalado un sector de la doctrina(14), la anotada dicotomía clásica tradicionalmente imperante en el derecho administrativo colombiano constituye una aproximación reduccionista al tema, centrada exclusivamente en la exégesis de las disposiciones a las cuales se acaba de hacer alusión, pero con desconocimiento de varios elementos insoslayables: del entero panorama constitucional y legal que exige una hermenéutica sistemática y armónica; de la diversa naturaleza y razón de ser de las funciones inherentes a los diferentes tipos de empleo público; de los alcances y límites de la carrera administrativa y de las profundas diferencias conceptuales existentes entre las claramente disímiles modalidades de empleo caracterizadas por el común denominador consistente en dar lugar al surgimiento de un vínculo legal y reglamentario entre quien los desempeña y la administración como empleadora.

Así pues, de acuerdo con esta segunda postura, la cual considero ajustada a un modelo de empleo público consecuente con varios de los principales postulados basilares de un Estado de derecho entre otros, los principios democrático, de igualdad o los orientadores de la función administrativa según los términos del artículo 209 constitucional, no resulta jurídicamente admisible sostener, sin matices y simplificando en extremo la cuestión, que todos los servidores del Estado vinculados laboralmente con este por medio de una relación de derecho público se encuentran sometidos a idéntico régimen jurídico o, en otros términos, que la condición de empleados públicos que por virtud de las normas en cita compartirían al encontrarse todos vinculados con la administración por un ligamen legal y reglamentario, daría lugar a "confundir laboralmente al Presidente de la República con el portero de la Presidencia, o a un ministro con un auxiliar administrativo del ministerio, o a un director de departamento administrativo, superintendente o gerente, con un profesional universitario"(15).

Resulta necesario, en consecuencia, partir de un planteamiento que, en punto de las categorías laborales(16) identificables en el derecho de la función pública en Colombia, distinga, por lo menos, entre tres modalidades de vinculación del Estado con sus servidores, desde una perspectiva que atienda, esencialmente, a la naturaleza de las funciones inherentes al empleo del cual se trate, funciones que dependen de la clase de actividad desplegada por el órgano o por la instancia de decisión estatal en la cual se inserte el respectivo empleo público, a saber:

(i) cuando se trate de órganos o instancias de acción pública que cumplen labores de gestión económica o empresarial, en similares condiciones a las que caracterizan las actividades desempeñadas por los particulares quienes a tal efecto no precisan de hallarse investidos de autoridad de suerte que a los correspondientes quehaceres les resulta aplicable el derecho contractual, por regla general se estará en presencia de la categoría laboral de los trabajadores oficiales, ligados con la administración por virtud de un vínculo contractual, según se anotó;

(ii) cuando las asignadas al empleo en cuestión sean funciones de naturaleza administrativa, para ser desempeñadas con apego a criterios técnicos y jurídicos previamente definidos por la ley y por el reglamento, el vínculo existente entre el servidor público y el órgano estatal del cual se trate será de derecho público, en la modalidad de empleado público, el cual por regla general adquirirá un derecho a la estabilidad en el empleo cuando haya accedido a él a través de los distintos mecanismos normativamente previstos para ingresar en la carrera administrativa;

(iii) en los niveles más elevados de la organización estatal, a los cuales corresponde el diseño, formulación e implementación de políticas públicas o se adoptan decisiones que constituyen elección entre diversas opciones o cursos de acción con fundamento en programas políticos, los empleos públicos allí incluidos igualmente determinan la existencia, entre quienes los desempeñan y la entidad respectiva, de un vínculo de derecho público, legal y reglamentario, pero signado por la inexistencia de un derecho al cargo o a la estabilidad en el mismo, comoquiera que no se accede a él a través de los antes citados mecanismos de ingreso en la carrera administrativa, sino por virtud del ejercicio, por parte de la autoridad nominadora, de la potestad de proveer empleos de libre nombramiento y remoción, cuya existencia se justifica, única y exclusivamente, se itera, dada la naturaleza política y/o la confianza especialísima que exigen las funciones asignadas al cargo.

La triple distinción a la cual se ha hecho referencia encuentra sustento, adicionalmente, tanto en la legislación que desde el año 1938 se ha expedido en Colombia en la materia(17), como en lo establecido por la Organización Internacional del Trabajo(18) y por la propia jurisprudencia constitucional a la cual se hará referencia más adelante, sin dejar de lado otros planteamientos doctrinales que abogan por depurar aún más la anotada clasificación tripartita incluyendo varias modalidades de empleo a nivel de los cuadros directivos de las entidades estatales(19); a todas las fuentes a las cuales se ha hecho referencia subyace un denominador común sobre cuya base resulta posible estructurar la tantas veces referida diferenciación: se trata de la distinción entre gobierno y administración, la cual conduce a deslindar, igualmente y como lo hace, sin lugar a la menor hesitación, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo CCA, entre acto administrativo y acto político o de gobierno, asunto que se abordará a continuación.

La distinción entre gobierno y administración. Breve referencia al derecho francés y español.

Tanto en el derecho francés como en el español constituye asunto larga e intensamente debatido el relacionado con la posibilidad y/o la necesidad de diferenciar la actividad administrativa de la actividad política o de gobierno, especialmente, a efectos de precisar cuáles son los alcances del control judicial de las decisiones adoptadas en uno u otro ámbito; sin embargo, las soluciones que a este respecto se ofrecen en uno y otro país resultan sumamente diversas, como pasa a referirse.

Por cuanto a Francia respecta, en la más tradicional doctrina gala fue probablemente Hauriou el autor que con mayor claridad arribó a la conclusión de acuerdo con la cual la actividad gubernamental consistiría en atender los asuntos excepcionales, las funciones primordiales de la actividad del ejecutivo, mientras que la actividad administrativa, en un lugar "secundario", se ocuparía de asuntos como el mantenimiento del orden público, velar por los intereses públicos mediante la aplicación de las leyes por la policía o la gestión de los servicios públicos; la distinción entre los dos aludidos espacios de decisión se daría en criterio del referido autor en razón de la importancia cualitativa de los asuntos a resolver, de modo que "la función gubernamental consiste en solucionar, a compás de los sucesos, los asuntos excepcionales que afectan a la unidad política del Estado y a los grandes intereses nacionales; la función administrativa consiste en gestionar los asuntos públicos ordinarios, los intereses generales"(20); en similar dirección apunta la clásica fórmula de Laferriere, de acuerdo con la cual "administrar es asegurar la aplicación cotidiana de las leyes, velar por las relaciones de los ciudadanos con la administración central o local o de las diversas administraciones entre ellas. Gobernar es cuidar por las necesidades de toda la sociedad política, velar por la observación de su Constitución, por el funcionamiento de los grandes poderes públicos, por las relaciones del Estado con las potencias extranjeras, por la seguridad interior y exterior"(21).

Al anterior criterio, basado, como se aprecia, en la "importancia relativa" de las actividades a realizar para catalogarlas como administrativas o como gubernamentales, se sumó el que dio en denominarse de la "subordinación", en virtud del cual mientras la función administrativa consistiría "en ejercer competencias y atribuciones subordinadas (...) conferidas por las leyes y los reglamentos y asegurar el funcionamiento cotidiano de los servicios públicos"(22), la función de gobierno se traduciría en la elección libre entre opciones políticas, en la formulación de proyectos o propuestas sin que exista "subordinación en el ejercicio de la acción política"(23).

Sin embargo, la principal preocupación de la doctrina administrativista francesa en relación con este asunto, desde primera mitad del siglo XX, fue la de identificar los límites del control judicial de los denominados actos políticos o de gobierno, propósito con miras al cual autores como Paul Duez los asimilaron a las decisiones adoptadas en ejercicio del entonces denominado "poder discrecional", pero proponiendo una definición lo más amplia posible de este, de acuerdo con la cual "hay poder discrecional siempre que una autoridad actúe libremente sin que la conducta a seguir le sea dictada, en principio, por una regla de derecho"(24); dicha aseveración evidencia ya que para un importante sector de la doctrina francesa de entonces, las actividades administrativa y gubernamental no resultaban claramente diferenciables(25).

Es más, un muy importante sector de los autores franceses contemporáneos sostiene que la categoría del acto de gobierno constituye una figura que conduce al retorno al argumento de la "razón de Estado", para desembocar en una auténtica denegación de justicia, lo cual resulta un auténtico exabrupto en el seno de cualquier Estado de derecho, pues aún en la actualidad, la principal consecuencia que deriva de la catalogación de una específica decisión como de naturaleza política en Francia según este importante sector doctrinal lo indica es que la misma deviene en incontrolable por el juez administrativo; así lo consideran De Laubadére, Venezia y Gaudemet, quienes apoyándose en la afirmación de Gros, en el sentido de que el acto de gobierno implica la "supervivencia de la razón de Estado", estiman sumamente complicado diferenciar los casos en los cuales el Ejecutivo actúa como autoridad administrativa, de aquellos en los cuales lo hace como autoridad gubernamental, de suerte que la preservación de la categoría del acto de gobierno solo obedece a consideraciones de "política jurisprudencial", una categoría de decisiones en la cual la interdicción del control judicial por el contencioso administrativo se explica más por razones políticas que jurídicas, constituyéndose en un dominio sustraído a la legalidad, cosa que se estima paradójica en un sistema jurídico moderno(26); de ahí, igualmente, que autores como Vedel afirmen, de manera rotunda, que "parece evidente que los actos de gobierno no existen"(27).

En lo atinente al tratamiento que a este tema se dispensa en España, allí el acto de gobierno alcanza reconocimiento legal expreso en el reglamento de ejecución de la ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de 13 de septiembre de 1888 Ley de Santamaría de Paredes, Reglamento de 29 de diciembre de 1890 que en su artículo 4º enlistaba aquellos asuntos considerados como correspondientes "señaladamente a la potestad discrecional", entre los cuales incluyó a las "cuestiones que pertenezcan al orden político o de gobierno" y los sustrajo del conocimiento del entonces naciente juez administrativo(28); ello, sin duda, en claro paralelismo con lo ocurrido en Francia, en el sentido de que la opción tomada por la española Ley de Santamaría de Paredes quizás obedeciera al temor del referido juez administrativo por su propia subsistencia, de suerte que eligió, para permanecer, el ejercicio "prudente" y "moderado" de sus competencias, frente a las prerrogativas de un poder Ejecutivo "que tenía en sus manos la posibilidad de, simplemente, arrebatárselas, o por no ser tan drásticos, de convertirlo en uno más de los instrumentos del poder, manejado a antojo de la clase e idea política en el poder"(29).

Tal situación se mantiene hasta 1956 año en el cual se modifica legalmente la asimilación de los actos de gobierno con los actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales y, hasta entonces, el juez administrativo español, con base en el único criterio del fin político del acto, hace crecer de forma desmesurada la inagotable lista de "actos discrecionales", declarando con suma facilidad su incompetencia para enjuiciar toda una serie de actos que estima "libres" en su adopción por parte del poder ejecutivo(30).

Por su parte, la mencionada ley española de la jurisdicción de lo contencioso administrativo de 1956 supone una mutación notable de la concepción del acto de gobierno hasta entonces declarada por los textos legales y defendida por la práctica doctrinal y jurisprudencial, apartándola de la categoría de los "actos discrecionales" como consecuencia de la, por primera vez a este nivel proclamada, distinción cualitativa entre función política y función administrativa; en este sentido se expresa de forma palmaria la exposición de motivos del cuerpo normativo en comento, con la cual lo político pasa a formar parte de un orden diverso del administrativo, distinción que deriva en la incompetencia del juez de la actividad de la administración para conocer de los procesos incoados contra los actos políticos:

"Con este criterio [de sometimiento al derecho administrativo] se definen, por exclusión, las cuestiones ajenas a esta jurisdicción. Entre ellas se incluyen las relativas a los actos políticos, que no constituyen una especie del género de los actos administrativos discrecionales, caracterizada por un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser una la función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los supremos órganos estatales"(31).

De este modo, la distinción entre gobierno y administración, entre función gubernamental y función administrativa y, consecuentemente, entre acto administrativo dictado en ejercicio de facultades discrecionales y acto de gobierno, además de adquirir carta de naturaleza legislativa, paulatinamente va tomando fuerza en la doctrina(32) y en la jurisprudencia, al punto que en la actualidad en el derecho español —y nada obsta para entender que tal conclusión resulta trasladable al caso concreto del ordenamiento colombiano, como lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según se referirá más adelante— resulta mayoritariamente aceptada la existencia de una línea divisoria entre política y administración como "dos entes diferenciados, la segunda más estable, funcionarial, jurídica y técnica, irresponsable políticamente, mientras que el gobierno sería una entidad política, responsable ante el parlamento, formado por personas cuyo acceso y permanencia está en función de las orientaciones políticas que desde el gobierno (...), y especialmente desde el Presidente, se le dan, y en última instancia, según las orientaciones que en su día fijó el electorado al dar un respaldo mayoritario a una determinada opción política"(33).

El referido criterio de la "subordinación", empleado también por los franceses para diferenciar la función política de la administrativa, tiene acogida igualmente en España, como lo expone Xifra Heras, para quien la anotada distinción se basa en la intensidad con la cual se usa el poder único del Estado, de suerte que "los actos que reflejan la plenitud del poder soberano, como poder autónomo y creador" van a integrar la función política, mientras que "los que suponen un empleo derivado y subordinado del poder, con sujeción a la legalidad, constituyen la función administrativa"(34); en otros términos, cuando el gobernante hace uso del poder para dictar una norma o adoptar una decisión desplegando una actividad creadora y condicionada solamente por el ordenamiento constitucional, realiza una función jerárquicamente privilegiada que es la función política; en cambio, si el órgano actuante lleva a cabo, ya en un plano inferior, "una actividad vinculada jurídicamente por reglas previamente establecidas, relativa a asuntos que han merecido ya el bautizo jurídico, ejercen entonces la función administrativa"(35), actuando con libertad, por tanto, sólo en aquellos casos concretos en los cuales el derecho le confiera la correspondiente facultad.

