Sentencia 2002-00021 de octubre 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 52-001-23-31-000-2002-00021-01 (27804)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Jesús Jainer Villacorte y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veinticuatro de octubre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

21. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 28 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

22. La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub iúdice, teniendo en cuenta que la pretensión mayor, referida en la demanda al daño emergente, reclamado por los demandantes ($ 200.000.000), excedía la cuantía mínima exigida para que opere la doble instancia, en aplicación del Decreto 597 de 1988(1).

23. Por otra parte, advierte la Sala, que la parte actora es el único apelante, por ello, para decidir el recurso, se centrará en los argumentos expuestos en el mismo, en desarrollo de lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil que establece que el juez superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, así como en el alcance dado por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia de 9 de febrero de 2012 (Exp. 21060).

23.1. Se advierte por parte de la Sala que, en vista de que solo apeló la parte demandante, debe tenerse en cuenta la sentencia de la Sala Plena de Sección Tercera de 9 de febrero de 2012 (Exp. 21060) donde se dirimió una cuestión de derecho para llegar a la solución jurídica en los siguientes términos:

“Conviene puntualizar que la no reformatio in pejus —al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela— no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general, a saber: i). En primer lugar debe resaltarse que la imposibilidad de reformar el fallo de primer grado en perjuicio o en desmedro del apelante solo tiene cabida cuando la impugnación respectiva sea formulada por un solo interesado (apelante único), lo cual puede comprender diversas hipótesis fácticas como aquella que corresponde a casos en los cuales, en estricto rigor, se trata de varias apelaciones desde el punto de vista formal, pero interpuestas por personas que aunque diferentes entre sí, en realidad comparten un mismo interés dentro del proceso o integran una misma parte dentro de la litis (demandada o demandante), por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas; ii). En segundo lugar ha de comentarse que en aquellos casos relacionados con la apelación de los fallos inhibitorios de primer grado, en los cuales el juez de la segunda instancia encuentre que hay lugar a proferir una decisión de mérito, así deberá hacerlo ‘... aun cuando fuere desfavorable al apelante’” (CPC art. 357, inc. final)(2).

(...).

Por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia(3) de la sentencia como el principio dispositivo(4), razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum(5).

Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de tratados internacionales relacionados con la protección de los derechos humanos y la vigencia del derecho internacional humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada”(6).

23.2. Con fundamento en la sentencia de Sala Plena se abordará el estudio y decisión del recurso de apelación presentado únicamente por la parte actora. En virtud de lo anterior, a efectos de resolver lo pertinente, la Sala realizará la exposición de sus argumentos en el siguiente orden: 1) la prueba aportada en copia simple; 2) el valor probatorio de las fotografías aportadas con la demanda; 3) el desistimiento de una prueba por parte de los demandantes; y, 4) la legitimación en la causa de quienes intervienen en el proceso como partes. Una vez abordado lo anterior, se precisará el objeto del recurso, se plantearán los problemas jurídicos específicos que se derivan de los argumentos esgrimidos, con base en el análisis del caso concreto, a la luz de los hechos probados dentro del proceso, se establecerá si se encuentra demostrado tanto el daño antijurídico, como la imputación, o si operó eximente alguna de responsabilidad.

2. Aspectos procesales previos.

24. La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo advierte las siguientes cuestiones acerca de las cuales debe pronunciarse: 1) la prueba aportada en copia simple; 2) el valor probatorio de las fotografías aportadas con la demanda; 3) el desistimiento de una prueba por parte de los demandantes; y, 4) la legitimación en la causa de quienes intervienen en el proceso como partes.

2.1. La prueba aportada en copia simple.

25. Al proceso se allegó, en copia simple, el informe de accidente rendido por el director de la Secretaría de Tránsito Municipal de Mocoa, en el que se da cuenta que el accidente en el que el bus de placas SDL-880 de la empresa Cootransmayo se precipitó a un barranco, ocurrió el 9 de noviembre de 2001, en el lugar denominado “El mirador”; y, el cual trae como anexos, las versiones libres rendidas por José Agustín Gelpud, Emanuel de Jesús Villacorte y Margarita Loaiza ante la Secretaría de Tránsito Municipal de Mocoa. La Sala, desde ya, pone de presente que estas versiones no pueden ser consideradas de manera aislada, puesto que las mismas componen y hacen parte integral del informe al que se ha hecho alusión, en consecuencia, el examen de la prueba se realizará en su conjunto, es decir, teniendo en cuenta que tanto el informe como sus anexos, que en el presente caso, están compuestos por las referidas versiones, constituyen una sola prueba de carácter documental.

26. Ahora bien, adentrándonos en la cuestión por resolver en el presente título, cabe anotar que si bien, la Sección Tercera(7) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente; en el presente caso la entidad en la contestación de la demanda no se opuso a tenerlo como prueba(8) y la parte demandante, por su parte, también tuvo en cuenta los documentos obrantes en el expediente para la defensa de sus pretensiones. Por lo tanto, las partes no desconocieron el documento, ni lo tacharon de falso, sino que conscientemente manifestaron su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso.

27. En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

28. Es oportuno precisar que la interpretación que hoy se efectúa no puede entenderse como la exoneración de la carga de cumplir con las reglas contenidas en la ley procesal civil frente a la aportación de copias de documentos que siguen vigentes y en pleno rigor. Lo que sucede en esta ocasión, es que ambas partes aceptaron que el documento contentivo del informe de accidente fuese apreciable y coincidieron en la valoración del mismo en forma recíproca, no solo al momento de su aportación, sino durante el transcurso del debate procesal(9), por lo tanto será valorado por la subsección para decidir el fondo del asunto(10).

2.2. El valor probatorio de las fotografías aportadas con la demanda.

29. Sobre el particular, esta subsección considera necesario distinguir entre las fotografías aportadas por la parte demandante con el libelo introductorio (fls.29 y 30 cdno. 1) y las fotografías que se allegaron junto con el dictamen pericial presentado el 23 de octubre de 2002 por los peritos Bernardo Navia Muñoz y Carlos Calderón Trejos (fls.103-106 cdno. 1), puesto que las que serán objeto de análisis en el presente acápite, son las fotografías que dan cuenta de la situación en la que quedó el bus de servicio público accidentado, las cuales corresponden a las aportadas por la parte actora con el escrito de demanda y no las aportadas con el dictamen pericial, puesto que respecto de estas últimas no existe duda sobre su idoneidad, utilidad y pertinencia para ser valoradas, ya que las mismas son parte integral del mentado dictamen.

30. Elucidado lo anterior, respecto de las fotografías aportadas con la demanda, cabe hacer varias consideraciones: i) para valorar su autenticidad la Sala tiene en cuenta lo previsto en el artículo 25 del Decreto-Ley 2651 de 1991 (norma aplicable para la época de presentación de la demanda), a cuyo tenor se establecía que los “documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieran o no como destino servir de prueba, se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación”; ii) la presunción de autenticidad de las fotografías no ofrece el convencimiento suficiente, ni define las situaciones de tiempo, modo y lugar de lo que está representado en ellas, ya que se debe tener en cuenta que su fecha cierta, consideradas como documento privado, con relación a terceros se cuenta, conforme al artículo 280 de Código de Procedimiento Civil, desde el momento en el que son aportadas al proceso, esto es, desde la presentación de la demanda (dic. 14/2001), sin perjuicio de los demás criterios fijados por la misma norma mencionada; iii) la valoración, por lo tanto, de las fotografías se sujetará a su calidad de documentos, que en el marco del acervo probatorio, serán apreciadas como medios auxiliares y en virtud de la libre crítica del juez(11), advirtiéndose que como su fecha cierta es el 14 de diciembre de 2001 se atiende a un estado del automotor que no refleja, propiamente, los hechos acaecidos en la fecha señalada en la demanda, y de ahí que no ofrezca su valoración probatoria elementos acerca de las circunstancias de tiempo, modo y lugar(12).

31. En definitiva, para esta Sala, las fotografías que fueron aportadas con el libelo demandatorio prestan escaso mérito probatorio pues no existe certeza de que correspondan al hecho causante del daño por el cual se solicita la reparación, así como solo demuestran que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por testigos, ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso(13).

2.3. El desistimiento de una prueba por parte de los demandantes —dictamen de medicina legal—.

32. En relación con la figura del desistimiento de pruebas, el artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, prescribe:

“Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas, excepto en el caso contemplado en el inciso final del artículo 290(14) (...)” (destacado fuera del texto).

32.1. Sobre el particular se pronunció la Corte Suprema de Justicia en sentencia 244 de 2000, en la que sostuvo lo siguiente:

“... Por lo demás, y al margen de lo dicho, débese recordar que de la mencionada prueba podía desistir quien la pidió, antes de haber sido practicada, conforme se colige del artículo 344 del Código de Procedimiento Civil, y aún ante el comisionado quien, como se sabe, tiene las mismas facultades del comitente en relación con la diligencia que se le delegue (CPC art. 34)”(15).

33. En correspondencia con lo anterior, el ad quem encuentra que, efectivamente, las pruebas son desistibles por parte de quien solicitó el decreto y la práctica de las mismas, sin embargo, se aclara, dicha renuncia únicamente procede cuando las pruebas no se han practicado, tal y como lo dispone el precepto procesal civil, el cual, valga decir, no exige, como tampoco lo hace la jurisprudencia, el cumplimiento de requisitos adicionales para que el desistimiento pueda ser aceptado por parte del juzgador, verbigracia, la consagración de un término especial dentro del cual deba desistirse de la prueba(16).

34. Aplicando lo manifestado al caso concreto, tenemos que la dimisión presentada por la parte actora respecto del dictamen de medicina legal que había de practicarse a la menor Solanyele Leiton Tulcán (fl.113, cdno. 1), fue aceptada por el a quo a través de providencia judicial (fl.115, cdno. 1), la cual fue debidamente notificada (fl. 115 cara posterior, cdno. 1), y que quedó ejecutoriada (fl. 116, cdno. 1), sin que las partes se pronunciaran en contra de esta interponiendo los recursos pertinentes, por lo tanto, tampoco puede el ad quem desconocer lo dispuesto en primera instancia por parte del Tribunal Administrativo de Nariño(17).

35. Esclarecido lo anterior, debe ahora la Sala abordar el aspecto relativo a la legitimación en la causa de quienes intervienen como demandates y como entidad demandanda en el presente pleito.

2.4. La legitimación en la causa de quienes intervienen en el proceso como partes.

2.4.1. La noción de legitimación en la causa.

36. En la verificación de los presupuestos procesales materiales o de fondo, dentro de los cuales se encuentra la legitimación en la causa, compete a la Sala, antes de considerar las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, analizar la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte actora o de quien acude como demandado y su interés jurídico en la pretensión procesal, pues la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o a las demandadas(18).

37. En primer lugar, en relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, en sentido amplio, la jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa, como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(19). De forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas(20).

38. Dentro del concepto de legitimación en la causa, se vislumbra la legitimación de hecho, originada en la simple alegación de esa calidad en la demanda, como lo prevé el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, al señalar “la persona interesada podrá”, siendo entonces ese interés mínimo, suficiente para accionar y para proponerlo en la instancia procesal de inicio del juicio(21). La legitimación material se concreta en el evento en que se pruebe realmente la calidad de damnificado para así obtener una sentencia favorable a las pretensiones de la demanda(22).

39 En la reciente jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que:

“... se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”(23).