Por lo demás, la comentada distinción parece haber quedado elevada al mayor rango normativo como consecuencia de que en la Constitución Española CE de 1978 ello se expresa con claridad, comoquiera que la Norma Fundamental atribuye al gobierno, directa y genéricamente, la función de dirección política, el ejercicio de la función ejecutiva y la potestad reglamentaria Consejo de Estado, artículo 97, mientras que a voces del artículo 103.1 ibídem, la administración pública tiene como misión "servir con objetividad los intereses generales, de acuerdo con la Constitución y las leyes", tarea esta que debe acometer bajo la dirección del gobierno, tanto por imposición igualmente constitucional también del citado artículo 97 CE, a cuyo tenor "[E]l gobierno dirige la política interior y exterior, la administración civil y militar y la defensa del Estado", como por mandato legal artículos 2.1. y 4.1.b) de la ley orgánica de funcionamiento de la administración general del Estado(36); de ahí que la doctrina infiera que la administración es un cuerpo subordinado al gobierno y destinado a satisfacer los intereses generales prefijados por las directrices políticas, en "lo que se ha calificado como la gran paradoja del sistema administrativo: administración dirigida por el gobierno, pero establecida al servicio de los intereses generales"(37).

El más reciente eslabón de esta cadena evolutiva de la distinción entre gobierno y administración en el derecho positivo español está constituido por la consagración de una serie de elementos que posibilitarían el conocimiento, por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de procesos en los cuales los enjuiciados sean actos políticos o de gobierno, pero con el específico alcance de supervisar su ajuste, precisamente, al ordenamiento constitucional, al elenco de libertades y derechos fundamentales en el mismo recogidos y a los que han venido a denominarse "elementos reglados" del acto político; tal es el alcance de la regulación contenida en la vigente Ley española de la jurisdicción de lo contencioso administrativo Ley 29 de 1998, de 13 de julio, la cual, al contrario de lo normado por su ya citada predecesora del año 1956 en el sentido de sustraer del ámbito competencial del juez de la administración el conocimiento de demandas incoadas contra los catalogados como actos de gobierno, viene a incluir entre los asuntos susceptibles de impugnación ante el contencioso administrativo, "la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con los actos del gobierno o de los consejos de gobierno de las comunidades autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos" artículo 2º-a).

Así pues, al mismo tiempo que se clarifica la distinción entre actos administrativos y actos políticos o de gobierno, se intensifican y se precisan a nivel normativo las herramientas de fiscalización judicial de estos últimos, de suerte que los que han dado en denominarse "elementos reglados del acto de gobierno" sujeto, competencia, procedimiento e, incluso, adecuación al fin por el cual deben propender, se constituyen en piezas claves del tratamiento que a este tema se dispensa en España(38), tratamiento sustancialmente diverso del que recibe idéntico asunto en el derecho francés, en el cual, según se anotó, subsiste una considerable tendencia tanto a negar a la diferenciación entre los ámbitos político y administrativo de actividad del ejecutivo, como a determinar que la consecuencia de la catalogación de una decisión como política o de gobierno es su imposibilidad jurídica de ser controlada por el juez administrativo, aserto este que, sin duda, resulta contrario a la noción contemporánea de Estado Constitucional y democrático de derecho, en el cual no deben existir órbitas de decisión de las autoridades públicas que escapen a la fiscalización por parte de las instancias jurisdiccionales.

Lo expuesto no ha sido óbice para que se reconozca, asimismo, que si bien es verdad que los muy amplios márgenes de valoración de los cuales dispone el gobierno para proferir actos en ejercicio de su función de dirección política deben ejercerse siempre dentro del marco de la Constitución pero teniendo como tal marco solo el constitucional, no es menos cierto que esto último se traduce en la escasa existencia de parámetros normativos precisos que programen esa actividad gubernamental, situación que, correlativamente, deja al juez de lo contencioso administrativo con escasas posibilidades de fiscalización del núcleo político o valorativo de tales actos(39), pues esta tarea de control solo podría llevarla a cabo, en semejantes circunstancias, "con arreglo a parámetros políticos y de oportunidad, precisamente excluidos de su competencia constitucional de juez de la legalidad de la actuación administrativa (C.E., art. 106)"(40); lo anterior no quiere decir que esos actos queden excluidos de todo tipo de examen jurisdiccional —como ya se ha señalado—, pero sí conlleva el remarcar que el concepto de control, que se tiende a circunscribir exclusivamente al verificado en sede judicial sobre la legalidad del proceder del órgano correspondiente, tratándose de actos de gobierno debe necesariamente ampliarse, posibilitando su proyección hacia la fiscalización que han de llevar a cabo bien otros poderes públicos, ora la misma opinión pública, cuestión que fortalece entonces nociones como las de control político parlamentario o control de índole social arraigado en la responsabilidad de tipo político(41).

En el anterior orden de ideas y por cuanto al control judicial de los actos políticos respecta, resulta necesario destacar que la discrecionalidad administrativa, figura que como el propio sintagma lo sugiere resulta inherente al ejercicio de funciones de esa índole esto es, administrativa, resulta diferenciable y sobre este aspecto se volverá en el siguiente apartado de la que la doctrina ha denominado, con precisión "discrecionalidad política"(42), la cual, "al igual que cualquier otro tipo de discrecionalidad"(43), modula o restringe la intensidad del control judicial, si bien no lo excluye del todo per se, pues "siempre que haya un límite jurídico a la actuación de cualquier autoridad es inexcusable el control judicial ordinario de su observancia"(44), aunque resulte menester precisar que el tema relativo al "polémico y discutido control jurisdiccional" de los actos políticos "no se sitúa en el campo de la discrecionalidad administrativa sensu stricto"(45), por consiguiente, cabe suscribir lo sostenido por el profesor López Menudo en relación con los alcances del control jurisdiccional de actos de naturaleza política o de gobierno, en el sentido de que

"... quizá lo más sensato, y a la vez más acorde con el sistema constitucional y el propio ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, sea precisamente no plantear el problema en términos maximalistas, es decir, ni en pro de una tesis que excluya ab initio el conocimiento por la jurisdicción contenciosa de estos asuntos, ni de otra que diluya el concepto del acto político en el concepto de acto discrecional y, en definitiva, en el magma de los actos administrativos en general (...) Quizá el camino a seguir pudiera consistir en la admisión del control de aquellos elementos reglados que teniendo una referencia inequívoca en el propio ordenamiento, se encuentran además íntimamente relacionados con el legítimo ejercicio del acto político que se dicta, y no de aquellos otros elementos que aunque reglados y teóricamente separables, no dejan de tener un puro carácter adjetivo y meramente instrumental (...) aplicar sin más cualquier técnica de control alumbrada en el mundo de los actos discrecionales no parece una solución adecuada ni, desde luego, pacificadora"(46) (resaltado fuera del texto original).

La distinción entre gobierno y administración en el ordenamiento jurídico colombiano: su previsión en el derecho positivo, su tránsito en la jurisprudencia contencioso-administrativa y su reconocimiento en la jurisprudencia constitucional, a propósito de la clasificación de las distintas modalidades de empleo público.

Sea lo primero señalar que la explicada distinción entre gobierno y administración también puede entenderse recogida en la Carta Fundamental colombiana como resultado de la conjunción de las previsiones contenidas en los artículos 115 y 208 constitucionales(47); asimismo ocurre, en el derecho positivo nacional, con la diferenciación entre acto administrativo y acto político o de gobierno, pues la legislación colombiana igualmente incluye, dentro del objeto de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a los procesos instaurados contra actos políticos o de gobierno, aunque no limita la competencia jurisdiccional a este respecto de la manera que actualmente lo hace la legislación española antes referida, a determinados aspectos o elementos "reglados" relacionados con el acto enjuiciado; de este modo, en el inciso primero del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo CCA, en la redacción que del mismo hace la Ley 446 de 1998, se preceptúa que "esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno".

Así las cosas, parece claro que en la legislación colombiana el deslinde entre actividad administrativa y actividad de gobierno del Ejecutivo tiene reconocimiento legal, toda vez que el inciso primero del mencionado artículo 82 del Código Contencioso Administrativo en la redacción que respecto de dicho precepto adoptó el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006 establece que "la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado"; nótese que de considerarse asimilables actos administrativos y actos de gobierno, sería prescindible la inclusión, en el precepto que nos ocupa, del inciso segundo que establece la competencia también para enjuiciar los denominados actos políticos(48).

Sin embargo, la anotada diferenciación no ha sido de pacífico recibo en la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana, en la cual la historia de la distinción entre actos políticos y actos de gobierno va de la mano, en importante medida, con los sucesivos pronunciamientos jurisprudenciales a los cuales dio lugar la célebre nota diplomática calendada el 22 de noviembre de 1952 que el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia dirigió al Embajador extraordinario de Venezuela en nuestro país, mediante la cual se decía reconocer la soberanía venezolana sobre el disputado archipiélago de Los Monjes; en la primera ocasión en la cual el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el asunto, la teoría entonces en boga, tanto en Francia como en España, respecto de los actos políticos o de gobierno como equivalentes a exención de control jurisdiccional de la correspondiente actuación del ejecutivo, fue prohijada por el máximo juez de lo Contencioso Administrativo colombiano, en el entendido de que a tal categoría correspondían los actos derivados del ejercicio de las atribuciones del Presidente de la República en condición de jefe del Estado y del gobierno, como ocurre con el manejo de las relaciones internacionales y la seguridad exterior.

Tal comprensión determinó que la demanda judicial de nulidad incoada en contra de la aludida nota diplomática fuese inadmitida mediante auto interlocutorio de fecha 30 de marzo de 1971(49), básicamente con el argumento de conformidad con el cual la manifestación de voluntad demandada no era un acto administrativo, sino un típico acto de gobierno proferido dentro del giro ordinario de las actividades correspondientes al manejo de las relaciones exteriores del país; así pues, sostuvo esta corporación que

"... la incompetencia de la jurisdicción administrativa para conocer de ciertos actos y de sus consecuencias se explica normalmente por la existencia de una función gubernamental distinta de la función administrativa, de tal suerte que los actos ejecutados en ejercicio de aquella no son actos administrativos (...) En perfecta concordancia con esta doctrina está el artículo 120 de la Constitución Nacional [se refiere, naturalmente, a la Constitución de 1886, que correspondería al artículo 189 de la Carta vigente] cuando, al determinar las funciones del Presidente de la República, considera que unas le corresponden como jefe de Estado y otras como suprema autoridad administrativa. Dentro de las primeras está, evidentemente, la función relativa a la dirección de las relaciones internacionales (...) En otras palabras, una cuestión que afecta las relaciones exteriores es una cuestión política que está más allá de la esfera de la competencia judicial" (énfasis añadido).

Contra la referida providencia los demandantes interpusieron el recurso de súplica, cuya resolución fue la segunda ocasión en la cual el Consejo de Estado se pronunció sobre el asunto, mediante otro auto interlocutorio, de fecha 22 de octubre de 1971(50), en el cual se dio un giro de 180 grados respecto de la posición asumida en el primer pronunciamiento, de suerte que en esta segunda ocasión la demanda sí se admitió, con el argumento de que en el derecho colombiano no existen actos exentos de fiscalización judicial, por manera que se refundió la categoría de los actos políticos en la de los actos administrativos, de modo que

"... la nota o comunicación del señor ministro de Relaciones Exteriores del 22 de noviembre de 1952, dirigida al señor embajador extraordinario y plenipotenciario de Venezuela en Colombia, en principio, formalmente considerada, constituye un acto administrativo unilateral, contra el cual procede la acción de nulidad propuesta (...). Podría argüirse que el acto acusado, por referirse a relaciones diplomáticas, es de carácter político, no susceptible de control jurisdiccional, pero, aunque este criterio ha sido sustentado por la jurisprudencia francesa para sustraer de la jurisdicción contenciosa administrativa los actos relativos a las relaciones diplomáticas y a las de la administración con el Parlamento, por una parte, en el mismo país de origen se reduce su ámbito hasta circunscribirse solo a los actos señalados como tales por la jurisprudencia (...) Además, en el régimen jurídico colombiano todos los actos administrativos, salvo los casos específica y expresamente señalados en la ley (...) cualquiera que sea su finalidad o su naturaleza pueden someterse, en principio y mediante las acciones pertinentes, al control de la jurisdicción contenciosa administrativa" (se ha destacado).

Sin embargo, no fue esta posición la que adoptó el Consejo de Estado al resolver de fondo sobre la acción de nulidad impetrada, mediante sentencia de 28 de enero de 1976(51), pues en este proveído se retomó eso sí, con varios salvamentos de voto la distinción entre acto administrativo y acto político mantenida en el auto de 30 de marzo de 1971, de nuevo caracterizando a este último por estar exento de control jurisdiccional(52).

Con posterioridad a dicho pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia, al declarar la inexequilidad del aparte del inciso segundo del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo que restringía la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa al enjuiciar los actos políticos o de gobierno pues la redacción original de dicho precepto determinaba que dichos actos solo podrían ser controlados por vicios de forma consideró nuevamente que la Carta Política, para entonces vigente, no establecía diferenciación alguna entre los actos políticos y los actos administrativos; que aquellos quedaban también cobijados por la naturaleza reglada de todos los actos de la administración y que esa naturaleza los tornaba controvertibles y fiscalizables tanto material como formalmente; en ese sentido, expuso lo siguiente la alta corporación:

"Frecuentemente la doctrina y ocasionalmente la jurisprudencia han tratado de otorgarle una entidad autónoma a determinados actos del gobierno o de la administración, que singularizados por ciertas circunstancias, pero mayormente por los móviles que los inspiran, se califican como actos políticos o de gobierno. Se trata empero de una distinción teórica que inclusive puede llegar a tener en ciertos casos alguna utilidad conceptual, pero que dentro del sistema constitucional colombiano carece de apoyo normativo, comoquiera que ninguna cláusula de aquella permite hacer dicha diferenciación, diferenciación que por mayor que sea el refinamiento a que se llegue, a lo sumo permitiría concluir que dichos actos de gobierno, constituyen apenas una modalidad de los actos administrativos. La Constitución pues, no establece diferencia alguna entre los actos políticos o de gobierno, y menos aún para excluir tales actos del control jurisdiccional (...) Por lo demás, dentro del régimen constitucional colombiano se tiene, sin excepciones, como emana entre otras normas de la Carta, del artículo segundo, en el cual se ha encontrado siempre el auténtico fundamento del Estado de derecho, que toda actividad administrativa es reglada, constituyendo por lo tanto un imposible jurídico que existan actos administrativos que puedan escapar al control jurisdiccional (...) encuentra la Corte que la norma cuestionada interfiere indebidamente en la autonomía de la jurisdicción contencioso administrativa, comoquiera que dicho precepto viene en el fondo a establecer restricciones contrarias a la Constitución, a las facultades de los jueces, dejando de lado como ya se ha visto que la facultad de juzgar los actos de la administración es de origen constitucional, como también es de estirpe constitucional el principio al tenor del cual la jurisdicción y todos los organismos que la componen, tribunales y juzgados, deben actuar en el ejercicio de las funciones a ellos otorgadas por la misma Carta, con plena autonomía"(53).