40. De acuerdo con lo expuesto anteriormente, la legitimación en la causa, en su sentido más general, se entiende como el interés que presenta una persona frente a una situación jurídica específica, que le permite asistir a un proceso en la calidad de parte con el fin de defender sus intereses respecto de la creación, modificación o extinción de obligaciones que surja como efecto de la decisión tomada en el mismo. En este sentido, la sección se ha pronunciado en los siguientes términos:

“En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa, que esta, en los procesos ordinarios y según lo ha señalado la Sala, no es constitutiva de excepción de fondo sino que se trata de un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable ora a las pretensiones del demandante, bien a las excepciones propuestas por el demandado. Adicionalmente, se ha diferenciado entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerve la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo. Lo anterior lleva a concluir que en un sujeto procesal que se encuentra legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, al mismo tiempo, legitimación material, pues esta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra”(24).

41. En torno al concepto enunciado, la sentencia de 20 de septiembre de 2001, Expediente 10973, de la Sección Tercera hizo las siguientes precisiones, que en esta oportunidad se prohíjan:

“... La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material.

La legitimación de hecho en la causa es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de esta al demandado. Quien cita a otro y atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y atribuye está legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda. Verbigracia: A demanda a B. Cada uno de estos está legitimado de hecho.

La legitimación material en la causa alude, por regla general, a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas.

(...).

La falta de legitimación material en la causa, por activa o por pasiva, no enerva la pretensión procesal en su contenido, como si lo hace una excepción de fondo.

La excepción de fondo se caracteriza por la potencialidad que tiene, si se prueba el hecho modificativo o extintivo de la pretensión procesal que propone el demandado o advierte el juzgador (CCA art. 164,) para extinguir, parcial o totalmente la súplica procesal.

La excepción de fondo supone, en principio, el previo derecho del demandante que a posteriori se recorta por un hecho nuevo y probado —modificativo o extintivo del derecho constitutivo del demandante— que tumba la prosperidad total o parcial de la pretensión, como ya se dijo.

La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado...”.

41.1. En auto del 8 de marzo de 2001 la Corte Constitucional reiteró:

“Acorde con los principios básicos del derecho procesal, especialmente con el denominado ‘legitimidad en la causa por pasiva’, las obligaciones jurídicas son exigibles respecto de quien se encuentra expresamente llamado por la ley o el contrato a responder por ellas. Así las cosas, para que la acción judicial se abra camino en términos de favorabilidad, es necesario que —además de que se cumplan otros requisitos— exista una coincidencia de derecho entre el titular de la obligación pretendida y el sujeto frente a quien dicha conducta se reclama. La incongruencia o falta de identidad entre dichos sujetos, conduce usualmente al proferimiento (sic) de sentencias desestimatorias, las cuales, como es obvio, resultan altamente perjudiciales para el demandante”. 

De todo lo anterior se concluye, de un lado, que la legitimación en la causa no es una excepción de fondo en los procesos ordinarios (...)” (destacado y subrayado fuera de texto).

41.2. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha establecido que:

“... se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquel a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda (...) la legitimación material en la causa, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, ora porque resultaron perjudicadas, ora porque dieron lugar a la producción del daño (...)”(25).

42. En contraposición a lo anterior, la ausencia de legitimación en la causa se presenta cuando el sujeto no presenta ni siquiera un interés mediato respecto de lo debatido en el proceso, por lo cual su asistencia a este se hace innecesaria e impertinente. Por lo tanto, cuando el interés al que se ha hecho referencia no se radica en la persona o personas que han sido vinculadas al proceso en calidad de demandados, se presenta el fenómeno conocido como ausencia de legitimación en la causa por pasiva (C.C. art. 2343), que impide que válidamente se puedan derivar efectos del proceso respecto de aquellas personas, por cuanto no existe identidad entre la persona demandada y aquella que por ley está llamada a responder por el daño causado.

2.4.2. Legitimación en la causa por activa.

43. De conformidad con lo expuesto en párrafos anteriores y previo al análisis de fondo de las pretensiones reclamadas por los mencionados demandantes, esta subsección verificará que se encuentre plenamente acreditada la calidad de víctimas que los actores adujeron en la demanda, pues conforme al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, incumbe a las partes probar los presupuestos de hecho o la calidad en que fundamentan sus pretensiones.

44. Para tal efecto, la Sala considera pertinente recordar que en el caso que en esta oportunidad ocupa nuestra atención, acudieron como demandantes las siguientes personas: Jesús Jainer Villacorte Villota; María Magdalena Campaña Aldaz, quien actúa en su propio nombre y en el de sus hijos menores Anderson Steven Villacorte Campaña y el que estaba por nacer (hijo póstumo); Manuel Jesús Villacorte Rodríguez; José Agustín Gelpud; Juana Edelmira Bravo A., quien actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor José Luis Gelpud Bravo; Alfredo Leiton y Nelva Tulcán, quien actúa en su propio nombre y en el de su hija menor Solanyele Leiton Tulcán.

45. Así mismo, cabe anotar que los actores presentan demanda con fundamento en los mismos hechos, no obstante, la calidad que alegan y las pretensiones que persiguen unos y otros son disímiles. Por consiguiente, con el fin de proporcionar orden en el estudio del presente proceso, esta corporación procede a identificar los grupos familiares que integran la parte demandante, así:

1. Primer grupo familiar: compuesto por quien aduce la calidad de propietario del vehículo automotor accidentado y por su núcleo familiar (compañera permanente e hijos), esto es, por Jesús Jainer Villacorte Villota y María Magdalena Campaña Aldaz, quien actúa en su propio nombre y en el de sus hijos menores Anderson Steven Villacorte Campaña y el que, para la fecha de presentación de la demanda, estaba por nacer (hijo póstumo).

2. Segundo grupo familiar: en el que se incluye exclusivamente a quien alega la calidad de segundo conductor o auxiliar del bus destruido, es decir, el señor Manuel Jesús Villacorte Rodríguez.

3. Tercer grupo familiar: integrado por quien invoca la condición de conductor principal del vehículo averiado y por su grupo familiar (cónyuge e hijo), esto es, por José Agustín Gelpud y Juana Edelmira Bravo A., esta última quien actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor José Luis Gelpud Bravo.

4. Cuarto grupo familiar: conformado por la menor que se encontraba en el interior del bus cuando este se precipitó al abismo, así como por los padres de la misma, es decir, por Solanyele Leiton Tulcán, quien actúa representada por sus padres, los señores Alfredo Leiton y Nelva Tulcán.

46. Efectuadas las anteriores precisiones, el ad quem, continúa el examen del presente asunto con la verificación de la legitimación para actuar de cada uno de los grupos familiares anteriormente enunciados, para la cual, abordará, en primer lugar, el estudio del cuarto grupo, es decir, el que se encuentra integrado por la menor Solanyele Leiton Tulcán y sus padres, los señores Alfredo Leiton y Nelva Tulcán. En tal sentido, la Sala observa que, en relación con el grupo familiar al que venimos haciendo referencia, se encuentra plenamente acreditado el parentesco entre la víctima Solanyele Leiton Tulcán y sus padres, pues para tal efecto, se allegó tanto el original del certificado de registro civil de nacimiento, como la copia auténtica de este último, correspondientes a la aludida menor, documentos en los que se menciona que aquella nació el 20 de noviembre de 1997, que es hija de Nelva Tulcán Bravo y de Alfredo Benjamín Leiton Delgado y, que se encuentra reconocida por su padre de conformidad con el artículo 1º de la Ley 75 de 1968 (fls. 21 y 46, cdno. 1).

47. Así las cosas, esta subsección prevé que en el sub examine se acreditó el parentesco entre Solanyele Leiton Tulcán y quienes invocaron su calidad de padres, por cuanto los documentos allegados para tal fin cumplieron con los presupuestos legalmente establecidos en el estatuto del registro civil de las personas (D.L. 1260/70), el cual dispuso como prueba única del Estado civil, para los nacimientos, matrimonios y defunciones, las copias auténticas de los folios del registro civil o las certificaciones que con fundamento en ellos expidieran las autoridades competentes. En ese orden de ideas, el ad quem no encuentra problema alguno que impida a Solanyele Leiton Tulcán, Alfredo Leiton y Nelva Tulcán actuar como demandantes dentro de la presente causa.

48. En relación con la legitimación en la causa de las personas que conforman el segundo y tercer grupo familiar, esto es, los señores Manuel Jesús Villacorte Rodríguez; José Agustín Gelpud y Juana Edelmira Bravo A., quien actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor José Luis Gelpud Bravo, encontramos que se allegó, para hacer parte del acervo probatorio, constancia expedida el 25 de enero de 2002 por Jesús Jainer Villacorte Villota, cuyo contenido es el siguiente:

“Yo Jainer Jesús Villacorte Villota identificado con CC # 87715693 de Ipiales Como (sic) Legal (sic) propietario tenedor del vehículo clase bus cerrado de placas SDL 880 de pasto (sic) Afiliado (sic) a la empresa de transportes ‘Cooperativa de Transportadores del Putumayo’ legal mente (sic) constituida, y con numero (sic) interno ‘1529’ certifico bajo gravedad de juramento que soy patrono empleador y consecuentemente pago los sueldos, primas, bonificaciones que a continuación especifico a los señores: José Agustín gelpud (sic) identificado con cédula de ciudadana 15555134 de mocoa (sic)

Y a l (sic) Manuel Jesús Villacorte Rodríguez con cédula de ciudadana 5267438 de Ipiales los cuales desempeñan los cargos de primer conductor profesional y segundo conductor profesional, auxiliar de viaje y administrador operacional de dicho vehículo respectivamente

1. José Agustín gelpud (sic)
Primas Bonificaciones
$ 450.000Navidad: $ 200.000Por viajes a: Bogotá $30000
“A: Cali (sic) $ 25.000
“A: Florencia (sic) $ 25.000
Total mes corriente: $ 530.000
Total mes diciembre: $ 730.000
  
2. Manuel Jesús Villacorte Rodríguez
Sueldo básico libre
PrimasBonificaciones
$ 450.000Navidad: $ 200.000Por administración $100000
Por viajes a: Bogotá $ 30000
“A: Cali $ 25000
“A: Florencia $ 25000
Total mes corriente: $ 630.000
Total mes diciembre: $ 830.000 (...)” (fl. 47, cdno. 1).
  

49. Así pues, esta subsección encuentra que, en relación con el segundo y tercer grupo, no existe dificultad alguna que impida la continuación del juicio de reparación con la intervención de los mismos, pues, de la simple observancia de la prueba relacionada, se tiene que las partes probaron plenamente la calidad en la cual sustentan sus pretensiones, a saber, la de conductores del bus de servicio público que resultó destruido, así como la de parientes de uno de estos últimos, más específicamente del señor José Agustín Gelpud, pues para tal efecto se allegaron los siguientes documentos:

1. Copia autenticada y original de certificado de registro civil de nacimiento de José Luis Gelpud Bravo, nacido el 26 de mayo de 1984, hijo de Edelmira Bravo Alvarado y José Agustín Gelpud, y reconocido por su padre de conformidad con el artículo 1º de la Ley 75 de 1968 (fls.19 y 73, cdno. 1).

2. Se aportó copia autenticada de certificado de registro civil de matrimonio celebrado entre José Agustín Gelpud y Juana Delmira Bravo Alvarado el 31 de mayo de 1985 (fl.18, cdno. 1).

50. De este modo, en atención a la situación esbozada, se encuentra justificado el reconocimiento del interés jurídico en la causa para actuar de los señores: Manuel Jesús Villacorte Rodríguez; José Agustín Gelpud y Juana Edelmira Bravo A., quien actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor José Luis Gelpud Bravo.

51. Finalmente, en lo atinente al primer grupo familiar al que se hizo alusión, es decir, al compuesto por Jesús Jainer Villacorte Villota, su compañera María Magdalena Campaña Aldaz y, sus hijos Anderson Steven Villacorte Campaña y el que, para la fecha de presentación de la demanda, estaba por nacer (hijo póstumo), tenemos que los mismos solicitaron la indemnización de los perjuicios que se les causaron como consecuencia de la destrucción del bus, que afirmaron ser de propiedad del primero. Bajo ese entendido, advertimos que los actores invocaron en el libelo, a favor del señor Jesús Jainer Villacorte Villota, la condición de propietario del vehículo marca international; modelo 1995; de colores rojo, blanco y negro; identificado con la placa SDL-880. Lo anterior se deriva del hecho primero de la demanda en el cual se consignó:

“El señor Jesús Jainer Villacorte Villota, adquirió mediante contrato de compraventa (siendo correcto permuta) suscrito el 25 de abril del año 2001, el vehículo bus de placas SDL-880, afiliado a la empresa de transporte de pasajeros intermunicipal Cootransmayo Ltda., en la suma de cien millones de pesos M./C. ($ 100.000.000) que pagó de la siguiente manera: la suma de $ 65.000.000 entregando y firmando traspaso de la buseta Chevrolet de placas SCT-100 de servicio público, la suma de $ 10.000.000, en efectivo a la firma del contrato, y el saldo en ocho cuotas mensuales de $ 3.000.000 y una novena de $ 1.000.000, que se deducían a partir del mes de mayo del 2001 del producido del bus adquirido”.

52. A efectos de verificar si la legitimación de hecho se acreditó dentro del expediente, de forma tal que se convirtiera en legitimación material, se reseña, a continuación, el material probatorio que se allegó con el objeto de probar la supuesta propiedad sobre el vehículo automotor. Para tal efecto, se aportó:

1. Copia autenticada de “contrato de compraventa de vehículo automotor” celebrado entre Alejandrina Beltrán Chazoy (en calidad de vendedor) y Jesús Villacorte Villota (en calidad de comprador), dentro del cual se pactaron las siguientes cláusulas:

“... Primera. Objeto del contrato: mediante el presente contrato, el vendedor transfiere a título de venta y el comprador adquiere la propiedad del vehículo automotor que a continuación se identifica:

Clase: busMarca internacionalModelo 95
Tipo de carrocería: cerradoColor Blanco, Rojoy (sic) negroMotor 469GM2UO94552
Chasis SH 648735SeriePuertas: 02
Capacidad: 33 pasajeros  
Acta o manifiesto 10502755Ciudad: MedellínFecha: 02-12-94
Sitio de matrícula: PastoPlaca Nº SDL-880Servicio: público

Segunda. Precio: como precio del automotor descrito las partes acuerdan la suma de cien millones de pesos moneda corriente. 100.000.000.

(...).

Cuarta. Obligaciones del vendedor: el vendedor hace entrega del vehículo en perfecto estado, libre de gravámenes, embargos, multas, impuestos, partes, pactos de reserva de dominio y cualquiera (sic) otra circunstancia que afecte el libre comercio del bien objeto del presente contrato. Igualmente el vendedor (o el comprador) se obligan a realizar las gestiones de traspaso ante las autoridades de tránsito dentro de los (sic) al término del pago días posteriores a la firma del presente contrato. Quinta. Entrega: En la fecha el vendedor hace entrega material en perfecto estado del vehículo objeto del presente contrato. Quinta. Entrega: En la fecha el vendedor hace entrega material en perfecto estado del vehículo objeto del presente contrato al comprador con los elementos que constan en inventario firmado por las partes y así lo acepta. Sexta. Reserva del dominio: el vendedor se reserva la propiedad del vehículo identificado en la cláusula primera del presente contrato hasta el momento en que se pague el precio estipulado en su totalidad, de conformidad con el artículo 952 del Código de Comercio (...)” (fl. 22, cdno. 1; destacado fuera del texto).

2. Certificado de propiedad del vehículo de placas SDL 880, expedido por la Secretaría de Tránsito de Pasto el 21 de febrero de 2002 y donde se certifica: 1) que la propietaria para la citada fecha era la señora Alejandrina Beltrán Chasoy; y 2) que para la fecha mencionada el vehículo no tenía pignoraciones, fideicomisos ni pendientes judiciales registrados (fl.44, cdno. 1).

53. Examinados los medios probatorios obrantes en el expediente, encuentra la Sala que ninguno de ellos da cuenta de que el señor Jesús Jainer Villacorte Villota, para la fecha en que sucedieron los hechos que dieron origen al presente litigio, fuese el propietario del bus accidentado, sino que por el contrario, lo que denotan las pruebas relacionadas y los hechos relatados en la demanda es que el referido señor, para la fecha del accidente, aún no fungía como propietario del bus destruido. Para verificar esta cuestión la Sala se dispone a reseñar la forma como el ordenamiento jurídico colombiano dispone que deba ser probada la propiedad de los automotores.

54. En ese orden de ideas, se advierte que en tratándose de la prueba de la propiedad de vehículos automotores debe tenerse presente que el Código Nacional de Tránsito Terrestre (D. 1344/70) en su artículo 88 (modificado por el D. 1809/90), norma vigente para la época de los hechos, establecía que el registro terrestre automotor es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él debía inscribirse todo acto o contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implicara constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real, principal o accesorio, sobre vehículos automotores terrestres para que surtiera efectos ante las autoridades y ante terceros, encargando al Instituto Nacional de Transporte la función de reglamentar la forma en que operaría y se llevaría el registro terrestre automotor(26).

54.1. En relación con este aspecto, la Corte Suprema de Justicia dispuso:

“En relación con la enajenación comercial de automotores, mientras no se demuestre que el respectivo título de adquisición fue inscrito ante el competente funcionario de las oficinas de tránsito, la simple entrega del objeto enajenado no equivale a tradición del mismo. Por expreso mandato de la ley se exige, a más de la entrega, la inscripción del título, pues de otro modo la tradición no se opera totalmente. Demostrando únicamente la celebración del contrato de compraventa, no queda demostrado el dominio, ya que en el derecho colombiano los contratos, por sí solos, no mutan el derecho real de propiedad de una cabeza a otra, porque ellos solamente son fuente de obligaciones. Y como a partir de la vigencia del Código de Comercio actual, ya la sola entrega material no es manera de hacer la tradición del dominio de los automotores, para lograrla o cumplirla se requiere ahora también la inscripción del título o documento en que consta el contrato de enajenación”(27) (destacado fuera del texto).

54.2. Por su parte, el Consejo de Estado, en materia de pruebas para acreditar la propiedad sobre un vehículo, ha precisado lo siguiente:

“El artículo 922 del Código establece que para acreditar la propiedad sobre vehículos se requiere demostrar que el respectivo título de adquisición fue inscrito en las oficinas de tránsito (D.L. 1344/70, art. 88, tal como fue modificado por el D.L. 1809/90), para lo cual se requiere aportar copia del registro”(28).

54.3. La anterior posición fue ratificada por la Sección Tercera de esta corporación, en la sentencia del 23 de abril de 2009, proferida dentro del Expediente 16.837, fallo en el cual, después de un exhaustivo estudio sobre la legislación patria y el derecho comparado acerca de la función constitutiva del registro automotor se concluyó:

“Todo lo hasta ahora expuesto resulta de capital importancia para la resolución del asunto sub iúdice, pues en relación con el asunto tratado en este acápite pueden formularse las siguientes conclusiones:

(i) Si bien es cierto que el contrato de compraventa de vehículos automotores es consensual, comoquiera que no requiere de formalidad alguna para su perfeccionamiento, no lo es menos que la eficacia del mismo tanto frente a las autoridades públicas en materia de tránsito terrestre automotor como frente a terceros, pende del cumplimiento de la formalidad o solemnidad de la inscripción del negocio jurídico en el correspondiente registro, procedimiento este que se constituye, aún desde la normatividad expedida en 1970, en el modo a través del cual el título conduce a la transmisión de la propiedad en los negocios a los cuales no se aplica la legislación mercantil; una comprensión diferente, en virtud de la cual dicho registro tendría solamente propósitos de publicidad, no solo contraviene el tenor literal de los preceptos que condicionan la eficacia del negocio a la realización del registro, sino también el espíritu mismo del sistema registral colombiano, construido a semejanza de los modelos alemán y austríaco —en los cuales el modo, el registro, resulta imprescindible para constituir o modificar el derecho real— y no del esquema consensual aplicado en Francia y en parte de la República Italiana en esta materia;

(ii) En la medida en que el anotado registro tiene naturaleza claramente constitutiva y no meramente declarativa, tanto en materia civil como en materia comercial, desde los años 1970 y 1971, respectivamente, la tradición de este tipo de bienes solo se entiende surtida con la entrega material del automóvil y con la inscripción del título correspondiente en el registro nacional automotor, y

(iii) Como corolario de lo anterior, la propiedad o la realización de cualquier negocio jurídico que afecte un derecho real respecto de un vehículo automotor, solamente puede probarse con la acreditación tanto del título (contrato) como del modo (tradición tabular) del cual se deriva la calidad de propietario, usufructuario, acreedor pignoraticio, etcétera; las normas que expresamente establecen una tarifa legal de prueba en esta materia —artículos 43 y 44 del Decreto-Ley 1250 de 1970— excluyen la posibilidad de que las anteriores circunstancias puedan acreditarse mediante la sola aportación de los títulos o instrumentos sujetos a inscripción, más allá de que el título o instrumento en cuestión solo surtirá efectos respecto de terceros —desde 1970, se insiste— después de efectuada la referida inscripción.

La especial naturaleza de los bienes de los que aquí se trata —vehículos automotores— siempre fue tenida en cuenta por el legislador nacional para expedir normas especiales que regularan el tráfico jurídico en la medida en que este involucrara la disposición de dicha clase de bienes, especialidad sustancial y normativa que, en consecuencia, excluye la aplicabilidad, a los negocios civiles que versaren sobre automotores, de lo preceptuado por el artículo 754 del Código Civil en punto a la tradición de cosas corporales muebles pues, como ampliamente se explicó, el sistema de registro colombiano, tradicionalmente y desde sus orígenes, ha asimilado al tratamiento dispensado a la propiedad inmueble en punto de las exigencias registrales, a los vehículos a motor. Lo dicho encaja perfectamente, por lo demás, con lo preceptuado por los artículos 749 y 759 del Código Civil, disposiciones cuyo tenor literal es el siguiente:

‘ART. 749.—Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.

ART. 759.—Los títulos traslaticios de dominio que deben registrarse, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho mientras no se haya verificado el registro en los términos que se dispone en el título del registro de instrumentos públicos’”.