De hecho, apoyándose en este pronunciamiento y ante una nueva acción de nulidad incoada contra la aludida Nota Diplomática de 1952, el Consejo de Estado replanteó su posición y, en sentencia de 23 de octubre de 1992(54) declaró la nulidad de aquella, reiterando la catalogación de los actos de gobierno como una especie del género "acto administrativo", de suerte que

"… los actos internacionales de la administración pública no son más que modalidades teóricas de los actos políticos o de gobierno y la ley colombiana los acepta como sujetos al control jurisdiccional contencioso administrativo, lo que conduce a deducir que entre los actos administrativos pueden existir algunos que merezcan calificativo de actos de gobierno, circunstancia que no excluye su calidad de actos administrativos con todas las consecuencias que se derivan, una de ellas la posibilidad de ser impugnados mediante recursos administrativos o jurisdiccionales" (resaltado fuera del texto original).

Posteriormente se han producido otros pronunciamientos del Consejo Estado(55), en los cuales se reitera la concepción de que los actos de gobierno son una especie de los actos administrativos. Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional le ha abierto paso, sin ambages, a la diferenciación entre gobierno y administración tanto constitucional como legalmente reconocida según se explicó en el apartado inmediatamente precedente en este voto particular en el derecho colombiano, a propósito, precisamente, del examen de la facultad del legislador para establecer los criterios que han de servir de referencia para catalogar un empleo público como de libre nombramiento y remoción; en esa dirección, coincidiendo con la formulación de las tres categorías laborales a las cuales se ha hecho alusión en el presente salvamento de voto, el Tribunal Constitucional ha sostenido lo siguiente:

"2.1. Distinción entre gobierno y administración.

Es conveniente hacer una distinción entre gobierno y administración, ya que el sistema de carrera no tiene una función política, sino administrativa. En efecto, el gobierno es, ante todo, una estructura política, es decir, conlleva un manejo del poder político encaminado hacia los efectos sociales de nivel general. El gobierno, pues, supone la sistematización de un programa político, así como la ejecución de los principios doctrinarios, mediante el uso del poder.

El gobierno obra sobre toda la comunidad, directa o indirectamente. Ahora bien, su labor general ha de ser la conformación del orden social, es decir, la comunidad ordenada de acuerdo con la inclinación social del ser humano. En otras palabras, gobierno es orden político.

En cambio, administración significa la ordenación técnica sobre los recursos existentes, con el fin de conformar un orden, que ya no es general, sino adecuado a las circunstancias concretas. Los criterios administrativos se subordinan a los criterios políticos, así como la parte se ordena al todo.

La administración desarrolla algunos programas políticos, pero de modo concreto y no general, con criterios de manejo técnico, amparada por el poder político, pero no manejando dicho poder de manera inmediata"(56) (resaltado fuera del texto original).

Partiendo de la anotada distinción, la Corte Constitucional indicó, en el mismo proveído citado, que la facultad del legislador para catalogar un empleo público como de libre nombramiento y remoción debe respetar el "principio de razón suficiente", en cuya virtud sólo en aquellos eventos en los cuales las funciones inherentes al cargo público tengan un contenido político propio de la actividad de "Gobierno" antes descrita, se justifica que su provisión y remoción pueda efectuarse de manera libre por parte del nominador:

"Por tanto, como base para determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley, (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y evaluación.

(...).

... la discrecionalidad es una atribución necesaria en cabeza de algunos funcionarios que ejercen una labor eminentemente política, o que requieren de colaboradores de su más absoluta confianza para el logro de sus fines. Como se manifestó en la sentencia citada "no puede prosperar una hipótesis administrativista para regular una función eminentemente política". Pero tampoco puede darse el otro extremo: regular con criterio político una función que corresponde a la esencia del sistema de carrera"(57) (se ha destacado).

Con base en los aludidos planteamientos, en virtud de los cuales "no puede concebirse como ajustado a la Constitución un sistema legal que en esta materia distinga entre los trabajadores sin razón fundamentada en el examen objetivo de las funciones que en cada empleo debe cumplir un servidor público"(58), la Corte Constitucional ha examinado, en concreto, la constitucionalidad de catalogar determinados empleos públicos como de libre nombramiento y remoción, en especial, por cuanto al presente caso interesa, haciendo alusión a los de alta dirección en la administración pública de las entidades territoriales:

"Estima la corporación en relación con los empleos acusados del numeral 1º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992, en atención a su naturaleza y en perfecta armonía con los criterios expuestos, no existe fundamento valedero para incluir como cargos de libre nombramiento y remoción los de jefes de oficina, de sección, de división, de departamento y de dependencia que tengan un nivel igual o superior a jefe de sección, toda vez que el desempeño de estos cargos no comporta la adopción de actuaciones primordiales dentro de la función pública, con carácter definitivo o el señalamiento de directrices generales, ni se ubican en la más alta jerarquía dentro de la estructura organizativa de las entidades territoriales y tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter de intuitu personae, cuyos motivos indican claramente que no hay razón para excluirlos de la garantía de estabilidad que el artículo 125 superior reconoce a los trabajadores del Estado, puesto que siendo por completo compatibles con el sistema de carrera, nada explica ni justifica que se les someta a las reglas propias del empleado de libre nombramiento y remoción"(59) (énfasis añadido).

Como corolario de lo expuesto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la autoridad nominadora goza de libertad sin matiz alguno para desvincular, mediante acto no motivado, a los servidores públicos que desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción; así pues, la Corte Constitucional contrasta el carácter técnico de la función administrativa, el cual determina que las decisiones que se adopten en materia de personal en dicho ámbito respondan a la aplicación de reglas técnicas y objetivas, con la amplitud de la función gubernamental, de suerte que con esta última se corresponde la libertad como característica que informa la adopción de decisiones en punto del manejo del personal designado en empleos de libre nombramiento y remoción que tienen a su cargo este tipo de responsabilidades de índole político:

"Frente al concurso, la administración, carece de libertad para adoptar una solución diferente o privilegiar otra alternativa que considere sin embargo más apropiada para el interés público. Por el contrario, se parte de la premisa de que el interés público en este caso se sirve mejor acatando el resultado del concurso. La actuación administrativa en lo que respecta a estos empleos no es política y se desarrolla, por ende, de conformidad con estrictas reglas técnicas y objetivas.

(...).

El régimen de ingreso, permanencia y promoción propios de la carrera administrativa, se caracteriza por sus connotaciones técnicas y por su decidida orientación hacia la conformación de un cuerpo administrativo profesionalizado, cuya legitimidad estriba en el mérito y la capacidad. En este método de selección y promoción se basa en buena parte la garantía de que la administración realice en su práctica diaria los principios de servicio a los intereses generales (objetividad), imparcialidad, eficacia y neutralidad.

A diferencia de la administración, el gobierno (C.P., arts. 114, 115, 188 y ss., y C.P., art. 200), que la dirige, se configura a partir de la elección democrática del Presidente de la República y de la libre designación por este de sus agentes. La función del gobierno como órgano de dirección política, que tiene como tarea la de llevar adelante un programa de acción pública presentado en su oportunidad al electorado, explica la forma peculiar de su conformación.

La norma acusada desatiende por completo la diversa configuración, legitimación y finalidades del gobierno y de la función administrativa y, por esta razón, confunde sus diferentes métodos de organización. En el sistema de carrera introduce el factor de libertad en la nominación de los funcionarios, lo que altera profundamente, como se ha visto, dicho régimen y extiende el campo del gobierno más allá de sus confines constitucionales"(60) (énfasis añadido).

Ahora bien, la propia jurisprudencia constitucional ha advertido que las tantas veces mencionada libertad para proveer empleos con funciones de índole política o gubernamental sólo encuentra límites en la restricción consistente en que "en los empleos de libre nombramiento y remoción, por su propia naturaleza, la permanencia del empleado está supeditada a la discrecionalidad del nominador, siempre y cuando en el ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante desviación de poder (C.N., arts. 125 y 189, num. 1º)"(61); en tal dirección se ha sostenido:

"De otra parte, la Constitución prevé los empleos públicos de libre nombramiento y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para estos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder(62). A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (C.P., art. 209), autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales(63)"(64) (se ha destacado).

Por su parte en la jurisprudencia del Consejo de Estado también se registran pronunciamientos en la referida línea argumentativa que tiende a justificar la existencia de una potestad nominadora libre respecto de los empleos de dirección política o de confianza excepcional al interior de las entidades estatales, como herramienta necesaria para garantizar la armonía y la unidad de criterios en la alta dirección pública, de suerte que, correlativamente, quepa exigir plenamente la responsabilidad que corresponda a los gerentes públicos, por razón de la gestión que adelanten en las entidades o dependencias a su cargo; tal el motivo por el cual comparto íntegramente la prolija argumentación expuesta por la Sección Segunda de esta corporación en el anotado sentido:

"De la facultad de libre nombramiento y remoción para empleados públicos de alto nivel.

Tanto la Constitución como la ley han previsto que los empleados que hacen parte del equipo administrativo del Estado estén clasificados como de libre nombramiento y remoción, pues sin lugar a duda quien llega a manejar los destinos de una entidad necesita tener el apoyo de un número reducido de funcionarios que entiendan el direccionamiento que pretende darle a la institución, pero que además compartan el modo y la forma de concebir las estrategias para lograr la consecución de las metas que se planeen desde un comienzo.

Es decir, es necesario una comunidad no solo de metas y objetivos, sino además de estrategias y modelos de gestión entre el gerente, director, presidente, como se quiera llamar a quien rige y lleva la responsabilidad del ente sobre sus hombros y aquellos miembros de su equipo, que sin lugar a duda deberán no solo compartir los objetivos sino el camino o caminos propuestos por quien los nombró para que lo ayuden en su tarea.

Perdida esa comunidad, en la forma de hacer las cosas, porque uno o varios de los miembros del equipo directivo juzgan que debe hacerse de tal o cual manera y no de la forma como el director de la entidad lo prevé, debe entenderse que tal disparidad de criterio afecta el servicio público y que por lo tanto ante la situación de insatisfacción y malestar que se pueda suscitar es indispensable que el nominador proceda a la reestructuración de sus cercanos colaboradores, para así nuevamente, obtener el control que le permita responder por la marcha de la organización que se le ha confiado.

Y ello sí que es aún más evidente en el sector privado, en donde ni siquiera se puede pensar que quien dirige una empresa o corporación, esté supeditado a aquellas personas nombradas para que coadyuven su gestión y no para que la entorpezcan, y debe ser así pues no puede exigírsele resultados al gerente de una entidad, si no se le permite rodearse del equipo con el que él considera puede adelantar su labor.

Y la situación que se presentó en el caso en estudio, sí que es un claro ejemplo en el que justamente se evidencia una diferencia de criterio sustancial, entre el gerente y la demandante (subgerente financiera) en el manejo de una entidad, concretamente de sus recursos. Es aquí en donde cabe preguntarse ¿a quién se nombró para dirigir la entidad?, ¿quién debe responder por la gestión?. Indudablemente el gerente. Por lo tanto, sin vacilación, la diferencia de criterio debe ser solucionada utilizando la facultad discrecional que la ley y la Constitución ha previsto justamente para el efecto.

(...).

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, la Sala reitera que la accionante ocupaba un cargo de confianza y manejo y que si bien a la llegada del gerente Dr. Gallo Arias fue sostenida en el cargo de jefe de oficina de control interno, con posterior ascenso a la sub gerencia financiera de la entidad por el mismo gerente, podía ser declarada insubsistente en dicho cargo a pesar de sus buenos oficios, pues, es reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que el buen desempeño no otorga fuero alguno de inamovilidad, ya que en el cumplimiento de funciones de direccionar una entidad, cualquiera que ella sea, pública o privada, es factor sine qua non y preponderante la confianza depositada en el funcionario por el nominador, factor que al perderse implica la posibilidad inmediata de su retiro para aquel, en ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción; confianza que ha de entenderse básicamente referida a la presunción de que se buscan metas más o menos coincidentes, bajo un derrotero a seguir que indudablemente será trazado por el director de la empresa.

(...).

Es importante señalar que de manera alguna pueda darse el mismo trato a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se encuentran en diferentes niveles de la administración porque, sin lugar a duda, los de nivel directivo serán de confianza y manejo, con especial relación respecto del nominador, quien es, en últimas, el que responde por la buena o equivocada gestión al frente de una entidad y no tiene necesidad, ni la ley se lo exige, de proceder a dar explicaciones acerca de la pérdida de la confianza y de la necesidad y conveniencia de una reestructuración del equipo cercano a él, pues solo él tendrá que valorar y sopesar el perfil, la idoneidad, la empatía, la confianza y otros muchos factores que pesan necesariamente, sobre aquellos funcionarios muy cercanos en los que tendrá que apoyarse. De hecho quienes aceptan un cargo en el nivel directivo de cualquier entidad, saben desde un comienzo que dicho cargo no conlleva estabilidad alguna, y por el contrario, saben que son parte de un equipo bajo la dirección de quien los convoca para que lo apoyen en su gestión. Ahora bien podría decirse que por pertenecer al equipo no se tiene porque ocultar irregularidades de quien direcciona, y eso lo comparte la Sala, pero, en tal caso, el alto funcionario que así lo percibe deberá retirarse poniendo en consideración de las autoridades pertinentes esas irregularidades detectadas por él. Lo que no puede avalar la Sala, es que, los altos funcionarios una vez que se les ha pedido la renuncia protocolaria, en la mayoría de los casos, procedan a apalancarse y a dejar una serie de rastros, para sostenerse en el alto cargo a pesar del querer de quien está obligado a responder por la entidad. Que sería, se pregunta la Sala, del Presidente de la República que tuviere que entrar a explicar ¿el por qué de la petición de renuncia de un ministro?, ¿o de un gobernador que deba justificar la solicitud de renuncia de sus secretarios de despacho?. Eso conllevaría la ingobernabilidad de la institución, cualquiera ella sea.