55. Conforme al contexto normativo y jurisprudencial expuesto, resulta evidente que en el sub iúdice, la parte actora, es decir, quienes para estos efectos conforman el primer grupo familiar —tal y como se señaló con anterioridad— no acreditaron el dominio que adujeron se tenía sobre el vehículo accidentado. En efecto, como la calidad que el señor Jesús Jainer Villacorte Villota invocó en la demanda, al pretender la indemnización de perjuicios, fue la de propietario, es forzoso concluir que no acreditó la calidad aducida, lo que se traduce en la ocurrencia del fenómeno de falta de legitimación en la causa material, por activa, respecto de él y de quienes conforman su núcleo familiar, pues está claro que mientras no se lleve a cabo la inscripción en el registro nacional automotor en la correspondiente oficina del Ministerio de Transporte, el derecho de dominio no se habrá transferido por falta del modo, es decir que no habrá tradición.

56. Por todo lo anterior, y en virtud de los argumentos expuestos, la Sala considera que respecto a los demandantes Jesús Jainer Villacorte Villota; María Magdalena Campaña Aldaz, Anderson Steven Villacorte Campaña y el hijo póstumo de los dos primeros, no se halla acreditada la legitimación en la causa por activa.

57. Por consiguiente, y teniendo en cuenta que en el presente asunto se está frente a un litisconsorcio facultativo, en el cual la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y solo por razones de conveniencia o de economía concurrieron a un mismo proceso, es decir, la conformación del mismo dependió exclusivamente de la voluntad de cada una de las personas que lo integran, y por ende, su ausencia en el sub lite no genera algún tipo de nulidad ni impide decidir de fondo el asunto(29); la Sala precisa que el juicio de reparación directa continuará con los demandantes Manuel Jesús Villacorte Rodríguez; José Agustín Gelpud; Juana Edelmira Bravo A., quien actúa en su propio nombre y en el de su hijo menor José Luis Gelpud Bravo; Alfredo Leiton y Nelva Tulcán, quien actúa en su propio nombre y en el de su hija menor Solanyele Leiton Tulcán.

2.4.3. Legitimación en la causa por pasiva.

58. A su turno, en lo que respecta a la aptitud de la Policía Nacional para concurrir al presente proceso como demandada, la Sala pone de presente que si bien la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva no fue alegada oportunamente por la entidad demandada, toda vez que la misma solo se vino a invocar durante el transcurso de la etapa para alegar de conclusión en primera instancia, esto no es óbice para estudiar el interés jurídico o la legitimidad para obrar dentro del proceso de la parte demandada, pues de acuerdo con lo dispuesto por el inciso final del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, que al respecto establece:

“... También podrán proponerse como previas las excepciones de cosa juzgada, transacción, caducidad de la acción, prescripción extintiva y falta de legitimación en la causa. Cuando el juez encuentre probada cualquiera de estas excepciones, lo declarará mediante sentencia anticipada” (destacado fuera del texto).

Se tiene que el juez está facultado para declarar de oficio las excepciones que encuentre probadas dentro del plenario, dentro de ellas la de falta de legitimación en la causa.

59. En relación con el aspecto que ahora se examina, debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 149 del Código Contencioso Administrativo (modificado por L. 446/98, art. 49), norma vigente para el momento de la presentación de la demanda, en todo proceso contencioso administrativo la nación debe estar representada por el ministro, director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor, o por aquella persona de mayor jerarquía en la entidad que haya producido o expedido el acto.

60. Teniendo en cuenta la base normativa anterior, la Sala ha sostenido que en asuntos como el que se debate en este proceso, la imputación se hace teniendo como eje a la nación, la que, para efectos procesales, ejerce su representación por medio de la rama, dependencia u órgano al, para efectos de la imputación de la responsabilidad patrimonial del Estado, se le pueda atribuir el daño, el hecho, la omisión, la operación administrativa o la ocupación(30). En este sentido, el precedente de la Sala señala:

“Debe advertirse que aunque la entidad demandada estuvo representada durante todo el proceso por el Ministerio de Justicia, la condena deberá ser reconocida con cargo al presupuesto de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la ley 270 de 1996.

En asuntos similares, la Sala ha precisado la distinción entre la legitimación en la causa por pasiva y la representación en estos términos:

Entendida la legitimación en la causa como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, es evidente que este presupuesto se cumple en el caso sub iúdice como que el actor formuló su petitum contra la nación, que es la llamada a resistirlo.

Ocurre, sin embargo, que esta persona jurídica está representada por diversos funcionarios según la rama del poder público o la dependencia u órgano que deba concurrir al proceso porque ‘los actos administrativos, los hechos, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas’ que juzga la jurisdicción de lo contencioso administrativo (CCA art. 83) les sean atribuibles de manera directa, de acuerdo con las previsiones contenidas en el artículo 149 Código Contencioso Administrativo.

Podría afirmarse que el centro genérico de imputación —Nación— es una persona jurídica unitaria y como tal, para efectos procesales, considerada parte, solo que en cuanto a su representación esa imputación se particulariza teniendo en cuenta la rama, dependencia u órgano al que, específicamente para los efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se le atribuya el hecho, la omisión o la operación administrativa o la ocupación causante del daño indemnizable (CCDA[sic], art. 85)”(31).

“(...).

Así las cosas, de acuerdo con las normas vigentes para la época de presentación de la demanda, la nación debía (sic) comparecer a través del Ministro de Justicia a todo proceso en que se discutiera su responsabilidad por las actuaciones de los jueces o magistrados y así ocurrió en el presente caso. No obstante, como el fallo se profiere en vigencia de la Ley 270 de 1996, la Nación deberá responder por los perjuicios causados a la demandante a través del Consejo Superior de la Judicatura, sin que pueda entenderse vulnerado el derecho al debido proceso de la entidad demandada, pues la parte en el mismo que lo es la Nación, tal como se señaló antes, sí estuvo debidamente asistida. Este es un problema presupuestal y no procesal”(32).

61. En el presento caso, la litis se trabó en contra de la Nación - Policía Nacional, quien, según las pruebas debidamente allegadas al proceso, específicamente el informe de accidente rendido por el director de la Secretaría de Tránsito Municipal de Mocoa (fls. 23-25, cdno. 1), el testimonio rendido por Francisco Tobar (fls.68 y 69, cdno. 1), la diligencia de inspección judicial con intervención de peritos realizada el 3 de octubre de 2002 al lugar del accidente (fls. 93-95, cdno. 1) y, el dictamen pericial presentado el 23 de octubre de 2002 por los peritos Bernardo Navia Muñoz y Carlos Calderón Trejos (fls. 96-106, cdno. 1); tenía instalada una estación o puesto de mando, cuyas unidades policiales acantonadas practicaban requisas a los vehículos de servicio público y privado que se desplazan por la carretera que recorría las inmediaciones de dicha estación.

62. De ese modo, observa esta subsección que, quien ahora acude en calidad de demandada, se encuentra plenamente facultada para ventilar sus intereses a través del proceso de la referencia, o lo que es lo mismo, se encuentra plenamente legitimada para ejercer todos los actos tendientes a asegurar su defensa tanto formal como material dentro de la presente causa.

63. Esclarecido todo lo concerniente a los aspectos procesales previos, procede la Sala a relacionar el material probatorio obrante en el proceso y todo aquello que con él se logra acreditar.

3. Los medios probatorios.

64. Al expediente fueron allegados oportunamente y cumpliendo las exigencias legales para tener valor probatorio los siguientes medios probatorios:

64.1. Se aportaron los siguientes registros y certificados civiles de nacimiento:

64.1.1. Copia autenticada de registro civil de nacimiento de Anderson Steven Villacorte Campaña, nacido el 6 de febrero de 1999 e hijo de María Magdalena Campana Aldaz y de Jesús Jainer Villacorte Villota (fl.14, cdno. 1).

64.1.2. Copia autenticada y original de certificado de registro civil de nacimiento de José Luis Gelpud Bravo, nacido el 26 de mayo de 1984, hijo de Edelmira Bravo Alvarado y José Agustín Gelpud, y reconocido por su padre de conformidad con el artículo 1º de la Ley 75 de 1968 (fls. 19 y 73, cdno. 1).

64.1.3. Original de certificado de registro civil de nacimiento y copia auténtica de registro civil de nacimiento de Solanyele Leiton Tulcán, nacida el 20 de noviembre de 1997, hija de Nelva Tulcán Bravo y de Alfredo Benjamín Leiton Delgado, y reconocida por su padre de conformidad con el artículo 1º de la Ley 75 de 1968 (fls. 21 y 46 cdno. 1).

64.2. Se aportó copia autenticada de certificado de registro civil de matrimonio celebrado entre José Agustín Gelpud y Juana Delmira Bravo Alvarado el 31 de mayo de 1985 (fl.18, cdno. 1).

64.3. Se aportó copia autenticada de registro civil de matrimonio celebrado entre José Agustín Gelpud y Juana Delmira Bravo Alvarado el 31 de mayo de 1985 (fl.45, cdno. 1).

64.4. Declaración extraprocesal rendida el 29 de noviembre de 2001 por Jesús Villacorte y María Magdalena Campaña ante el notario único de Puerto Asís, en la que se manifestó:

“... Sin impedimento legal para declarar, certifico y hago constar: Que convivo en union (sic) marital de hecho desde hace más de cinco (5) años, con la señora Maria Magdalena Campaña Aldaz, identificada con la cédula de ciudadanía 69.026.626 de Puerto Asís (P). Convivencia que hemos llevado cono (sic) compañeros permanente (sic) y bajo un mismo techo. Durante dicha convivencia hemos procreado un niño de nombre Anderson Steven Villacorte Campaña, de tres (3) años de edad.

Así mismo afirmo que mi compañera Maria Magdalena Campaña Aldaz y nuestro hijo Anderson Steven Villacorte Campaña, dependen económicamente de mí en todo lo relacionado a (sic) (alimentación —sic—, vivienda, vestuario, droga, y demás gastos que demanda el sostenimiento de un hogar)” (fl.13, cdno. 1).

64.5. Certificación expedida el 29 de noviembre de 2001 por el médico Carlos A. Durán C., cuyo contenido es el siguiente:

“Certifico: que la señora María Magdalena Campaña de 26 años de edad. identificada (sic) con cédula de ciudadanía 69.026.826 de Pto (sic) Asís. se (sic) encuentra en estos momentos con embarazo de 37 semanas y en el momento se encuentra estable” (fl. 15, cdno. 1).

64.6. Copia auténtica de carnet 813 perteneciente a Jesús Villacorte expedido el 18 de diciembre de 2000 por la Cooperativa de Transportadores del Putumayo “Cootransmayo”, con el cual se acredita que el mencionado señor se desempeñaba como “conductor de bus de Cootransmayo Ltda.” (fl.16, cdno. 1).

64.7. Copia auténtica de licencia de conducción 86000-0002389 D, categoría 5, perteneciente al señor Manuel Jesús Villacorte Rodríguez (fl.16, cdno. 1).

64.8. Copia auténtica de carnet Nº 216 perteneciente a José Agustín Gelpud expedido el 3 de diciembre de 2001 por la Cooperativa de Transportadores del Putumayo ‘Cootransmayo’, con el cual se acredita que el mencionado señor se desempeñaba como “conductor bus de Cootransmayo Ltda.” (fl. 17, cdno. 1).

64.9. Declaración extraprocesal rendida el 19 de noviembre de 2001 por Alfredo Benjamín Leiton Delgado ante el notario único de Mocoa, en la que manifestó:

“... Segundo.- El objeto de mi declaración es la siguiente: declaro bajo la gravedad del juramento que desde hace siete (7) años convivo en unión libre con la señora Nelva Tulcán Bravo, quien se identifica con la cedula (sic) de ciudadanía 69.005.082 de Mocoa (Putumayo)” (fl. 20 cdno. 1).