Todo funcionario de alto nivel debe contar con un perfil y con unas condiciones excepcionales no solo profesionales, sino además de hidalguía y pundonor que le permitan en determinada circunstancia salir de un alto cargo sin buscar una estabilidad que desde la aceptación del cargo sabía que no tenía.

(...).

El gerente o director debe sentirse cómodo y respaldado adecuadamente en la dirección de una entidad, pues de ello depende el éxito de su gestión y la suerte del fin estatal encomendado a la misma.

Ha hecho carrera que, por elegancia, los nominadores pidan renuncias a sus más cercanos colaboradores, sin embargo dicha elegancia no puede ser mal interpretada, ni utilizada para organizar procesos contra el Estado, pues, simple y llanamente hace parte de la misma discrecionalidad que tiene el nominador, referida a la manera como quiere prescindir de los servicios de su cercano colaborador.

Finalmente, debe entenderse que si en la cúpula administrativa de una entidad, por las múltiples circunstancias que puedan aflorar, se tiene un ambiente laboral incómodo, la búsqueda de la superación de dicho ambiente, de suyo, ya implica una mejora en el servicio.

No puede ser de recibo en esta jurisdicción la idea de que al producirse una manifestación de controversia entre el nominador y un subalterno que ocupe un cargo de dirección y confianza, siempre este adquiera una especie de fuero de inamovilidad, porque de plano se estaría facilitando que soterradamente la facultad de libre nombramiento y remoción para ajustar la cúpula administrativa de la entidades estatales pierda su vigencia, con grave detrimento del principio del buen servicio público" (subrayas añadidas)(65).

La cita que se acaba de realizar pone de presente que la concepción que de la discrecionalidad administrativa ha venido prohijando la Sección Tercera de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado(66) no guarda relación alguna con la discrecionalidad que pueda ejercer el nominador con el fin de proveer empleos de libre nombramiento y remoción, pues esta última corresponde en cuanto entendida como una auténtica libertad para decidir, sin expresar los motivos concretos de la determinación y bastando con indicar, genéricamente, que, por vía de ejemplo, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento en un empleo de los mencionados se precisa para garantizar la armonía y la coherencia ideológica o programática del equipo de dirección de la entidad corresponde, insisto, de mejor manera, con la que se ha dado en denominar "discrecionalidad política", propia de las decisiones de dicha índole política o gubernamental, como sin duda lo son las adoptadas en ejercicio de la comentada potestad de libre nombramiento y remoción.

Y es que en relación con la discrecionalidad administrativa, la Sección Tercera parte de diferenciar las denominadas definiciones "materiales" o "positivas" de dicha figura, de las catalogadas como "formales" o "negativas" de la misma; las primeras consideran que la discrecionalidad opera en circunstancias en las cuales el interés general, para el caso concreto, no se encuentra exhaustivamente precisado por la ley, de suerte que la discrecionalidad surge como autorización que se confiere expresa o implícitamente a la administración para que, previa ponderación de todos los hechos, intereses, derechos o principios jurídicos comprometidos en el caso concreto, encuentre una solución para el mismo intentando "elegir la medida más adecuada para la satisfacción del interés público: este se encuentra legalmente definido y fijado, pero no casuísticamente predeterminado, tarea para la que se confiere libertad al órgano actuante otorgándole un poder discrecional"(67).

Para las segundas, por su parte las catalogadas como definiciones "formales" o "negativas" el elemento determinante de la existencia de discrecionalidad no es ya el objeto de la facultad misma y el cómo ella debe ser ejercida esto es, según se acaba de referir, la autorización conferida a la administración para apreciar o integrar en qué consiste el interés público en cada caso concreto, formulando criterios objetivos y razonables de decisión, sino la forma en la cual se configura la forma en la cual se redacta el precepto que atribuye la facultad, entendiéndose, por tanto, la discrecionalidad, desde la perspectiva formal comentada, como un espacio o un ámbito de decisión no regulado o regulado apenas de forma parcial por el ordenamiento, ámbito de decisión que el legislador, entonces, ha decidido otorgar a la administración, con el propósito de que esta decida de manera libre, eligiendo cualquiera de las alternativas que se ofrezcan como posibles para resolver el caso, habida cuenta de que supuestamente, según estas posturas todas esas alternativas resultan jurídicamente admisibles, esto es, se trataría de indiferentes jurídicos(68).

Empero, esta Sala ha justificado ya por qué razón tales concepciones negativas o formales de la discrecionalidad no sólo desatienden la consagración constitucional de la entera actividad administrativa a la satisfacción del interés general prevista, en el ordenamiento colombiano, de forma expresa, en el artículo 209 superior, sino que no encajan adecuadamente en el diseño de un Estado social y democrático de derecho si se tiene en cuenta que, al atribuir libertad de elección a la administración, sin exigirle a esta que construya y esgrima criterios objetivos y razonables en los cuales se soporten sus decisiones, semejantes comprensiones fácilmente pueden convertirse en una 'patente de corso' para la arbitrariedad. Las concepciones formales o negativas de la discrecionalidad, entonces, son aquellas que convierten esta figura en "el caballo de Troya en el Estado de derecho"(69). De ahí que convenga reiterar los razonamientos que, en esta dirección, formuló la Sección Tercera del Consejo de Estado con anterioridad y que se transcriben a continuación, no obstante su extensión:

"Sin embargo, tales definiciones "negativas" o "formales" de la discrecionalidad, que conducen, como se ha visto, a entender que cuando la administración ejercita una facultad de esa naturaleza prácticamente queda en "libertad" de escoger entre "alternativas igualmente justas para el Derecho" o entre "indiferentes jurídicos", han sido, a juicio de la Sala, acertadamente criticadas por la doctrina por cuanto parecieran desconocer que para la administración pública, en la medida en que no es titular de los intereses que procura que no son otros que los intereses generales, sino apenas gestora o vicaria de los mismos, en línea de principio, por lo menos, no es posible sostener a priori que cualquier alternativa de solución a un caso concreto, o cualquier curso de acción en su ordinario quehacer, es igual o indiferente respecto de otro u otros, pues la administración está instituida para servir a los intereses generales y, en consecuencia, se halla obligada a intentar encontrar, en cada supuesto específico, la opción que de mejor manera sirva a dichos intereses, atendiendo a criterios objetivos y razonables de decisión. 

Y probablemente la aproximación teórica que de mejor manera ilustra lo que se acaba de sostener, es la que se vale de analizar en qué lugar, dentro de la estructura lógica de la norma de derecho administrativo, puede ubicarse la discrecionalidad administrativa: si en el supuesto de hecho, o en la consecuencia jurídica. Esto es, si la discrecionalidad consiste en libertad concedida a la administración para elegir cualquiera de las consecuencias jurídicas que la norma autoriza o para establecer la que la administración considere, o en autorización atribuida a la administración para completar el supuesto de hecho imperfecto o inacabado de la norma que atribuye la facultad a la administración, estableciendo un criterio objetivo y razonable de decisión(70). 

Para las definiciones formales o negativas de discrecionalidad que se han referido, comoquiera que traducen la discrecionalidad administrativa en libertad de elección entre indiferentes jurídicos, lógicamente la discrecionalidad será ubicable en la consecuencia jurídica de la norma habilitante de la facultad, es decir, consiste en libertad para elegir cualquier consecuencia jurídica, comoquiera que todas ellas serán válidas para el derecho(71) Para estas posiciones, por tanto, procede suscribir la afirmación del profesor Luciano Parejo en el sentido que "la discrecionalidad nunca se sitúa en el plano cognitivo (el supuesto de hecho abstracto puede estar, incluso, definido por la norma legal previa vinculante para la administración), por hacerlo siempre en el volitivo (en el propio de la consecuencia jurídica, según la estructura teórica clásica de las normas)..."(72). 

Sin embargo, en el seno de un Estado de derecho, las decisiones de la administración, a la que se encomienda la gestión de los intereses generales, no pueden adoptarse por mero capricho o siguiendo el libérrimo arbitrio del decisor de turno. La salvaguarda de esos intereses generales obliga a sus gestores a decidir, por imperativo constitucional, con acatamiento de los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad artículo 209 de la Constitución Política. Ello implica que la elección entre las diferentes alternativas que la discrecionalidad comporta debe realizarse atendiendo a criterios objetivos, fijados en sede aplicativa por la autoridad administrativa en cuanto no previstos por la norma (que por tal razón ha dejado abierta la posibilidad de opción entre una o varias consecuencias jurídicas). De ahí que resulte mucho más acorde con la función constitucionalmente encomendada a la administración en un Estado de derecho, sostener que la discrecionalidad administrativa consiste en habilitación para completar el supuesto de hecho de la norma habilitante: 

"De acuerdo con esta posición, debido a que en muchas ocasiones el supuesto de hecho de la norma jurídico administrativa es deliberadamente imperfecto, por la imprecisión, insuficiencia o incluso ausencia de criterios que determinen si se ha de aplicar la correspondiente consecuencia jurídica, la administración estaría legitimada no ya simplemente para optar entre una u otra consecuencia (s) jurídica (s) preestablecida (s) o no, sino, en un momento previo, para concretar o hasta adoptar los criterios conducentes a definir la aplicación de esta (s). La discrecionalidad administrativa no se diferenciaría entonces cualitativa, sino cuantitativamente de la discrecionalidad normativa de que la administración dispone en ejercicio de la potestad reglamentaria, o de la que concierne incluso al legislador mismo. 

Así, la discrecionalidad consistiría en la habilitación para que la administración establezca en sede aplicativa los presupuestos de su propia actuación, intencionadamente indeterminados, inacabados o imperfectos en la norma reguladora de su actividad. La máxima discrecionalidad vendría conferida en las denominadas normas de programación final o por objetivos, es decir, aquellas que carecen de supuesto de hecho definido y mediante las cuales suele programarse la actividad con formadora y/o planificadora de la administración (por oposición a las normas de programación condicional que autorizan discrecionalidad en la adopción de su consecuencia jurídica: "Si concurre el supuesto de hecho X, la administración podrá adoptar la consecuencia jurídica Y o Z"). La discrecionalidad no radicaría, entonces, en la elección de la consecuencia jurídica, sino en el establecimiento de los criterios que a la postre determinarán la aplicación o inaplicación de una u otra consecuencia jurídica"(73). 

De acuerdo con lo sostenido por Bacigalupo, siguiendo esta tesis, la aplicación de una norma jurídica de derecho administrativo que consagra una potestad discrecional supone la ejecución de dos operaciones diferentes y consecutivas, a saber: 

" En primer lugar, (...) la perfección o integración, en sede aplicativa, del supuesto de hecho normativo. Es esta, como es evidente, una tarea materialmente normativa, pues consiste en la concreción o adopción de aquellos criterios determinantes de la aplicación o no de una consecuencia jurídica u otra, que el creador de la norma omitió precisar o bien incluso prefigurar. 

Y, en segundo lugar, la posterior subsunción bajo dichos criterios del supuesto fáctico ante el cual la administración está llamada a actuar, en su caso (...) es esta segunda, por el contrario, una operación reglada de aplicación normativa. 

(...). 

Con otras palabras, el ejercicio de la discrecionalidad radicaría en la transformación del elemento cópula de la norma que la habilita, es decir, en la sustitución del operador permisivo que esta contiene en origen (el "podrá" o "está autorizado a") según se diría en la lógica deóntica— por un operador imperativo ("deberá" o "está obligado a")"(74). 

Continúa Bacigalupo apoyándose en la exposición de Hans Joachim Koch describiendo, desde el punto de vista de la estructura lógico-formal de las normas jurídicas, el procedimiento que supondría, de acuerdo con esta tesis, aplicar una norma habilitante de una facultad discrecional: 

"... la descripción habitual de la estructura lógico-formal de una norma que habilita tanto discrecionalidad de actuación como discrecionalidad de elección en la adopción y determinación de su consecuencia jurídica (a saber: "Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R1 y R2, la administración podrá adoptar las consecuencias jurídicas Y o Z") podría ¡y debería! reescribirse de tal modo que de la misma surgieran normas de programación condicional en las que el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica fueran unidos por un operador imperativo; concretamente de la siguiente manera: 

"Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R1, R2 y los requisitos Rn determinados por la administración, esta deberá adoptar la consecuencia jurídica Y"; y; 

"Si concurre el supuesto de hecho X integrado por los requisitos R1, R2 y los requisitos R, determinados por la administración, esta deberá adoptar la consecuencia jurídica Z". 

Como se puede apreciar, la discrecionalidad dejaría así de radicar en el elemento cópula que une el supuesto de hecho normativo con la consecuencia jurídica (el "podrá" se convierte en "deberá"), consistiendo su ejercicio, en cambio, en la perfección o integración en sede aplicativa del supuesto de hecho inacabado de la norma que la habilita (es decir, en la determinación de los requisitos adicionales Rn o Ro (la cursiva en el original)(75).

Esta concepción de la discrecionalidad administrativa es, a juicio de la Sala, la que ajusta la figura en cuestión a las exigencias constitucionales en el sentido de que la actuación administrativa debe siempre responder a criterios objetivos (obligación que por supuesto no decae en los casos en los cuales tales criterios no vienen predeterminados por la ley dada la escasa densidad regulativa de la misma (...) proscribiéndose la adopción de decisiones arbitrarias artículo 209 de la Constitución Política.