64.10. Copia autenticada de “contrato de compraventa de vehículo automotor” celebrado entre Alejandrina Beltrán Chazoy (en calidad de vendedor) y Jesús Villacorte Villota (en calidad de comprador), dentro del cual se pactaron las siguientes cláusulas:

“... Primera. Objeto del contrato: mediante el presente contrato, el vendedor transfiere a título de venta y el comprador adquiere la propiedad del vehículo automotor que a continuación se identifica:

Clase: busMarca: internacionalModelo: 95
Tipo de carrocería: cerradoColor Blanco, Rojoy (sic) negroMotor 469GM2UO94552
Chasis SH 648735SeriePuertas: 02
Capacidad: 33 pasajeros  
Acta o manifiesto 10502755Ciudad: MedellínFecha: 02-12-94
Sitio de matrícula: PastoPlaca Nº SDL-880Servicio: público

Segunda. Precio: como precio del automotor descrito las partes acuerdan la suma de cien millones de pesos moneda corriente. 100.000.000.

(...).

Cuarta. Obligaciones del vendedor: el vendedor hace entrega del vehículo en perfecto estado, libre de gravámenes, embargos, multas, impuestos, partes, pactos de reserva de dominio y cualquiera (sic) otra circunstancia que afecte el libre comercio del bien objeto del presente contrato. Igualmente el vendedor (o el comprador) se obligan a realizar las gestiones de traspaso ante las autoridades de tránsito dentro de los (sic) al término del pago días posteriores a la firma del presente contrato. Quinta. Entrega: En la fecha el vendedor hace entrega material en perfecto estado del vehículo objeto del presente contrato. Quinta. Entrega: En la fecha el vendedor hace entrega material en perfecto estado del vehículo objeto del presente contrato al comprador con los elementos que constan en inventario firmado por las partes y así lo acepta. Sexta. Reserva del dominio: el vendedor se reserva la propiedad del vehículo identificado en la cláusula primera del presente contrato hasta el momento en que se pague el precio estipulado en su totalidad, de conformidad con el artículo 952 del Código de Comercio (...)” (fl. 22, cdno. 1) (destacado fuera del texto original).

64.11. Copia simple de “informe de accidente, ocurrido el día viernes 9 de noviembre (sic) de 2001, aproximadamente a las 18:30 Horas. en (sic) el sitio denominado como El Mirador donde el bus de placas SDL-880 de la empresa Cootransmayo, se precipito (sic) a un barranco aproximadamente a unos 50 metros de profundidad, donde (sic) resulto (sic) Herida (sic) la menor Solanyely (sic) Leiton Tulcán. Quien (sic) se encontraba dentro del bus, en el Momento (sic) que la policía (sic) Nacional efectuaba el control de requisa. Padres de la menor Alfredo Leiton y Melba (sic) Tulcán”. El mencionado informe fue rendido por el director de la Secretaría de Tránsito Municipal de Mocoa (fls. 23-25, cdno. 1).

64.11.1. Copia simple de versión rendida por José Agustín Gelpud ante la Secretaría de Tránsito Municipal de Mocoa:

“Siendo aproximadamente pasadas las 6:30 p.m. entre oscuro y claro llegamos al mirador, la policía nos hizo parar, para una requisa, el agente ordeno (sic) bajarse (sic) a todos los pasajeros con sus maletas, yo estaba dentro del bus en la cabina en el volante, entonces otro agente por el lado izquierdo me ordeno (sic) abrir las (sic) bodega, insinuándome dos veces y yo le dije que se espere un momento que el oficial iba ha (sic) una plata de unos pasajes que un agente le estaba pagando de unas muchachas, me baje para que hicieran la requisa se subió el agente a requisar, se encontraba requisando en la cabina cuando al rato los pasajeros gritaron se va el bus, de inmediato le grite (sic) al policía que me diera permiso para entrar a la cabina a controlar el vehículo y no me contesto (sic) nada, de asustado me empujó cayéndome muy cerca de las llantas y me pare (sic) nuevamente y me enrede (sic) con el mismo agente y ya me fue imposible alcanzarlo. Después de un rato de haberse ido al abismo el bus bajaron a rescatarla entre ellos el papá de ella.

Luego (sic) bajamos con el patrón y 3 agentes de policía haber (sic) si de pronto alguien más había y lo único que encontraron los agentes fue un fusil dentro (sic) y lo sacaron hasta arriba donde estaban los otros agentes y nosotros sacamos nuestras maletas. Luego los agentes me ordenaron que tenía que hacerme tomar la prueba de alcoholemia, entonces como no hubo transporte baje (sic) al día siguiente al hospital y no se pudo tomar porque el hospital no tenía los implementos necesarios para este examen” (fl. 26, cdno. 1).

64.11.2. Copia simple de versión rendida por Emanuel de Jesús Villacorte ante la Secretaría de Tránsito Municipal de Mocoa:

“Paramos porque la policía (sic) Nacional encendieron (sic) unas luces, un agente (sic) ordeno (sic) bajarnos para una requisa, nos bajamos y el chofer coloco (sic) el freno de seguridad, un policía me dijo las bodegas, le dije que esperara un momento por que (sic) un policía me estaba llamando para pagarme dos pasajes de dos muchachas que medijierón (sic) que aquí un policía me pagaba el pasaje en el momento que yo pase (sic) había un Policía (sic) que estaba en la cabina requisando a cabe (sic) de cobrar, cuando el carro empezó a moverse la gente grito (sic), se va el bus y el chofer corrió a subirse al carro iba en la puerta cuando el policía que estaba en la cabina por salir apresuradamente empujó al chofer y se cayeron, el chofer hubiera alcanzado a parar el carro pero por el afán de bajarse del policía, no permitió que se volviera a colocar los frenos de seguridad al bus (sic). Luego bajaron al bus a salcar[sic] a la niña el papá de la niña y unos policías, luego volvimos a bajar con tres policías quienes sacaron un fusil de la cabina del bus, el fusil estaba doblado, nosotros presumimos y estamos seguros que fue el policía que accidentalmente desactivo (sic) los frenos de seguridad” (fl. 27, cdno. 1).

64.11.3. Copia simple de versión rendida por Margarita Loaiza ante la Secretaría de Tránsito Municipal de Mocoa:

“El señor conductor se cuadro (sic), le puso el freno de seguridad y se bajaron todos los pasajeros y se bajo (sic), quedó la niña dormida, un policía estaba en la cabina realizando requisa, cuando el bus empezó a moverse el conductor corrió a subirse a parar el carro, ya en la puerta el policía (sic) que salía apresuradamente empujo (sic) al chofer y se cayeron. El bus llevaba estacionado aproximadamente unos 5 minutos” (fl. 28, cdno. 1).

64.12. Fotografías tomadas al bus accidentado (fls. 29 y 30, cdno. 1).

64.13. Certificación expedida el 14 de noviembre de 2001 por la contadora de la Cooperativa de Transportadores del Putumayo “Cootransmayo Ltda.”, cuyo contenido es el siguiente:

“El señor Jesús Jaine (sic) Villacorte Villota, identificado con la cédula de ciudadanía 87.715.693 de Ipiales, es asociado activo de esta cooperativa, con el vehículo de placas (sic) SDL-880 Número Interno 1529, obteniendo un producido mensual en el último trimestre de 2001 (agosto, septiembre y octubre de 2001) de $ 4.058.000 (cuatro millones cincuenta y ocho mil pesos m/cte.)” (fl.31, cdno. 1).

64.14. Cotización elaborada el 19 de noviembre de 2001 por la empresa Navitrans S.A., sobre el precio del chasis y del motor del bus accidentado (fls. 32-34, cdno. 1).

64.15. Cotización elaborada el 20 de noviembre de 2001 por la empresa Serviolímpica Ltda, sobre el precio de la carrocería del bus accidentado (fl. 35, cdno. 1).

64.16. Certificación expedida el 4 de diciembre de 2001 sobre la revisión técnica mecánica efectuada al “vehículo bus distinguido con la placa SDL-880, marca international, modelo 1995, afiliado a la empresa de Cootransmayo peritasgo (sic) realizado el día 1º primero de diciembre a las 9:30 a.m.” (fl. 36, cdno. 1).

64.17. Recibo de pago expedido el 12 de noviembre de 2001 y suscrito por Julio García y Jesús J. Villacorte, cuyo contenido es el siguiente:

“Yo, Julio García hago constar que recibí del señor Jesús Jainer Villa Corte (sic) Villota la suma de $ 3.500.000 por trabajos de rescatar la chatarra del vehículo de su propiedad en el punto llamado el mirador, lugar del accidente” (fl. 37, cdno. 1).

64.18. Recibo de pago expedido el 15 de noviembre de 2001 por el servicio de grúa contratado por el señor Jesús Jainer Villacorte “del Mirador a Puerto Asís (put)”, por un valor de un millón de pesos ($ 1.000.000) (fl.38, cdno. 1).

64.19. Recibo de pago expedido el 15 de noviembre de 2001 por Elizabeth Sánchez por un valor de doscientos cincuenta y dos mil quinientos pesos ($ 252.000), en razón de los gastos de alimentación de siete personas por un lapso de cinco días (fl. 39, cdno. 1).

64.20 Certificado de propiedad del vehículo de placas SDL 880, expedido por la Secretaría de Tránsito de Pasto el 21 de febrero de 2002 y donde se certifica: 1) que la propietaria para la citada fecha era la señora Alejandrina Beltrán Chasoy; y 2) que para la fecha mencionada el vehículo no tenía pignoraciones, fideicomisos ni pendientes judiciales registrados (fl. 44, cdno. 1).

64.21. Constancia expedida el 25 de enero de 2002 por Jesús Jainer Villacorte Villota, cuyo contenido es el siguiente:

“Yo Jainer Jesús Villacorte Villota identificado con cédula de ciudadanía 87715693 de Ipiales Como (sic) Legal (sic) propietario tenedor del vehículo clase bus cerrado de placas SDL 880 de pasto (sic) Afiliado (sic) a la empresa de transportes ‘Cooperativa de Transportadores del Putumayo’ legal mente (sic) constituida, y con numero (sic) interno ‘1529’ certifico bajo gravedad de juramento que soy patrono empleador y consecuentemente pago los sueldos, primas, bonificaciones que a continuación especifico a los señores: José Agustín gelpud (sic) identificado con cédula de ciudadanía 15555134 de Mocoa (sic).

Y a l (sic) Manuel Jesús Villacorte Rodríguez con cédula de ciudadanía 5267438 de Ipiales los cuales desempeñan los cargos de primer conductor profesional y segundo conductor profesional, auxiliar de viaje y administrador operacional de dicho vehículo respectivamente

1. José Agustín gelpud (sic)
Primas Bonificaciones
$ 450.000Navidad: $ 200.000Por viajes a: Bogotá $30000
“A: Cali (sic) $ 25.000
“A: Florencia (sic) $ 25.000
Total mes corriente: $ 530.000
Total mes diciembre: $ 730.000
  
2. Manuel Jesús Villacorte Rodríguez
Sueldo básico libre
PrimasBonificaciones
$ 450.000Navidad: $ 200.000Por administración $100000
Por viajes a: Bogotá $ 30000
“A: Cali $ 25000
“A: Florencia $ 25000
Total mes corriente: $ 630.000
Total mes diciembre: $ 830.000 (...)” (fl. 47, cdno. 1).
  