Es esta, igualmente, a juicio de la Sala, la concepción de la discrecionalidad administrativa que subyace a la redacción de la norma que, en el Código Contencioso Administrativo colombiano, se ocupa de la figura en cuestión. No de otra forma habría de entenderse la exigencia formulada por el artículo 36 de dicho estatuto en el sentido de que el contenido discrecional de una decisión administrativa debe adecuarse a los fines de la norma que la autoriza, así como ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Sólo un criterio objetivo y razonable que justifique la elección entre la pluralidad de alternativas de las que dispone la administración en el caso concreto, permitirá constatar si la opción por la que se decanta respeta los límites establecidos por el referido artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Como corolario de lo hasta aquí expuesto, es que se han formulado definiciones de la discrecionalidad administrativa desde enfoques que combinan las dos perspectivas que se acaba de comentar —conceptos "negativos" o "formales", de un lado, y "materiales" o "positivos", de otro—, con lo cual ofrecen probablemente la caracterización más completa de la discrecionalidad administrativa, entendiéndola como

"... el margen de relativa libertad decisional que el ordenamiento jurídico confiere a la administración para apreciar o integrar el interés público en el caso concreto, margen que se deriva de la expresa atribución normativa que de él se hace, o de la escasa densidad de las disposiciones que regulan la actividad administrativa, y que se traduce en la posibilidad de completar el supuesto de hecho imperfecto, incompleto o inacabado de la norma que atribuye la facultad, estableciendo los criterios objetivos en que se basa la decisión mediante la cual se procura la máxima satisfacción posible del mencionado interés público a efectivizar en cada supuesto específico"(76)"(77).

Como resulta sencillo advertir, no cabe contemplar el escenario de una autoridad nominadora justificando, para ejercer la potestad de libre nombramiento y remoción a la cual ni siquiera se aplican las normas de libro primero del Código Contencioso Administrativo por expreso mandato del artículo 1º de dicha obra—, que después de llevar a cabo un juicio de ponderación conducente a la adopción de un criterio objetivo y razonable de decisión, mediante el cual se completa el supuesto de hecho de la norma que le atribuye la potestad, sólo entonces, escoge de entre las diversas alternativas que la norma le posibilita la que resulte más ajustada al interés general. No. Como se ha explicado, la de libre nombramiento y remoción, como su propia denominación lo indica, es una potestad que implica libertad para adoptar una decisión de evidente contenido político.

Se trata, pues, del ejercicio de "discrecionalidad política" y ya igualmente se explicó que, frente al ejercicio de tal tipo de potestades, el juez de lo contencioso administrativo, aunque en todo caso puede controlar las correspondientes decisiones comoquiera que ningún acto de autoridad pública puede estar exento de fiscalización judicial en un Estado de derecho aun cuando se trate de un acto político o de gobierno, en principio no cuenta con parámetros jurídicos objetivos y precisos útiles para fiscalizar el núcleo de decisión política del acto del cual se trate; es decir, en principio, el juez administrativo no está llamado a controvertir las razones de naturaleza política, técnica, económica, de conveniencia u oportunidad que haya tenido la entidad actuante para proferir el acto mediante el cual ejerce la potestad de libre nombramiento y remoción. Empero, como con todo acierto lo han indicado tanto la legislación como la doctrina españolas, la jurisdicción de lo contencioso administrativo sin duda puede controlar algunos elementos que, de todas formas, deben estar presentes en tal tipo de decisiones, como lo son, por vía de ejemplo, la existencia de la potestad ejercida, la competencia, el procedimiento y la forma de encontrarse legalmente exigidos así como la sujeción a la finalidad.

Este último, el fin con miras al cual debe ser ejercida la potestad, constituye uno de los elementos, entonces, que puede —y debe— fiscalizar el juez administrativo aun cuando la decisión revista un evidente contenido político, sin que con ello irrumpa indebidamente en la órbita de decisión de la administración, cuyas razones para adoptar la decisión política de la cual se trate permanecerán intangibles en tanto respeten la anotada finalidad, al igual que los demás elementos a los cuales se acaba de hacer alusión.

Y el de la finalidad es, precisamente, el elemento que a mi juicio se encuentra claramente viciado en el acto mediante el cual se produjo la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del señor Yesid Ricardo Alonso Tovar, mismo cuya anulación dio origen al proceso que se falló mediante la sentencia de la cual me he apartado; la desviación de poder se encuentra acreditada en el asunto sub judiceal igual que la halló demostrada la Sección Segunda de esta corporación en la sentencia del 9 de mayo de 1996, tanto por las razones que en este voto individual se ha expuesto, como por aquellas que se relacionan a continuación.

La desviación de poder constituye un vicio en el cual puede incurrirse en el ejercicio de la facultad de libre nombramiento y remoción.

Visto que la potestad nominadora respecto de empleos de libre nombramiento y remoción, a pesar de la amplitud de valoración que confiere a su titular —al punto que le adscribe auténtica libertad para decidir, sin sujeción a obligaciones de ponderar, motivar, razonar o explicitar las razones de su decisión— y a pesar de que el juez administrativo, en principio, tiene vedado cuestionar los motivos políticos, económicos, técnicos, de conveniencia o de oportunidad que subyacen a la decisión respectiva, es una potestad cuyo ejercicio debe dar lugar a la expedición de actos en los cuales tienen que concurrir unos elementos que pueden y deben ser fiscalizados por la instancia judicial uno de los cuales es la finalidad por la cual ha de propenderse a través del ejercicio de la atribución comentada, resulta imprescindible traer a colación, en este momento, la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la cual se concluye lo que no podría entenderse de otro modo: que la potestad de libre nombramiento y remoción tiene una naturaleza, unas exigencias procedimentales y unos propósitos diversos de aquellos que distinguen, caracterizan, justifican y se persiguen a través de la potestad sancionatoria disciplinaria con la cual no se excluye:

"En este caso la demandante alega que con la insubsistencia no se busca el buen servicio de la administración sino retirarla porque supuestamente ella incurre en una conducta disciplinaria. La inconformidad con la sentencia gira entonces en torno a la desviación de poder que se alega como causal de nulidad del acto acusado.

La desviación de poder consiste en que determinada atribución de que está investida una autoridad se ejerce, no para obtener el fin que la ley persigue y quiere, sino otro distinto.

(...)

No sobra recordar que la facultad de libre remoción es independiente del poder disciplinario. Una y otra pueden ejercerse independientemente, toda vez que la ley faculta para que quien esté aún retirado del servicio pueda ser objeto de una investigación y sanción disciplinaria por faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.

Si la desvinculación de un empleado de libre designación conviene a la adecuada prestación del servicio público, bien puede ejercer la autoridad nominadora la facultad discrecional de declarar insubsistente su nombramiento, así pudieran existir razones para adelantar un proceso disciplinario, por cuanto la primera de estas decisiones administrativas no persigue sancionar disciplinariamente al afectado, sino lograr, como se dijo, una acertada y eficiente prestación del servicio" (se ha subrayado)(78).

Pero, adicional a lo anterior y no menos importante resulta señalar que la potestad discrecional en este tipo de casos —en los cuales la discrecionalidad que se ejerce es política, no administrativa, se itera— no puede válidamente ser empleada con los fines para cuya consecución ha sido consagrada la facultad disciplinaria; proceder, entonces, a declarar insubsistente el nombramiento de un servidor público que desempeña un empleo de libre nombramiento y remoción, con fundamento en hechos constitutivos de infracción disciplinaria y con el fin de reprender la comisión de los mismos —incluso de manera pública y abierta, como está probado que ocurrió en el caso sub examine—, hace incurrir al acto correspondiente en desviación de poder, razón por la cual el mismo debe ser anulado y su(s) autor(es) conminados a reintegrar a la administración aquello que la misma debió pagar al afectado, como consecuencia del proceder viciado de los agentes estatales respectivos; en la anotada dirección, los argumentos esgrimidos por la Sección Segunda de esta corporación son abundantes y reiterados, como se refiere a continuación:

"En primer lugar debe reiterar que la facultad de remoción y la disciplinaria son independientes y que la primera no enerva la segunda. Pero no es menos cierto que los objetivos de cada una también son distintos, lo cual justifica la independencia anotada.

Establecer los límites entre una y otra requiere un estudio cuidadoso de las circunstancias alegadas y probadas en cada caso ya que, sin duda, la comisión de faltas disciplinarias no es conveniente para el servicio, pero no puede llegarse al extremo de sostener que como el derecho de defensa se puede ejercer una vez se ha hecho uso de la facultad discrecional, ello resulta suficiente para desvirtuar una posible desviación de poder.

Una cosa es el ejercicio del derecho de defensa y otra que la facultad que la ley ha otorgado al nominador se use con un fin distinto del previsto en ella, es decir que se haya incurrido en desviación de poder.

Se trata entonces de llevar al juez al convencimiento de que el motivo de la insubsistencia fue la presunta comisión de una falta disciplinaria y su finalidad (sic) sancionarla mediante el ejercicio de la facultad discrecional.

En este caso, cree la Sala que ha logrado desvirtuarse la presunción de legalidad del acto acusado.

(...)

A juicio de la Sala, las circunstancias que rodearon la situación anterior a la insubsistencia, constituyen indicio serio de que lo que se buscó no fue el mejoramiento del servicio, sino sancionar al demandante por los hechos que dieron lugar a investigación disciplinaria en su contra.

La finalidad con la cual fue utilizada la facultad discrecional de remoción no corresponde a la prevista en la ley, la sanción debe ser el resultado de un proceso disciplinario en el cual se establezca la responsabilidad del empleado en los hechos que le fueran imputados, más aun cuando desde el inicio de la investigación existen versiones diferentes sobre los mismos hechos". *Datos del fallo (nota a pie de página) (subrayas fuera del texto original).

De manera aún más prolija, si cabe, en otro pronunciamiento la Sección Segunda de esta corporación explicó de qué manera deben relacionarse las potestades discrecionales de provisión de empleos de libre nombramiento y remoción, de un lado y, de otro, la sancionatoria disciplinaria:

"En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido las diferencias entre el ámbito que comprende la facultad discrecional y el que regula la potestad disciplinaria y en este sentido, se advierte que mediante la primera, la administración cuenta con la libertad de escoger en virtud del atributo de la conveniencia lo mejor para el servicio...

(...).

A su turno, se ha expresado, que la potestad disciplinaria, tiene por finalidad sancionar las actuaciones de los funcionarios que conlleven el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones y la incursión en prohibiciones; por ende, la falta disciplinaria se enmarca en la preservación de reglas de conducta que debe seguir el servidor público y que guardan relación con los principios que guían la función administrativa. Siendo así, la finalidad de la investigación disciplinaria, reside en la protección de la función pública y busca sancionar el menoscabo de los bienes jurídicos tutelados por las actuaciones irregulares de sus funcionarios que se realicen a título de dolo o culpa; es decir, es de la esencia de la falta disciplinaria, que el comportamiento irregular del funcionario que se le atribuye subjetivamente se encuentre debidamente probado, bien por causa correlativa de la omisión del deber que le correspondía o por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

(...).

Con las anteriores premisas, se precisa que en el fondo, el incurrir en faltas disciplinarias, trae consigo la lesión al principio de la moralidad administrativa, por lo cual la falta disciplinaria incide en el prestigio e imagen de las instituciones; de modo que no es dable hacer uso de la facultad discrecional para pretender "depurar" el ente estatal, dado que si la situación que ha originado el deterioro de la imagen se subsume en el ámbito de las faltas disciplinarias y no se afecta el servicio, mal podría utilizarse dicho mecanismo.

En este orden de ideas, el vicio por desviación del poder, puede ocultarse detrás de aparentes actos discrecionales, dictados para castigar un comportamiento susceptible de investigación y sanción disciplinaria, y en consecuencia, si la administración dirige su actuación por ese conducto, incurre en irregularidad, puesto que la finalidad real de la expedición del acto, mediante el ficticio poder discrecional, es la censura por la falta individual del funcionario.

(...).

A manera de pauta y sin el propósito de establecer reglas exactas que resultan ilusorias de aplicar en razón a los disímiles eventos fácticos, examina la Sala que los siguientes argumentos fundamentan las apreciaciones consignadas en párrafos anteriores:

Como la aplicación de la potestad disciplinaria, no tiene como propósito necesariamente la búsqueda del mejoramiento del servicio o satisfacción del interés general, aunque puede suceder que la sanción del comportamiento disciplinable contribuya intrínsecamente y sin que sea su finalidad a lograr estos resultados, la administración no podrá prevalerse de la discrecionalidad para remover a un servidor que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras disciplinarias son materia juzgable ante las autoridades investigadoras.

Como es factible hallarse frente a situaciones que comportan el enjuiciamiento por el sendero de la investigación disciplinaria y que no conllevan afectación del servicio, la administración incurre en desviación del poder cuando indistintamente del análisis de la afectación funcional prescinde del funcionario, y en este evento, su actuación constituirá un abuso de la facultad discrecional.

(...).

El ejercicio de la medida discrecional de retiro a situaciones cobijadas en un entorno diferente, específicamente que no conllevan afectación del servicio además de viciar la legalidad del acto por violación del debido proceso, implica en ocasiones un drástico y severo proceder, debido a que la desvinculación se asimila a la destitución en cuanto conlleva el retiro, pudiendo resultar que de haberse seguido el conducto regular del procedimiento disciplinario, la calificación de la falta no ameritaba la desvinculación por configurarse en leve o grave, las cuales se sancionan respectivamente, con anotación en la hoja de vida o multa de hasta diez (10) días de salario, y con multa entre once (11) y noventa (90) días de salario, suspensión en el cargo hasta por el mismo término o suspensión del contrato de trabajo hasta por tres (3) meses, en los términos del artículo 32 de la Ley 200 de 1995.

La administración no podrá aprovecharse de la discrecionalidad para remover a un servidor público que ha incurrido en conductas que a la luz de las normas rectoras disciplinarias son materia juzgable ante las autoridades investigadoras, que no afectan el servicio y que requieren el agotamiento de las etapas de investigación y juicio, con observancia plena de las garantías constitucionales, en especial a la presunción de inocencia, en tanto al dictar la medida discrecional de desvinculación respecto de un hecho que requiere ser demostrado, se incurre en prejuzgamiento y en diáfana violación al debido proceso, al omitir todas y cada una de las formalidades que ciñen el proceso disciplinario" (se ha destacado)(79).