64.22. Testimonio rendido por Francisco Tobar:

“(...) Pregunta. Manifieste bajo la gravedad del juramento que ha rendido lo que sepa y le conste con relación al accidente sufrido por un vehículo afiliado a Cootrasmayo (sic), placas SDL – 580 (sic) según hechos ocurridos en la vía que de Mocoa conduce a la ciudad de Pasto el día 9 de noviembre de 2001. Contesto: yo venía desde Puerto Asís en un bus de Cootrasmayo (sic), en el trayecto nos habían requisado varias veces tanto el ejército como la policía. Llegamos a aun (sic) sitio denominado El Mirador donde la policía pidió el favor de que se bajara todo el mundo y precedieron (sic) a hacer una requisa, en ese momento se bajo (sic) toda la gente del bus y la policía subió al bus, abajo nos esperaban otros policias (sic) que nos requisaron y los policias (sic) que estaban dentro del bus estaban requisando todo lo que estaba adentro y miré que había un policía en la cabina del conductor, en unos momentos el bus procedió a retrocede (sic) para atrás y dos policías que estaban dentro del bus se zumbaron (sic) porque el bus se (sic) retrocedió y se fue para el precipicio, en ese momento el conductor trató como de subirse al bus y un policía (sic) le cayó encima y el bus no se pudo detener y se fue al precipicio y el bus estando en el precipicio se escuchaba que lloraba una niña que se había quedado dormida dentro del bus y la policía (sic) bajó y se dieron sus medios para bajar al precipicio y sacaron ala (sic) niña (...) Preguntado. Manifieste bajo la gravedad del juramento que ha rendido si sabe cuál fue la causa para que el bus al que usted se refiere retrocediera del sitio en que se encontraba estacionado, para luego caer al abismo. Contesto. Lo que pasa es que ese bus se regresó porque el policía (sic) que se subió a requisar el bus a la cabina movio (sic) el freno de seguridad, no me consta pero me imagino. Preguntado. Manifieste si el bus al que se refiere en su respuesta fue asegurado por el conductor cuando se estacionó para que la policía procediera a realizar la requisa. Contesto: pues yo que haya dado cuenta el bus estaba bien seguro, nosotros los pasajeros estábamos arrimados al bus cuando nos requisaron y en el tiempo que duró la requisa el bus estuvo seguro (...) Preguntado. Manifieste al despacho, por cuanto usted ha asegurado viajar a bordo del bus al que se ha referido, desde la ciudad de Puerto Asís, que (sic) tiempo transcurrió desde que inició el viaje hasta llegar al sitio del mirador y que (sic) condiciones mecánicas venía el citado automotor. Contesto: Mas (sic) o menos el tiempo gastado entre Puertos (sic) Asís y el sitio de El Mirador fue de más o menos unas seis o siete horas, era un bus excelente no había tenido ningún inconveniente en el camino y su presentación era muy buena. Preguntado. Manifieste si cuando los agentes de Policía (sic). Preguntado. El despacho. Manifieste si después del accidente de los pasajeros del bus con respecto a la actitud de la policía. Contesto: La gentes (sic) estaba brava con los policias (sic) y los policía (sic) le echaban la culpa al conductor, pero la gente realmente estaba bien brava con los policías porque al parecer los culpables eran ellos y les habían dicho que ya veníamos bien requisados, y la gente les dijo más otra requisa, venimos bien requisados...” (fls. 68 y 69, cdno. 1).

64.23. Diligencia de inspección judicial con intervención de peritos realizada el 3 de octubre de 2002 al lugar del accidente (“El Mirador” ubicado dentro de la jurisdicción del municipio de Mocoa):

“... hacemos un recorrido por el lugar de los hechos, el sitio está ubicado donde la policía y el Ejército Nacional hacen las requisas de rutina a los diferentes buses y demás vehículos, allí existe (sic) a mano derecha subiendo cinco casetas de comestibles y al otro lado dos castas (sic) de madera; las dos de enfrenten (sic) se encuentran desabitadas (sic). nos (sic) ubicamos frente a una de las casetas donde generalmente se ubican los busese (sic) para la requisa de los pasajeros, es un terreno pendiente donde el bus fue estacionado para la requisa correspondiente. Medimos desde el sitio donde se dice se encontraba el bus estacionado hasta el borde de la carretera a mano derecha y mide una longitud de 30 m. Del sitio donde cayó miramos hacia abajo y encontramos una profundidad aproximada de 100 m donde se dice quedó el bus, hay una especie de ordenada y el avisomo contínuá (sic) hacia debajo (sic) de aproximadamente unos 1000 m. Miramos el sitio además que la carretera tiene una pendiente de 34 a 40 grados y hace una curva en U de unos 180 grados al lado y lado bordea una (sic) abismo de gran profundidad. Al filo de la curva se encuentra la estación de policía y frente a esta se encuentra el Sagrado Corazón de Jesús. Desde el bordo (sic) de la estación de policía se observa un abismo de gran profundidad donde se observa el Valle (sic) de Mocoa y la Llanura (sic) Amazonica (sic) y se observa (sic) las Pobliaciones (sic) de Mocoa, Villagarzón y otros. En el sitio donde se dice haberse derrumbado el vehículo existe una baranda metálica de contención al borde derecho bajando, frente a las casetas de comestibles, la cual se dice no existía para el momento en que se derrumbó el vehículo...” (fls. 93-95, cdno. 1).

64.24. Dictamen pericial presentado el 23 de octubre de 2002 por los peritos Bernardo Navia Muñoz y Carlos Calderón Trejos, cuyo contenido es el siguiente:

“... El lugar en el cual nos encontramos durante la diligencia de inspección judicial, donde se argumenta ocurrieron los hechos conocidos en la demanda, esta (sic) ubicado en la carretera Mocoa - Pasto, kilómetro 115 + 500 metros, paraje conocido con el nombre de El Mirador. En las inmediaciones del mencionado trecho se ha instalado y dotado una ‘estación’ de la Policía Nacional departamento Putumayo. Entre las funciones que cumplen las unidades policiales acantonadas en dicha estación de policía, está la de practicar requisas a los vehículos de servicio público y privado que se desplazan por ese carreteable. Para la práctica de esta función, los agentes hacen parar el vehículo, piden algunos datos relacionados con la propiedad del vehículo y con la identidad del conductor, y en ocasiones se requisa el equipo y la humanidad de los pasajeros de buses de transporte intermunicipal. A esta función la llaman ‘un retén’.

(...).

Verificadas en forma directa y personal las condiciones existentes en el sitio de los hechos, es decir ‘El Mirador’, se pudo constatar que la banca de la carretera tiene una pendiente del 6.5% (...), aspecto técnico que nos indica que ese porcentaje de pendiente no permite a un vehículo sostenerse estando la caja en relación o posición neutro, pues correría el riesgo de botar la relación e iniciar marcha hacia atrás, o en retro.

3. Manifiesta que cuidado que (sic) tendría o debería tener el conductor para evitar este tipo de accidentes.

Básicamente dejar el vehículo engranado (posición de la palanca de cambios en 1ª velocidad), accionar el freno de seguridad y acuñar las llantas traseras con tacos, las (sic) cuales hacen parte del equipo de carretera. Contemplado en el capítulo (sic) III, articulo (sic) 44 y 59 del Código Nacional de Tránsito.

(...).

Se trata de un terreno de montaña abrupta, con laderas muy escarpadas, dígase mejor, es una zona de precipicios. Por la conformación topográfica del terreno en el lugar denominado ‘El Mirador’, en donde la policía practica la requisa a los vehículos, se estima que no es el lugar apropiado para el estacionamiento o parqueo de vehículos, debido no solo (sic) a la pendiente, sino además por la presencia de precipicios en ambos lados de la carretera. Esta circunstancia se puede corroborar en los archivos de Invías, Regional Putumayo.

(...).

Existe altísimo riesgo de que los vehículos que se detengan en el sitio denominado ‘El Mirador’, se desplacen en reversa, o retrocedan debido a la pendiente de la carretera, siempre y cuando no se tomen las medidas de seguridad exigidas en estos eventos, como ya se dejo (sic) explicito (sic). Además, el riesgo de sufrir una catástrofe se agrave (sic) en consideración a la proximidad del abismo, lo angosto de la banca, la ausencia de asfalto y de muros de contención.

6. Determinen los señores peritos, aproximadamente a que (sic) profundidad resbaló el vehículo, objeto de la demanda.

Tanto en consulta formulada a la Regional de Invías Putumayo en Mocoa y a la medición realizada por el Ing. (sic) Rodríguez, el vehículo objeto de la demanda, resbalo (sic) a 130 metros de profundidad.

7. Dígnese determinar características agrestes del precipicio.

Es un precipicio profundo pronunciado de talud alto sin barreras naturales, cualquier objeto que se precipite hacia el[sic], por su gravedad, cae el fondo.

(...).

Se pueden considerar posibles causas del deslizamiento del bus al abismo:

a) El sitio de parada o parqueo, por cuanto no es adecuado, debido a las razones que se expresan en este concepto, destacando la pendiente del 6.5%, lo cual hace que la fuerza de inercia arrastre hacia atrás un vehículo.

b) La caja de cambios del vehículo, pudo ser desengranada accidentalmente al momento de la requisa, dejando el vehículo suelto.

c) El freno de seguridad del vehículo, pudo ser desactivado al momento de la requisa, dejando el vehículo sin frenos.

d) No había un muro de contención, ni barrera de contención con la suficiente resistencia para evitar el desplazamiento del rodante.

e) El acto de haberse separado el conductor de los controles del vehículo y no haber colocado las cuñas en las ruedas traseras.

f) La poca visibilidad producida por la neblina que suele haber a esas horas en la montaña.

(...).

Un vehículo de las características del bus siniestrado, objeto de esta pericia, debidamente acuñado en las llantas del tren trasero y estando engranado en un cambio fuerte, como lo es la primera velocidad, si es posible que se mantenga estático, ya que tanto las cuñas, contrarrestan la fuerza de inercia y sostienen el peso del vehículo y la posición de la palanca en primera velocidad, compresiona la velocidad del motor evitando un desplazamiento rápido del vehículo, siempre y cuando la máquina del vehículo este (sic) apagado (sic) y en perfectas condiciones mecánicas.

(...).

En consulta hecha a los archivos de la Regional Invías Putumayo en Mocoa, respecto a la instalación de la barrera metálica de contención que hoy existe en el sitio El Mirador, esta fue colocada en el primer semestre del presenta (sic) año (2002) (...)” (fls. 96-106, cdno. 1).

64.24.1. Gráfico del lugar del accidente (Torre El Mirador), anexo al dictamen pericial al que se está haciendo referencia (fl. 102, cdno. 1).

64.24.2. Fotografías tomadas al lugar en el que ocurrió el accidente (zona denominada El Mirador, ubicada en la jurisdicción del municipio de Mocoa), anexas al dictamen pericial al que nos estamos refiriendo (fls. 103-106, cdno. 1).

64.25. Oficio PF-0-160-2003 con fecha 14 de marzo de 2003 del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el que se informa “que el día de hoy 14 de marzo la menor Solanyele Leiton Tulcán no se presento (sic) para la practica (sic) del examen pericial ordenado” (fl.109, cdno. 1). En relación con lo anterior, cabe anotar que el 27 de marzo de 2003 la apoderada de la parte demandante presentó memorial en el que desistió expresamente de la mencionada prueba (fl. 113, cdno. 1).