Lo expuesto pone de presente que cuando se ejerce la potestad discrecional de provisión de empleos de libre nombramiento y remoción con una finalidad punitiva o sancionatoria, se incurre en una de las modalidades de desviación de poder a las cuales se hizo referencia en la presente aclaración de voto, toda vez que si bien no necesariamente se expide el acto con un propósito personal, subjetivo o caprichoso, sí se profiere el mismo con una finalidad, probablemente de interés público, pero completamente ajena a la que debería informar el ejercicio de la respectiva potestad y, lo que es definitivamente más grave, con abierta violación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial de los derechos a la defensa, al debido proceso y, en eventos como el sub judice, del derecho a la honra y al buen nombre.

La desviación de poder así configurada, por tanto, debe conducir a la anulación del acto demandado y a abrir las puertas a la acción de repetición, como aquí ha ocurrido; con ello, se reitera, no irrumpe el juez indebidamente en la órbita de decisión política de otra rama del poder público, habida cuenta de que la sujeción a la finalidad impuesta por el ordenamiento constituye en uno de los elementos que deben concurrir en todo acto administrativo y también en todo acto político o de gobierno.

En los anteriores términos dejo expuesta la aclaración al voto con el cual acompañé el fallo dictado dentro del proceso citado en la referencia.

Mauricio Fajardo Gómez 

(1) Sección Segunda, 20 de marzo de 1997, Radicación 10022. Actor: Luis Edmundo Sotelo D.

(2) Sección Primera, junio 21 de 2001, Radicación 11001-03-24-000- 1999-5604-01(5604), Actor: Marco Fidel Cruz Martínez y Otros.

(3) Corte Constitucional, Sentencia C-456 de 1998. En el mismo sentido puede consultarse la Sentencia C-128 de 2003.

(4) García de Enterría Eduardo y Fernández Rodríguez Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo, tomo I, Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 477.

(5) Bocanegra Sierra, Raúl. Lecciones sobre el acto administrativo, Ed. Civitas, Madrid, 2004, pp. 74-75.

(6) Gallego Anabitarte, Alfredo et ál. "Acto y Procedimiento administrativo", Ed. Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 197.

(7) Pérez Dayán, Alberto. "Teoría General del acto administrativo", Ed. Porrúa, México, D.F., 2003, pp. 122 y 147-148.

(8) Chinchilla Marín Carmen. La desviación de poder, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 131. Se trata de la denominada en el derecho francés "détournement de puovouir "financier"", que fue el ámbito en el cual tuvo su origen la desviación de poder, consistente en que la jurisprudencia del Consejo de Estado de aquel país proscribió la utilización de determinadas facultades, cuya finalidad principal es de carácter extrafinanciero, sirviéndose de ellas para obtener resultados pecuniarios beneficiosos para la administración; es el caso del arrét Beaugé, de 4 de julio de 1924, mediante el cual se anula un bando municipal que prohibía a los bañistas vestirse y desvestirse en la playa o en cualquier otro lugar diferente de los baños municipales, pues si bien el Consejo de Estado entendió que el alcalde podía adoptar medidas encaminadas a salvaguardar la moralidad pública, consideró asimismo que esta decisión la había proferido el burgomaestre con fines recaudatorios; así se reflexionó también en el arrét Bluteau, de 20 de marzo de 1953, en el cual se advirtió que una expropiación no puede tener como única razón de ser la de conseguir un ahorro para el erario. Cfr. Waline, Marcel, Droit administratif, 9ª edición, Sirey, París, 1963, pp. 487-488.

(9) Ídem. p.p. 157 y ss.

(10) Vedel, Georges, derecho administrativo, traducción de la 6ª edición francesa por Rincón Jurado, J., Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pp. 509-510

(11) Consejo de Estado, sentencia de 5 de octubre de 1945, Anales del Consejo de Estado, 1945, tomo 55, Nº. 352-356, p. 321.

(12) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, t. IV, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 90. Sobre el particular también se puede consultar el tomo II de la misma obra, pp. 415 y ss.

(13) Tal es el punto de partida que mayoritariamente da por sentado la doctrina; véase, en tal sentido y de manera significativa, Younes Moreno, Diego, Derecho administrativo laboral, 102 edición, Temis, Bogotá, 2005, pp., 21-29.

(14) En especial, Villegas Arbeláez, Jairo, Derecho administrativo laboral, tomo I, séptima edición, Legis, 2005, pp. 35-59.

(15) Villegas Arbeláez, Jairo, Derecho administrativo laboral, cit., p. 44.

(16) Sin olvidar que no todas las modalidades de relacionamiento de los servidores públicos con el Estado dan lugar al surgimiento de vínculos de tipo laboral, como por vía de ejemplo lo ilustra la especial categoría de los miembros de corporaciones públicas, los cuales, a pesar de gozar, por ministerio de la ley, de algunos de los beneficios propios de las relaciones laborales —en materia de protección a la salud y de acceso a pensiones, en virtud de lo normado, actualmente, por el artículo 29 de la Ley 617 de 2000—, no desempeñan empleo público alguno, como se desprende con claridad de la interpretación armónica del conjunto normativo integrado por los siguientes artículos constitucionales: 122 —impide la existencia de empleo público sin funciones precisadas en la ley o el reglamento—; 123 —inciso primero, el cual separa a los miembros de corporaciones públicas de los empleados y trabajadores del Estado—, 189, 305 y 313 superiores —los cuales asignan expresamente funciones a los únicos empleos públicos de elección popular, además del de Vicepresidente de la República, esto es, a los de Presidente de la República, gobernador y alcalde—; 150, 300 y 313 —asignan funciones al Congreso, las asambleas departamentales y los concejos municipales en tanto que corporaciones públicas, no a sus miembros—; 299 —dispone que los diputados sólo tienen la condición genérica de servidores públicos, no la específica de trabajadores o empleados del Estado— y 312 —señala expresamente que los concejales no tienen la calidad de empleados públicos—. Sobre el punto y, en general, respecto de la tipología y características del sistema colombiano de empleo público, véase Hernández M., Pedro Alfonso, Bases constitucionales de la función pública —empleo público—, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2005.

(17) Así, desde el primer estatuto de carrera administrativa expedido en Colombia, la Ley 165 de 1938, en su artículo 4º se efectúa la diferenciación entre las distintas modalidades de empleo público que dan lugar al surgimiento de vínculos de naturaleza legal y reglamentaria con quienes los desempeñan, en los siguientes términos: "Para los efectos de la presente ley quedan comprendidos en la carrera administrativa todos los empleados públicos (...) con las siguientes excepciones: los empleados que ejerzan jurisdicción o autoridad (...) los demás que (...) tengan funciones políticas".

Otro tanto ocurre con las previsiones contenidas en los artículos 36 y 37 del Decreto 1732 de 1960, preceptos que diferencian, igualmente, los empleos regidos por una relación legal y reglamentaria a los cuales se aplica el régimen de la carrera administrativa, de aquellos otros con funciones de índole política —de libre nombramiento y remoción—, al señalar que "pertenecen a la carrera administrativa todos los empleos del servicio civil, con excepción de los que desempeñan: (...) ministros, jefes de departamento, embajadores, gerente, director (...) y (...) empleos cuando a ellos correspondan funciones esencialmente políticas o de confianza".

Las dos referidas categorías aparecen diferenciadas, igualmente, en el artículo 5º de la Ley 443 de 1998: "ART. 5º—De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

(...).

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:

a. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices...".

Cosa similar se evidencia en el artículo 5º del cuerpo normativo actualmente vigente en la materia, la Ley 909 de 2004 —el cual, como todos los demás preceptos citados que han sido expedidos con posterioridad a la ocurrencia de los hechos de los cuales deriva el presente litigio, se refieren a título meramente ilustrativo, pues no se trata de normas aplicables al asunto sub examine—, cuyo tenor es exactamente igual al de la norma aludida inmediatamente en precedencia.

(18) Las tres mencionadas categorías laborales han sido igualmente recogidas por la OIT, según lo explica el profesor Villegas Arbeláez: "1. Función Política: Las autoridades públicas que ocupan cargos de carácter político (...) actúan como órganos del poder público (...) los de alto nivel —[A]lto nivel que, por sus funciones, se considera normalmente que poseen poder decisorio o desempeñan cargos directivos o a los empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial", (0IT, Convenio Nº 151, Parte I, art. 1º, num. 2º)—.

2. Función pública: Actúan en calidad de auxiliares (...) de bajo nivel.

3. Función industrial o comercial: trabajadores de los entes descentralizados —0IT, informe de la comisión del servicio público, 1978, párrafo 24. Libertad sindical y negociación colectiva, comisión de expertos 1983, p. 103. Seminario técnico sobre relaciones de trabajo en la administración pública I, Costa Rica, pp. 1 y 4", en Villegas Arbeláez, Jairo, Derecho Administrativo Laboral, cit., pp. 37-38.

(19) En este sentido, véase la propuesta formulada por Rincón Córdoba, quien critica de la jurisprudencia colombiana que sólo se haya detenido en determinar la frontera existente entre cargos de estricto orden burocrático y empleos que, con base en factores tanto objetivos como subjetivos, se consideran excluidos de las garantías propias de la carrera administrativa, de suerte que no existen —a su entender— pautas interpretativas que ayuden a precisar la existencia de una función pública directiva, con la consecuencia de que "prácticamente a todos los empleos de alguna responsabilidad que no sea meramente rutinaria, se aplican las mismas reglas que se usan para aquellos empleos en los cuales se vislumbra fácilmente su carácter político". Por consiguiente, el citado autor propone que se construya una dirección administrativa en la cual sean identificables tres espacios diferenciados:

"1. Un grupo de empleos que se caracterizan por el desempeño de labores que son de una clara naturaleza política, pues guardan identidad con los denominados órganos de gobierno, y que también se hacen extensibles a algunos puestos de trabajo que dependen directamente de estos y en los que, si bien se les encomiendan algunas funciones administrativas, es evidente el predominio del componente político; 2. Un grupo de empleos de naturaleza gerencial en el cual se deben incluir labores que impliquen la gestión de la entidad en su conjunto o labores que supongan la gestión de algunas dependencias o sectores de actividad dentro de la misma. En este ámbito se deben encontrar quienes implementan las políticas, aquellos que redistribuyen los gastos y los que colaboran con el área política en la formulación de directrices y objetivos institucionales. Su labor consiste en proponer qué medidas son adecuadas para la finalidad institucional, no en resolver cuáles son los objetivos políticos del programa de gobierno; y 3. Un grupo de empleos que tenga en sus manos el manejo de áreas profesionales, cuya labor de gestión se circunscriba al manejo de unidades o dependencias que tienen a su cargo tareas profesionales, técnicas y asistenciales". Cfr. Rincón Córdoba, Jorge Iván, Derecho administrativo laboral, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 329-346.

(20) Hauriou, Maurice, Principios de derecho público y constitucional, traducción de Ruiz del Castillo, Reus, Madrid, 1927, pp. 373-374.

(21) Laferriere, Edouard, Traité de la juridiction administrativa et des recours contentieux, tomo II, París, 1888, reimpresión Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1989, pp. 32 y ss.

(22) Cfr. Benoit, Francis Paul, El derecho administrativo francés, traducción de Gil Cremadés, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1977, p. 513.

(23) Ídem. No obstante, el citado autor reconoce que entre los actos administrativos y los de gobierno no es posible llevar a cabo "una separación tajante, pues en más de un caso los encabalgamientos entre ambas funciones son imprescindibles". También Rivero se muestra de acuerdo en el reconocimiento de la existencia de una función gubernamental constitucionalmente distinta de la meramente administrativa, aunque igualmente insiste en la dificultad de trazar una frontera inequívoca entre las dos; la diferencia entre ambas funciones estribaría en que gobernar implica tomar las decisiones esenciales, afectantes del interés general —como las que atañen a las relaciones internacionales o a la elección de una determinada política económica—, mientras que "administrar es más responder a las tareas cotidianas, descendiendo hasta los asuntos más humildes". RIVERO, Jean, Droit administratif, 18 edición, Dalloz, París, 2000, pp. 160-163.

(24) Así, a juicio de Duez "el poder discrecional comporta, en suma, todo aquello no constreñido a la legalidad; engloba el dominio de las cuestiones de oportunidad, de arte administrativo y gubernamental, de una parte, y también, de otra, el dominio de las cuestiones que, lógicamente, podrán estar ligadas a la legalidad, pero que de hecho no han sido reglamentadas imperativamente por el legislador, y quedan, en consecuencia, sometidas al principio de libertad jurídica del administrador. De forma que la noción de poder discrecional es más amplia que la noción de oportunidad". Cfr. DUEZ, Paul, Les actes de gouvemement, Sirey, París, 1935, pp. 13, 195 y 209.

(25) El propio Duez afirma que función administrativa y gubernamental no son disímiles, habida cuenta de que las dos se manifiestan a través de "actos, decisiones generales y decisiones individuales que a la vista del análisis jurídico tienen el mismo contenido", de suerte que "todos los actos del poder ejecutivo quedan comprendidos, por tanto, dentro de la función ejecutiva", sin que exista razón alguna que justifique su inmunidad, pues siempre pueden plantear problemas de legalidad. Cfr. DUEZ, Paul, Les actes de gouvemement, cit., pp. 190 y ss. En el mismo sentido, Michoud, León, "Des actes de gouvernement", en Annales de l'Enseignement supérieur de Grenobles, t. I, nº 1, 1889, pp. 20-23 y 263-264; Duguit, León, Traité de droit constitutionnel, 3ª edición, t. II, Fontemoing, París, 1929, p. 139, y Burdeau, Georges, "Remarques sur la classification des fonctions étatiques", en Revue de Droit Public, 1945, pp. 202 y ss., estos dos citados por Garrido Cuenca, Nuria, El acto de Gobierno. Un análisis en los ordenamientos francés y español, Cedecs, Barcelona, 1998, pp. 89-90 y 114-115.

(26) Los autores en mención hacen referencia a la lista jurisprudencial de actos calificados como "actes de gouvernement", tanto en el orden interno, como en lo atinente a las relaciones internacionales y expresan que la consecuencia que se deriva de su reconocimiento es su inmunidad jurisdiccional absoluta. Cfr. De Laubadére, André, Venezia, Jean Claude, Gaudemet, Yves, Traité de Droit Administratif, tomo I, 15aedición, Libraire générale de droit et de jurisprudence, París, 1999, pp. 703-711.

(27) Vedel parafrasea a Virally, quien habla del "inencontrable acto de gobierno", para aducir que no existe razón alguna que permita considerar como una categoría autónoma la heterodoxa lista de actos sustraídos a todo control contencioso, comoquiera que los elementos que la componen son excluidos de fiscalización judicial "por razones que no tienen ningún misterio"; para Vedel ello queda evidenciado tras el contraste entre la actitud del Consejo de Estado al declararse competente para conocer de todo asunto relacionado con la organización del servicio judicial y la particular interpretación que el alto tribunal hace de las reglas que le impiden enjuiciar asuntos como las relaciones entre el gobierno y el Parlamento o las relaciones internacionales, interpretación que —según Vedel— lleva a cabo "de forma más prudente que las demás reglas relativas a las fronteras del contencioso administrativo"; es allí en donde radicarían las denominadas "razones de política jurisprudencial", pues a juicio de Vedel, "la razón de esta diferencia de actitud es que el Consejo de Estado, si entra en conflicto con el Parlamento o si se inmiscuye demasiado en las relaciones internacionales, correrá el peligro de ver convertidas sus sentencias en letra muerta, mientras que tal riesgo no existe en la frontera que separa el juez administrativo del poder judicial (...) Resta pues un ápice de verdad en la teoría de los actos de Gobierno: el juez administrativo debe evitar todo incidente fronterizo con el jefe del Estado, el Parlamento y las autoridades encargadas de la política internacional. Pero este fondo de verdad no basta para justificar el mantenimiento de la categoría de los actos de Gobierno como categoría autónoma de nuestro derecho". Cfr. Vedel, G., Derecho administrativo, traducción de la 6a edición francesa por Rincón Jurado, J., Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, pp. 252 y ss. En muy similar sentido, véase WEIL, Prosper, Derecho administrativo, traducción de Rodríguez Zúñiga, Civitas, Madrid, 1989, pp. 131 y ss.

(28) No obstante, Garrido Cuenca asegura que, en el ordenamiento español, el acto de gobierno encuentra una clara formulación jurisprudencial de manera previa a su inclusión, por parte del citado reglamento, entre las facultades discrecionales de la administración o, lo que es igual, que el concepto de acto de gobierno en España encuentra recepción por vía jurisprudencial, de lo cual da cuenta, verbigracia, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1890, en la que se afirma que "según el artículo 4º de la Ley de 13 de septiembre de 1888, se hallan excluidos de la jurisdicción contencioso-administrativa los actos de gobierno, que por su naturaleza y la materia sobre que versen, pertenezcan a la potestad discrecional"; así también hay un importante grupo de pronunciamientos —por ejemplo los de 21 de noviembre, 7 y 18 de diciembre de 1889 y 24 de marzo de 1890— en los cuales el aludido tribunal declara su incompetencia para conocer de los respectivos asuntos aduciendo que "los tribunales de lo contencioso administrativo no pueden conocer de los actos de gobierno propios de la potestad discrecional, según terminantemente prescribe el artículo 4.1 de la Ley de 13 de septiembre de 1888, siendo, por tanto, procedente la excepción dilatoria de incompetencia de jurisdicción". Cfr. Garrido Cuenca, N., El acto de gobierno..., cit., pp. 316-317.

(29) Ídem.

(30) En suma, como lo sostiene Garrido Cuenca, "toda una doctrina jurisprudencial que nos tienta a afirmar, sin dudar equivocarnos (sic), que en esta larga etapa lo discrecional se identifica con lo político y, en consecuencia, con la inmunidad judicial". Cfr. Garrido Cuenca, N., El acto gobierno..., cit., pp. 300 y ss.

(31) Como corolario de este planteamiento, ya en la parte dispositiva de la mencionada Ley de 1956 es el artículo 2.b) el que establece como excepción al ámbito de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ijado en el artículo 1º ibídem, de acuerdo con el cual "la jurisdicción contencioso administrativa conocerá de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos de la administración pública sujetos al derecho administrativo y con las disposiciones de categoría inferior a la ley" el conglomerado de asuntos conformado por "las cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos del gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes, cuya determinación sí corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa". Como se aprecia, el texto legal efectúa una enumeración meramente ejemplificativa, de suerte que no consagraba un numerus clausus de actos de gobierno, confiriendo al ejecutivo, por tanto, la posibilidad de incrementar ese listado, como de hecho ocurrió durante la época inmediatamente posterior a la entrada en vigor de la ley y prácticamente hasta la promulgación de la Constitución Española de 1978, que juridificó al máximo nivel del ordenamiento interno, el tránsito de la dictadura franquista hacia la democracia. Tan amplia comprensión de la figura del acto de gobierno, en la cual en la práctica se hicieron encuadrar durante la dictadura no solo los estrictamente calificables como tales, sino "todos aquellos actos administrativos que basados en un móvil o motivo político resultaron convenientes para la pervivencia incuestionable y "pacífica" del "régimen", como lo advierte Garrido Cuenca, quien con esa frase sintetiza la dura crítica de la doctrina contra la perversión que de la figura del acto de gobierno se hizo durante la dictadura, incluyéndose entre los mismos incontables actos claramente administrativos con el exclusivo propósito de excluirlos de la fiscalización judicial. En tal sentido, puede verse lo afirmado, entre otros, por Martín - Retortillo Baquer, Lorenzo, Las sanciones de orden público en el derecho español, Tecnos, Madrid, 1973, p. 122; Guaita, Aurelio, "Actos políticos y justicia administrativa", en Estudios jurídico sociales en Homenaje al profesor Legaz y Lacambra, II, Universidad de Santiago de Compostela, 1960, p. 94; Baena del Alcázar, Mariano, "Los actos políticos del Gobierno en el Derecho español (I)", Documentación Administrativa, 177, 1958, pp. 30 y ss.; y por la propia Garrido Cuenca, N., Los actos políticos..., cit., pp. 395 y ss. Sin embargo, como esta última autora lo advierte —p. 401—, en el análisis del alcance y del perfil actual del acto de gobierno en España debe tenerse presente que no es equiparable la situación que dicha figura atravesaba en la época del franquismo, con la que le es propia en vigor del presente Estado constitucional y democrático de derecho, tanto por su sujeto, como por su objeto y significación.

(32) Sobre la distinción y la relación entre gobierno y administración en la doctrina española pueden verse, entre otros, los trabajos de Santamaría Pastor, Juan Alfonso, "Gobierno y administración: una reflexión preliminar", en Documentación Administrativa, 215, 1988, pp. 67-84; Jiménez Asensio, Rafael, "La dirección de la administración pública como función del gobierno", en Revista Vasca de Administración Pública, 34, 1992, pp. 67-95; Porras Nadales, Antonio José, "Las relaciones entre el gobierno y la administración en la Constitución de 1978", en Revista Vasca de administración pública, 34, 1992, pp. 163-183; Saiz Arnaiz, Alejandro, "El gobierno y la dirección de la política", en Revista Vasca de Administración Pública, 34, 1992, pp. 185-200.

(33) Esto, empero, no es óbice para que igualmente se admita que las implicaciones recíprocas entre ambos niveles —político y administrativo— son tan intensas que, ciertamente, la referida línea podría tender a difuminarse en algunos casos, habida cuenta de que el gobierno también cumple con funciones administrativas y la administración desempeña tareas políticas, en la medida que despliega un programa político. Cfr. Pérez Francesch, José Luis, el gobierno, Tecnos, Madrid, 1993, pp. 126-129; en similar sentido, Jiménez Asensio apunta que "los altos cargos de la administración sufren las consecuencias derivadas de la responsabilidad política del gobierno, su designación se hace por motivos políticos (creciente politización de la administración) e incluso podríamos hablar de una creciente administrativización del gobierno, en el sentido de que se pueden nombrar ministros por motivos técnicos". Cfr. Jiménez Asensio, Rafael, "Política y administración: los puestos de designación política en las administraciones públicas", en Revista Vasca de Administración Pública, 32, 1992, pp. 77-82.

(34) Xifra Heras, Jorge, "El gobierno y la función política", en gobierno y administración en la Constitución, volumen II, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1988, p. 1845.

(35) Sin embargo, este autor igualmente reconoce la dificultad de deslindar tajantemente, bien funcional, bien orgánicamente, lo político de lo administrativo, aunque —retomando a Tomás R. Fernández Rodríguez, cuya posición en este sentido es la misma (véase en ese sentido su trabajo "Arbitrariedad y discrecionalidad", en VV.AA., Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría, 111, Civitas, Madrid, 1991 p. 2305)—, no por ello desconoce la utilidad de la distinción —aunque reconoce que se trate de una "ficción"— a efecto de preservar cuando menos un mínimo de neutralidad del aparato estatal, sin la cual sería imposible el juego democrático. Cfr. Xifra Heras, Jorge, "El gobierno y la función política", cit., pp. 1845-1847. En similar dirección se pronuncian, entre otros, Baena del Alcázar, Mariano, "ART. 103.—La organización y la función pública", en VV.AA., Comentarios a las leyes políticas, tomo VIII, Alzaga, O. —Director—, Edersa, Madrid, 1985, p. 269 y Sánchez Agesta, Luis, "El gobierno, la función de Gobierno y la administración", en VV.AA., Comentarios a las leyes políticas, tomo VIII, Alzaga, O. —Director—, Edersa, Madrid, 1985, p. 21.

(36) Se trata de la Ley Orgánica 6 de 1997, de 14 de abril, cuyo artículo 2.1. preceptúa lo siguiente: "2.1. La administración general del Estado, bajo la dirección del gobierno y con sometimiento pleno a la ley y el derecho, sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carácter administrativo" (énfasis añadido); por su parte, el artículo 4.1. ejusdem preceptúa: "4.1. La actuación de la administración general del Estado debe asegurar a los ciudadanos: (...) b) La continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las políticas fijadas por el Gobierno y teniendo en cuenta los recursos disponibles...".

(37) Martín Retortillo, Sebastián, "Presupuestos constitucionales de la función administrativa en el derecho positivo español", en Revista de Administración Pública, 26, 1958, p. 16.

(38) En relación con la fiscalización judicial de los elementos reglados del acto de gobierno y de este, en general, pueden verse, además de las obras hasta el momento citadas sobre el tema, las siguientes: Saiz Arnaiz, Alejandro, "Los actos políticos del gobierno en la jurisprudencia del Tribunal Supremo", Revista de Administración Pública, 134, 1994, pp. 225-251; Sánchez Agesta, Luis, "Concepto jurídico del acto político. (Los nuevos límites de la jurisdicción contencioso-administrativa)", en VV.AA., Estudios en Homenaje al profesor Nicolás Pérez Serrano, tomo II, Reus, Madrid, 1959, pp. 183-201; Embid Irujo, Antonio, "La justiciabilidad de los actos de gobierno", en Documentación Administrativa, 220, 1989, pp. 19 y ss.

(39) Pues como expresa Aragón Reyes, en estos casos el juez se encontraría en "la franja fronteriza entre el parámetro de control considerado como conjunto normativo, preexistente y no disponible, frente a la existencia de un canon fijo y predeterminado de valoración, que expresa en definitiva la diferencia entre control jurídico y control político". Cfr. Aragón Reyes, M., "La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional", en Revista Española de Derecho Constitucional, 17, 1986, pp. 85-136. También en la línea de defender el carácter no fiscalizable de los actos políticos se encuentra Sánchez Morón, a cuyo juicio los mismos "pese a estar sometidos a derecho, como cualquier actuación de los poderes públicos, e inclusive a normas típicas de derecho administrativo, no pueden ser enjuiciados por los tribunales (ordinarios), ya que encierran decisiones de contenido esencialmente político, inherentes a la función de dirección política del gobierno, en las que el ámbito de oportunidad y la trascendencia de los intereses del Estado como un todo es tal que no debieran verse razonablemente abocados a una controversia judicial con intereses meramente particulares". Cfr. Sánchez Morón, M., "Análisis jurídico-administrativo de la cooperación internacional", en Documentación Administrativa, 227, 1991, p. 121; sin embargo, habría que entender, como se ha anotado ya, que esta afirmación del citado autor hace referencia al núcleo de decisión política del acto en cuestión —y en esa medida se comparte—, lo cual no debe ser óbice para que puedan controlarse, por parte de los jueces administrativos, aspectos como los contemplados por la vigente y precitada ley española de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, acierta Andrés Ibáñez cuando afirma que "difícilmente podría existir hoy ese acto político puro, expresión exclusiva de la política y ajeno por completo al derecho. Cualquier decisión de un gobierno legítimo estará normativamente mediada en algún grado; encontrará, unas veces, límites (externos) a su radio de acción y, otras (o a la vez), el condicionamiento (interno) representado por la existencia de elementos reglados; aparecerá sujeta al cumplimiento de ciertos fines y su pertinencia dependerá de que concurran determinados presupuestos de hecho" (énfasis añadido). Cfr. Andrés Ibáñez, Perfecto, "Contra las inmunidades del poder: una lucha que debe continuar", en Revista Española de Derecho Administrativo, 93, 1997, p. 8.

(40) Garrido Cuenca, Nuria, El acto de gobierno..., cit., p. 539.

(41) Pues, como ya se ha dicho, el intentar un control exclusivamente jurídico de los actos fruto del ejercicio de la función política puede conducir al juez a rebasar su tarea de aplicación del Derecho, para ingresar en el terreno de la valoración y apreciación política entre opciones alternativas, que en este ámbito definitivamente concierne al ejecutivo. Cfr. Porras Nadales, A.J., "Actos políticos y función de dirección política", en Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, 3, 1991, pp. 130-131.

(42) Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa. Estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 57-58.