4. Problemas jurídicos.

65. En el presente proceso cabe formular el siguiente problema jurídico: ¿Cabe imputar fáctica y jurídicamente la responsabilidad a la entidad demandada —Nación - Policía Nacional— por la supuesta falla en el servicio que derivó en la producción del daño antijurídico ocasionado en la esfera personal y patrimonial de los demandantes, como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 9 de noviembre de 2001 en el sector conocido como “El mirador” ubicado en la vía que de Puerto Asís conduce a la ciudad de Pasto, en el que resultó destruido el bus de servicio público afiliado a la empresa Cootransmayo Ltda., e identificado con la placa SDL-880, así como resultó lesionada la menor Solanyele Leiton Tulcán, y como consecuencia de ello condenarla al pago de los perjuicios morales, materiales e inmateriales deprecados?

5. Delimitación del objeto de la apelación.

66 El análisis de la impugnación se circunscribirá a los argumentos expuestos y desarrollados por la parte actora en su recurso de apelación, específicamente en lo que tiene que ver con: a) la imputación del daño antijurídico ocasionado a Manuel Jesús Villacorte Rodríguez, José Agustín Gelpud, Juana Edelmira Bravo Alvarado, José Luis Gelpud Bravo, Alfredo Leiton Delgado, Nelva Tulcán Bravo y Solanyele Leiton Tulcán; b) acceder al reconocimiento de los perjuicios morales a favor de las personas anteriormente relacionadas; c) reconocer el lucro cesante consolidado y futuro a favor de Manuel Jesús Villacorte Rodríguez, José Agustín Gelpud, Juana Edelmira Bravo Alvarado y José Luis Gelpud Bravo; y, d) ordenar el reconocimiento del daño emergente futuro a favor de Alfredo Leiton Delgado, Nelva Tulcán Bravo y Solanyele Leiton Tulcán.

67. La Sala, en primer lugar, aborda si está demostrado, es cierto, personal y directo, el daño ocasionado a los demandantes Manuel Jesús Villacorte Rodríguez, José Agustín Gelpud, Juana Edelmira Bravo Alvarado, José Luis Gelpud Bravo, Alfredo Leiton Delgado, Nelva Tulcán Bravo y Solanyele Leiton Tulcán como consecuencia de los hechos producidos el 9 de noviembre de 2001.

68. La exposición del asunto que ahora ocupa nuestra atención se debe iniciar por el estudio y análisis del daño, puesto que como bien lo expresa Juan Carlos Henao “no se trata de una necedad intelectual ni de un juego de palabras y conceptos. Se trata de tomar posición respecto de la manera como se debe estudiar la responsabilidad civil: primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del por qué se debe reparar, esto es, el fundamento”(33).

6. Daño antijurídico.

6.1. La noción de daño en su sentido general.

69. Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación solo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño solo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

“Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: ‘Donde no hay interés, no hay acción’. Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser ‘legítimo y jurídicamente protegido’ (...)”(34).

6.2. La noción de daño antijurídico.

70. Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

71. Así pues, daño antijurídico es aquel que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

72. El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(35) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(36); o la “lesión de un interés o con la alteración ‘in pejus’ del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(37); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(38), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(39); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(40), o de la cooperación social(41).

73. En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(42). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(43).

74. De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(44).

75. Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(45). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(46), anormal(47) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(48).

6.3. El daño antijurídico en el caso concreto.

76. La Sala considera pertinente fraccionar el estudio del presente asunto en dos partes. Por un lado, se analizará si existe prueba que permita determinar de manera inequívoca la producción de un daño antijurídico en la esfera personal y patrimonial de quienes aducen la calidad de conductores del bus de servicio público accidentado y, por otro, se examinará la posible concreción de dicho daño en los demandantes Alfredo Leiton Delgado, Nelva Tulcán Bravo y Solanyele Leiton Tulcán.

77. De acuerdo con lo anterior, en lo que concierne a los demandantes Manuel Jesús Villacorte Rodríguez, José Agustín Gelpud, Juana Edelmira Bravo Alvarado y José Luis Gelpud Bravo, tenemos que dentro del expediente obran los siguientes medios probatorios:

1. Copia auténtica de carnet Nº 813 perteneciente a Jesús Villacorte expedido el 18 de diciembre de 2000 por la Cooperativa de Transportadores del Putumayo “Cootransmayo”, con el cual se acredita que el mencionado señor se desempeñaba como “conductor de bus de Cootransmayo Ltda” (fl.16 cdno. 1).

2. Copia auténtica de carnet Nº 216 perteneciente a José Agustín Gelpud expedido el 3 de diciembre de 2001 por la Cooperativa de Transportadores del Putumayo “Cootransmayo”, con el cual se acredita que el mencionado señor se desempeñaba como “conductor bus de Cootransmayo Ltda.” (fl. 17, cdno. 1).

3. Copia simple de informe de accidente rendido por el director de la Secretaría de Tránsito Municipal de Mocoa, el cual da cuenta de un accidente “ocurrido el día viernes 9 de Noviembre (sic) de 2001, aproximadamente a las 18:30 Horas. en (sic) el sitio denominado como El Mirador donde el bus de placas SDL-880 de la empresa Cootransmayo, se precipito (sic) a un barranco aproximadamente a unos 50 metros de profundidad, donde (sic) resulto (sic) Herida (sic) la menor Solanyely (sic) Leiton Tulcan. Quien (sic) se encontraba dentro del bus, en el Momento (sic) que la policía (sic) Nacional efectuaba el control de requisa. Padres de la menor Alfredo Leiton y Melba (sic) Tulcán” (fls. 23-25, cdno. 1).

4. Constancia expedida el 25 de enero de 2002 por Jesús Jainer Villacorte Villota, cuyo contenido es el siguiente:

“Yo Jainer Jesús Villacorte Villota identificado con cédula de ciudadanía 87715693 de Ipiales Como (sic) Legal (sic) propietario tenedor del vehículo clase bus cerrado de placas SDL 880 de pasto (sic) Afiliado (sic) a la empresa de transportes “Cooperativa de Transportadores del Putumayo” legal mente (sic) constituida, y con numero (sic) interno “1529” certifico bajo gravedad de juramento que soy patrono empleador y consecuentemente pago los sueldos, primas, bonificaciones que a continuación especifico a los señores: José Agustín Gelpud (sic) identificado con cédula de ciudadanía 15555134 de Mocoa (sic)

Y a l (sic) Manuel Jesús Villacorte Rodríguez con cédula de ciudadanía 5267438 de Ipiales los cuales desempeñan los cargos de primer conductor profesional y segundo conductor profesional, auxiliar de viaje y administrador operacional de dicho vehículo respectivamente

1. José Agustín gelpud (sic)
Primas Bonificaciones
$ 450.000Navidad: $ 200.000Por viajes a: Bogotá $ 30000
“A: Cali (sic) $ 25.000
“A: Florencia (sic) $ 25.000
Total mes corriente: $ 530.000
Total mes diciembre: $ 730.000
  
2. Manuel Jesús Villacorte Rodríguez
Sueldo básico libre
PrimasBonificaciones
$ 450.000Navidad: $ 200.000Por administración $100.000
Por viajes a: Bogotá $ 30.000
“A: Cali $ 25000
“A: Florencia $ 25000
Total mes corriente: $ 630.000
Total mes diciembre: $ 830.000 (...)” (fl. 47, cdno. 1).
  

5. Testimonio rendido por Francisco Tobar:

“... Preguntado. Manifieste bajo la gravedad del juramento que ha rendido lo que sepa y le conste con relación al accidente sufrido por un vehículo afiliado a Cootrasmayo (sic), placas SDL – 580 (sic) según hechos ocurridos en la vía que de Mocoa conduce a la ciudad de Pasto el día 9 de noviembre de 2001. Contesto: yo venía desde Puerto Asís en un bus de Cootrasmayo (sic), en el trayecto nos habían requisado varias veces tanto el ejército como la policía. Llegamos a aun (sic) sitio denominado El Mirador donde la policía pidió el favor de que se bajara todo el mundo y precedieron (sic) a hacer una requisa, en ese momento se bajo (sic) toda la gente del bus y la policía subió al bus, abajo nos esperaban otros policias (sic) que nos requisaron y los policias (sic) que estaban dentro del bus estaban requisando todo lo que estaba adentro y miré que había un policía en la cabina del conductor, en unos momentos el bus procedió a retrocede (sic) para atrás y dos policías que estaban dentro del bus se zumbaron (sic) porque el bus se (sic) retrocedió y se fue para el precipicio, en ese momento el conductor trató como de subirse al bus y un policía (sic) le cayó encima y el bus no se pudo detener y se fue al precipicio y el bus estando en el precipicio se escuchaba que lloraba una niña que se había quedado dormida dentro del bus y la policía (sic) bajó y se dieron sus medios para bajar al precipicio y sacaron a la (sic) niña (...)” (fls. 68 y 69, cdno. 1) (destacado fuera del texto).

6. Copia autenticada de certificado de registro civil de matrimonio celebrado entre José Agustín Gelpud y Juana Delmira Bravo Alvarado el 31 de mayo de 1985 (fl.18, cdno. 1).

7. Copia autenticada de registro civil de matrimonio celebrado entre José Agustín Gelpud y Juana Delmira Bravo Alvarado el 31 de mayo de 1985 (fl. 45, cdno. 1).

8. Copia autenticada y original de certificado de registro civil de nacimiento de José Luis Gelpud Bravo, nacido el 26 de mayo de 1984, hijo de Edelmira Bravo Alvarado y José Agustín Gelpud, y reconocido por su padre de conformidad con el artículo 1º de la Ley 75 de 1968 (fls. 19 y 73, cdno. 1).

78. Esta subsección, mediante el análisis de los medios de prueba relacionados con anterioridad, considera que la parte actora no logró acreditar con suficiencia la producción de un daño antijurídico en la esfera patrimonial y extrapatrimonial de los demandantes Manuel Jesús Villacorte Rodríguez, José Agustín Gelpud, Juana Edelmira Bravo Alvarado y José Luis Gelpud Bravo. Pues bien, se observa que lo único que demuestran las anteriores probanzas es: a) que efectivamente se produjo la destrucción del bus de servicio público de placas SDL-880; b) que los señores Manuel Jesús Villacorte Rodríguez y José Agustín Gelpud se desempeñaban como conductores de la empresa de transportes Cootransmayo Ltda.; c) que José Agustín Gelpud, para la fecha del insuceso, se encontraba casado con la señora Juana Delmira Bravo Alvarado; d) que producto de la unión de estos últimos había nacido el menor José Luis Gelpud Bravo; y e) los perjuicios materiales irrogados a los señores Manuel Jesús Villacorte Rodríguez y José Agustín Gelpud. No obstante, esta corporación no encuentra, a diferencia de lo que afirma la parte actora en el libelo introductorio, que la destrucción del mencionado automotor haya producido “la pérdida del trabajo y único medio de sostenimiento para el señor Villacorte Rodríguez y la familia Gelpud Bravo”, pues, dentro del material allegado al proceso, no obra prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que permita determinar con total convicción que esa fuera la única fuente de ingresos de los citados demandantes, así como tampoco, que la destrucción del vehículo los hubiera dejado impedidos para ejercer cualquier otra actividad laboral. Sobre este aspecto particular cabe decir que si bien, los demandantes lograron acreditar que trabajaban como empleados del señor Jesús Jainer Villacorte Villota y que, como consecuencia de ello, devengaban salarios, primas y bonificaciones, cuya cuantía también se demostró, se aclara que lo anterior constituye es la comprobación del perjuicio material radicado en cabeza de los peticionarios, más no, la prueba del daño antijurídico que alegan, y respecto de este asunto, es oportuno recordar que daño antijurídico y perjuicio son nociones, que aunque relacionadas, se encuentran plenamente diferenciadas, pues el daño antijurídico, tal y como se esbozó en párrafos anteriores, es aquel que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo; mientras que por perjuicio ha de entenderse la consecuencia nefasta que para la persona se deriva del daño que le ha sido causado, en palabras más sencillas, perjuicio es la consecuencia del daño(49). De este modo, se observa que la presencia del daño es la que determina la existencia del perjuicio, sin un daño es imposible hablar de un perjuicio.