(43) Ídem.

(44) Ibídem.

(45) Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa..., cit., p. 51.

(46) Cfr. López Menudo, Francisco, "El control judicial de la administración en la Constitución Española", en VV.AA., Discrecionalidad administrativa y control judicial. I Jornadas de Estudio del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Civitas, Madrid, 1996, pp. 47 y ss. Así lo sostuvo, igualmente, el entonces magistrado del Tribunal Supremo español, Juan Antonio Xiol Ríos, en el voto individual que formulara respecto de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1997, en el que se expresa que la transposición, sin más, de las técnicas de control de la actividad administrativa a la fiscalización de los actos políticos no parece ser la alternativa más conveniente de cara a la preservación de las esferas competenciales constitucionalmente atribuidas a cada rama del poder estatal: "El principio de división de poderes supone necesariamente aceptar una serie de limitaciones para el acto judicial de control. Existe un núcleo de poderes de ejercicio discrecional (...) en donde la llamada a la autorrestricción o autonegación de los tribunales adquiere una presencia necesaria. Cuando se trata de los actos del gobierno, la aplicación de las técnicas de control tiene que orientarse atendiendo la función constitucional que corresponde a este órgano, evitando el riesgo de sustitución en la acción de gobierno, motivo de las acusaciones de extralimitación que a veces se dirigen contra los tribunales y de las llamadas a actuar en una función de colaboración con el buen gobierno".

(47) Preceptos del siguiente tenor: "ART. 115.—El Presidente de la República es jefe del Estado, jefe del gobierno y suprema autoridad administrativa.

El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos.

El Presidente y el ministro o director de departamento administrativo correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el gobierno".

"ART. 208.—Los ministros y directores de departamentos administrativos son los ¡efes de la administración en su respectiva dependencia. Bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley".

(48) La distinción entre actividad administrativa y actividad política o de gobierno resultaba más clara aún con la redacción que el citado artículo 82 del Código Contencioso Administrativo tenía antes de la aludida reforma legal, pues previamente señalaba que "... la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado". No puede perderse de vista, además, que el propósito de la expedición de la Ley 1107 de 2006 no fue, ni de lejos, eliminar la diferenciación entre actos administrativos y actos políticos o de gobierno, sino hacer prevalecer, para efectos de identificar el objeto de conocimiento de la jurisdicción, un criterio orgánico respecto de uno material, como claramente lo explicita la exposición de motivos del comentado cuerpo normativo.

(49) Con ponencia del Consejero Lucrecio Jaramillo Vélez.

(50) Con ponencia del Consejero Humberto Mora Osejo.

(51) Consejero Ponente: Carlos Galindo Pinilla.

(52) En esta ocasión lo más relevante de la argumentación del Consejo se centró en destacar que "... las funciones constitucionales del gobierno consignadas en el numeral 20 del artículo 120 de la Carta, de dirigir las relaciones diplomáticas y comerciales con los demás Estados y entidades de derecho internacional; de recibir los agentes respectivos y de celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso, no son, por su propia naturaleza, una función administrativa sino una función eminentemente política, en cuyo ejercicio se trasciende la esfera jurídica del propio Estado hasta incidir sobre intereses de otro y otros Estados y de entidades de derecho internacional. La índole política de esta función no deriva de una calificación explícita de la Constitución, sino de su misma naturaleza, por lo cual es preciso entender que ella ha tenido ese carácter desde el momento mismo de su original consagración constitucional (...). Para el solo efecto de su competencia, en relación con la pretensión formulada, le basta a esta corporación que el acto, por su contenido mismo, desborda el ámbito del derecho público interno de Colombia y que se expidió en ejercicio de una competencia constitucional de carácter político y no de naturaleza administrativa, por lo cual la pretensión que contra él se formule no puede engendrar un proceso contencioso administrativo que deba ser decidido por esta jurisdicción especial" (negrillas fuera del texto original).

(53) Cfr. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de noviembre de 1984; Magistrado Ponente: Ricardo Medina Moyano.

(54) Consejero Ponente: Ernesto Rafael Ariza Muñoz.

(55) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de diecisiete (17) de septiembre de mil novecientos noventa y seis (1996). Consejero Ponente: Mario Alano Méndez. Referencia: expediente CA001. Control de Legalidad del Decreto 871 de 13 de mayo de 1996.

(56) Corte Constitucional, Sentencia C-195 de 1994; Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

(57) Ídem.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-514 de 1994; Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. En esta providencia agrega el alto tribunal que "[D]esde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae".

(59) Corte Constitucional, Sentencia C-306 de 1995; Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara.

(60) Corte Constitucional, Sentencia C-041 de 1995; Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. De idéntico modo, se ha advertido que "resultan inconstitucionales y así lo declarará la Corte las normas legales que sustraen de las reglas sobre carrera a ciertos empleos cuyos titulares no cumplen funciones que, por su misma naturaleza, exijan la libertad del nominador para designar o remover al empleado" (se ha resaltado). Corte Constitucional, Sentencia C-552 de 1996; Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo. En la misma dirección consistente en destacar la libertad de la cual goza el nominador para proveer los empleos de libre nombramiento y remoción, ha señalado la Corte: "A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones.

(...).

En los empleos de libre nombramiento y remoción, dado que el trabajador puede ser retirado en cualquier momento de su cargo, es decir, no goza de estabilidad, sería ilógico y excesivamente oneroso para el Estado, prever costosas indemnizaciones para su desvinculación". Corte Constitucional, Sentencia C-540 de 1998; Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Asimismo, se ha sostenido que "... la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(...).

... frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad "precaria" (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.

(...).

La finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente, es razonable, pues consiste en asegurar la permanencia de esta confianza que supone el ejercicio del cargo, circunstancia que se encuentra avalada por la propia Constitución, que expresamente autoriza la existencia de esta clase de vinculación" (negrillas fuera del original). Corte Constitucional, Sentencia C-734 de 2000; Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-479 de 1992; magistrados ponentes: José Gregorio Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero.

(62) Nota original de la sentencia citada: Sentencia C-479 de 1992(...).

(63) Nota original de la sentencia citada: Sentencia C-540 de 1998, antes mencionada.

(64) Corte Constitucional, Sentencia C-1177 de 2001, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. En el referido pronunciamiento, la Corte Constitucional reitera lo hasta ahora sostenido en relación con la naturaleza política o de gobierno de las funciones inherentes al empleo, como determinantes de su catalogación como de libre nombramiento y remoción: "Siendo la regla general la de la pertenencia a la carrera, según los mandatos constitucionales, las excepciones que la ley consagre solamente encuentran sustento en la medida en que, por la naturaleza misma de la función que se desempeña,se haga necesario dar al cargo respectivo un trato en cuya virtud el nominador pueda disponer libremente de la plaza, nombrando, confirmando o removiendo a su titular por fuera de las normas propias del sistema de carrera. Estos cargos, de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades" (subraya, destacado y cursiva no originales).

(65) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de abril veintiséis (26) de dos mil siete (2007); Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero; Radicación 25000-2325-000-1999-5519-01(2959-04).

(66) En relación con la aludida concepción pueden verse los siguientes pronunciamientos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación 110010326000199503074 01; expediente 13074; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de dos mil seis (2006); Consejero Ponente: Alier E. Hernández Enríquez; Radicación número: 11001-03-26-000-2000-0020-01; expediente 18059; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta y uno (31) de octubre de dos mil siete (2007); Referencia: 13.503; Radicación: 110010326000199713503 00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de Junio cinco (5) de dos mil ocho (2008); expediente 15001233100019880843101- 8031; Radicación 8431; actor: Constructores Limitada; demandado: Fondo Vial Nacional.

(67) Cfr. Mozo Seoane, Antonio, La discrecionalidad de la administración pública en España. Análisis jurisprudencial, legislativo y doctrinal, 1894-1983, Montecorvo, Madrid, 1985, p. 411.

(68) Entre tales definiciones formales o negativas de la discrecionalidad puede darse cuenta, en la doctrina alemana, de la propuesta por Martín Bullinger, autor a cuyo entender la discrecionalidad se configura como un margen de autodeterminación de la administración frente a los demás poderes públicos -legislativo y judicial-, por manera que la facultad discrecional comporta un "margen de libertad que se deriva para la administración pública cuando su actuación no está completamente predeterminada". Cfr. Bullinger, Martín, "La discrecionalidad de la administración pública. Evolución, funciones, control judicial", en la Ley, 1.831, 30 de octubre de 1987, Madrid, p. 896. En España, entre muchos otros autores quienes se decantan por esta postura —claramente mayoritaria en dicho país— que concibe la discrecionalidad como un "margen de libertad de decisión" —Cfr. Martín Mateo, Ramón, Manual de derecho administrativo, 15 edición, Trivium, Madrid, 1993, p. 317— conferido a la administración por parte del legislador y, por tanto, inmune al control jurisdiccional, puede citarse la definición propuesta por Luciano Parejo Alfonso, quien considera que la discrecionalidad "consiste en la atribución a la administración por el legislador de un ámbito de elección y decisión bajo la propia responsabilidad", dentro del cual "pueden darse varias actuaciones administrativas igualmente válidas por conformes con el derecho aplicable". Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Tecnos, Madrid, 1993, p. 121. En similar sentido, en la doctrina francesa, la definición de René Chapus. Cfr. Chapus, R., Droit administratif général, tomo I, 15ª edición, Montchrestien, París, 2001, p. 1056. También Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández Rodríguez siguen un rumbo similar, toda vez que consideran que "el ejercicio de una potestad discrecional permite (...) una pluralidad de soluciones justas, o, en otros términos, optar entre alternativas que son igualmente justas desde la perspectiva del derecho (...). La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración". Cfr. García de Enterría, Fernando y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, undécima edición, Civitas, Madrid, 2002, pp. 455-456 y 460-461. En el mismo sentido, Villar Palasí, José Luis. y Villar Ezcurra, José Luis, Principios de derecho administrativo, II, cit., p. 26, afirman que "potestad reglada es aquella cuyos presupuestos de ejercicio, cuyo contenido y cuyo procedimiento están estrictamente regulados por la ley. Frente a ello, la potestad discrecional se caracteriza por no tener los presupuestos de su ejercicio o su contenido predeterminados por la ley dejando su libre determinación a la administración pública". Por similares derroteros marcha el concepto que propone María José Alonso Más, para quien "podemos definir la discrecionalidad como la libertad electiva de que en ocasiones disponen los poderes públicos para decidir lo que estimen más conveniente de acuerdo con las circunstancias de cada caso (...), de modo que cuando la misma existe se dan diversas soluciones jurídicamente válidas". Cfr. Alonso Más, María José, La solución justa en las resoluciones administrativas, Tirant lo blanch-Universitat de Valencia, Valencia, 1998, p. 223.

(69) En la expresión de Hans Huber, traída a cuento por García de Enterría, Eduardo y Fernández Rodríguez, Tomás Ramón, en su Curso de derecho administrativo, cit., p. 457.

(70) Nota original de la sentencia citada: Esta perspectiva de análisis es propuesta, en la doctrina española, por Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa. Estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución, Marcial Pons, Madrid, 1997, Entre nosotros, es seguida por Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 105 y ss.

(71) Nota original de la sentencia citada: Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa, cit., pp. 29-30 y 113 y ss.; Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 106-109.

(72) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Administrar y juzgar..., cit., p. 122.

(73) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Marín Hernández, Hugo Alberto, Tratamiento de la discrecionalidad..., cit., pp. 119-120. En el mismo sentido, Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 182-183.

(74) Nota original de la sentencia citada: Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa..., cit., pp. 33-34 y 183-187.

(75) Nota original de la sentencia citada: Ibídem, pp. 187-190.

(76) Nota original de la sentencia citada: Ibídem, p. 100.

(77) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006); Radicación 110010326000199503074 01; expediente 13074., M.P. Alier Hernández E.

(78) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 22 de febrero de 2007; Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla; Radicación 27001-23-31-000-2002-00696-01(7806-05). En idéntico sentido, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", sentencia del 18 de octubre de 2007; Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón; Radicación 25000-23-25-000-1999-07448-01(4049-02).

(79) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección "B", sentencia del 1º de abril de 2004; Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado; Radicación 68001-23-15-000-1997-12673-01(5985-02). En el mismo sentido e igualmente de interés para el asunto sub examine, se pronunció la Sección Segunda en los siguientes términos:

"No obstante, estima esta Sala que la prueba indiciaria tiene la fuerza suficiente como para inferir las verdaderas razones consideradas por la administración para prescindir de los servicios de un empleado público que se hallaba, por cierto, bien calificado profesional y laboralmente.

En efecto, si el presidente de la Empresa Colombiana de Vías Férreas —Ferro Vías— tenía conocimiento de irregularidades presentadas en el área financiera, por supuesta exigencia de dineros para el trámite de cuentas ante esa entidad —situación que revestía cierta gravedad—, ha debido adelantar las investigaciones del caso y tomar las medidas correspondientes, directamente o por conducto de las autoridades competentes, a fin de que se les garantizara el debido proceso y el derecho de defensa a los presuntos implicados, conforme lo ordena el artículo 29 de la Constitución Política.

Por el contrario, el representante legal de la empresa industrial y comercial del Estado optó por solicitar autorización al Departamento Administrativo de la Función Pública para retirar al personal de esa área, por "... circunstancias de público conocimiento y con miras a lograr el cumplimiento de los objetivos propuestos por esta administración para sanear y recuperar el manejo ético de la empresa". Es decir, el presidente de Ferro vías resolvió expresar, en esa solicitud, el motivo determinante para proceder a la desvinculación del demandante, consistente en un reproche sobre su conducta oficial que bien podía constituirse en una causal disciplinaria.

De aceptarse como cierta la afirmación hecha por el presidente de la entidad, se insiste de suma gravedad, no puede optarse en estos casos entre abrir una investigación disciplinaria o hacerse uso de la facultad discrecional, pues esta última figura jurídica no está prevista para sancionar a los servidores públicos" (énfasis añadido). Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección "A", sentencia del 1º de septiembre de 2005; Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla; Nº Referencia: 250002325000199805672 01; Nº Interno: 3625-2003.