79. Establecido lo anterior, es preciso indicar que como es bien sabido, corresponde a las partes probar los presupuestos de hecho, la calidad en que fundamentan sus pretensiones, así como las afirmaciones que hacen en la demanda y, como en el caso sub examine no se acreditó que la destrucción del bus hubiese conllevado a la pérdida de la única fuente de sustento del señor Manuel Jesús Villacorte Rodríguez y la familia Gelpud Bravo, el ad quem no encuentra suficientemente acreditado el daño antijurídico consistente en el desmedro grave y excesivo a su derecho al trabajo.

80. Por lo anterior, no hay lugar a reconocer indemnización alguna a favor de Manuel Jesús Villacorte Rodríguez, José Agustín Gelpud, Juana Edelmira Bravo Alvarado y José Luis Gelpud Bravo, por falta de prueba del carácter cierto del daño(50) que dicen les fue ocasionado por la supuesta falla en que incurrió la entidad demandada —Policía Nacional—. En consecuencia, el juicio de reparación únicamente continuará en relación con los actores Alfredo Leiton Delgado, Nelva Tulcán Bravo y Solanyele Leiton Tulcán.

81. En relación con la situación de la menor Solanyele Leiton Tulcán y sus padres Alfredo Leiton Delgado y Nelva Tulcán Bravo, esta subsección considera demostrado el daño antijurídico que se les ocasionó como consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 9 de noviembre de 2001 en la vía que de Puerto Asís, Putumayo, conduce a Pasto, Nariño, ya que dentro del expediente obran los siguientes elementos probatorios: informe rendido por el director de la Secretaría de Tránsito Municipal de Mocoa sobre el accidente “ocurrido el día viernes 9 de Noviembre (sic) de 2001, aproximadamente a las 18:30 Horas. en (sic) el sitio denominado como El Mirador donde el bus de placas SDL-880 de la empresa Cootransmayo, se precipito (sic) a un barranco aproximadamente a unos 50 metros de profundidad, donde (sic) resulto (sic) Herida (sic) la menor Solanyely (sic) Leiton Tulcán. Quien (sic) se encontraba dentro del bus, en el Momento (sic) que la policía (sic) Nacional efectuaba el control de requisa. Padres de la menor Alfredo Leiton y Melba (sic) Tulcán” (fls. 23-25, cdno. 1); testimonio rendido por Francisco Tobar en el que manifiesta: “... yo venía desde Puerto Asís en un bus de Cootrasmayo (sic), en el trayecto nos habían requisado varias veces tanto el ejército como la policía. Llegamos a aun (sic) sitio denominado El Mirador donde la policía pidió el favor de que se bajara todo el mundo y precedieron (sic) a hacer una requisa, en ese momento se bajo (sic) toda la gente del bus y la policía subió al bus, abajo nos esperaban otros policias (sic) que nos requisaron y los policias (sic) que estaban dentro del bus estaban requisando todo lo que estaba adentro y miré que había un Policía en la cabina del conductor, en unos momentos el bus procedió a retrocede (sic) para atrás y dos policías que estaban dentro del bus se zumbaron (sic) porque el bus se (sic) retrocedió y se fue para el precipicio, en ese momento el conductor trató como de subirse al bus y un policía (sic) le cayó encima y el bus no se pudo detener y se fue al precipicio y el bus estando en el precipicio se escuchaba que lloraba una niña que se había quedado dormida dentro del bus y la Policía (sic) bajó y se dieron sus medios para bajar al precipicio y sacaron ala (sic) niña (...)” (fl. 68, cdno. 1); y, original de certificado de registro civil de nacimiento y copia auténtica de este último, correspondientes a Solanyele Leiton Tulcán, en los cuales se plasma que la mencionada menor nació el 20 de noviembre de 1997, es hija de Nelva Tulcán Bravo y de Alfredo Benjamín Leiton Delgado, y fue reconocida por su padre de conformidad con el artículo 1º de la Ley 75 de 1968 (fls. 21 y 46, cdno. 1).

82. La subsección, mediante el análisis de las pruebas obrantes en el expediente, considera demostrado que la producción del daño antijurídico fue consecuencia del accidente ocurrido el 9 de noviembre de 2001 en el lugar denominado “El Mirador”, ubicado en la vía que conduce de Puerto Asís a Pasto, en el que resultó herida la menor Solanyele Leiton Tulcán. Lo anterior es suficiente para demostrar la producción del daño antijurídico en la esfera personal y extrapatrimonial de la menor y de sus padres, cosa distinta es el estudio de la imputación tanto fáctica como jurídica de ese daño a la entidad demandada, sin embargo, desde ya se advierte que se dedicará un acápite especial para desarrollar lo relativo a la imputación de la responsabilidad a la entidad demandada —Policía Nacional—.

83. Los medios probatorios que obran en el proceso, permiten concluir que el referido accidente de tránsito, le produjo a la menor Solanyele Leiton Tulcán y a su grupo familiar (padres), un daño antijurídico que se concretó en una afectación grave y desproporcionada a su derecho a la integridad (en conexidad con la vida y con la salud), el cual no estaban llamados a soportar, en atención al respeto del derecho constitucional a la vida en condiciones dignas(51), a la integridad personal, a la salud y a la familia, lo cual es incuestionable en un Estado social de derecho(52).

84. Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a la entidad demandada, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño. Antes de la imputación en el caso concreto, la Sala delimitará los fundamentos de la imputación, para luego examinar el caso en concreto.

7. Fundamento de la responsabilidad.

7.1. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

85. Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(53) de la responsabilidad del Estado(54) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(55) y de su patrimonio(56), sin distinguir su condición, situación e interés(57). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(58). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(59); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(60).

86. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(61) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(62) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(63), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(64) y de 23 de agosto de 2012(65).

87. En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(66), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(67).

88. Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(68), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(69). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(70).

89. En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(71). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(72).

90. Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(73). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(74). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(75).

91. Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(76) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(77) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(78).

92. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección(79) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(80). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(81).

93. En una teoría de la imputación objetiva construida sobre dos ejes: las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(82). El segundo eje tiene que ver con las finalidades, o fines, esenciales de la norma y su cumplimiento por parte del Estado, como sustento de la imputación jurídica producto de la ineficacia en el cumplimiento de los deberes positivos que están en cabeza de la administración pública.

94. Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(83), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(84), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(85).

95. Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(86), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(87), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “... en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(88).

96. Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(89) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

97. Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(90)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

98. La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza” (91). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(92). Entendida la precaución como principio(93), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(94) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(95). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(96), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

99. En los anteriores términos, la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). Conforme al anterior esquema, se analizará el caso a resolver, determinando si hubo prueba para atribuir fáctica y jurídicamente la responsabilidad a la entidad demandada, y si sobrevino una causal eximente de responsabilidad.

7.2. Imputación de la responsabilidad en el caso en concreto.

100. De conformidad con lo expuesto por esta Sala en el acápite anterior, corresponde efectuar un análisis respecto de la responsabilidad de la Policía Nacional en la producción del daño antijurídico a los demandantes Alfredo Benjamín Leiton, Nelva Tulcán Bravo y Solanyele Leiton Tulcán.

101. La parte demandante fundamentó sus pretensiones en la falla de la entidad demandada, afirmando que la misma es atribuible a la policía por dos motivos. El primero de ellos, relacionado con la maniobra irresponsable que desplegó el agente de la policía Montaño de la Cruz quien, de acuerdo con lo manifestado en la demanda, desactivó el freno de seguridad del vehículo, lo cual produjo el deslizamiento y posterior destrucción del bus de servicio público de placa SDL-880; y; el segundo, atinente a que la entidad demandada estableció la operación de un retén policial en un lugar que no era apto para tal cometido.

102. Establecido lo anterior, la Sala encuentra que ninguna de las anteriores circunstancias, por las cuales se pretende endilgar responsabilidad a la Policía Nacional, se encuentra debidamente acreditada. Pues bien, en relación con la afirmación que hacen los demandantes consistente en que el agente Montaño de la Cruz desactivó el freno de seguridad del vehículo de servicio público, la Sala no encuentra, dentro del material allegado al expediente, prueba que permita respaldar, sustentar o si quiera, corroborar esa aseveración. Si bien, el señor Francisco Tobar, en la prueba testimonial que rindió ante el tribunal de primera instancia afirmó: “Lo que pasa es que ese bus se regresó porque el policía (sic) que se subió a requisar el bus a la cabina movió el freno de seguridad”, también manifestó, siendo interrogado sobre el mismo aspecto, lo siguiente: “no me consta pero me imagino”. En ese orden de ideas, para la Sala es claro que la supuesta maniobra irresponsable del agente de la Policía Nacional, no es más que una simple suposición hecha en la demanda y en la prueba testimonial, que no tiene asidero, por cuanto, no se encuentra coadyuvada, en medida alguna, por los medios probatorios obrantes en el proceso, configurándose así, un desconocimiento a lo preceptuado por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a esta materia por expresa remisión que hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.

103. Por su parte, en relación con la manifestación que hacen los demandantes consistente en que el puesto de control o retén policial fue establecido en un lugar que no era apto para ello, pues no ofrecía las garantías mínimas de seguridad, es menester precisar que si bien, la inspección judicial, el dictamen pericial y las fotografías aportadas con este último —pruebas que fueron practicadas en primera instancia— coinciden en afirmar que el sector de la carretera donde opera el retén de la policía cuenta con una pendiente de 34 a 40 grados (6.5%) y se encuentra rodeado de precipicios, lo anterior no es suficiente para encontrar configurada una falla en el servicio en cabeza de la Policía Nacional, por cuanto, vale la pena recordar, que para poder hablar de la existencia de una falla, es necesario que la autoridad pública —en este caso, la entidad demandada— haya omitido o se haya extralimitado en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido. De tal forma que el estudio debe centrarse en efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta esta última precisión, esta subsección encuentra que para la fecha del infortunio no existía norma que regulara los procedimientos de instalación y desarrollo de los retenes policiales, pues solo hasta el año 2002, mediante la Ley 789, se reglamentaron todos los aspectos concernientes a los retenes efectuados en las vías del país, por lo tanto. Es cierto que en la zona se realizaban controles policiales a los vehículos de servicio público y privados que circulaban por esa carretera, y que se consideraba normal para aquellos que prestaban el servicio público de transporte su existencia y despliegue por parte de miembros de la Policía Nacional. La jurisprudencia de la Sección Tercera cuando se trata de la realización de retenes, puestos de control de la Policía Nacional o del Ejército Nacional señala que para que se produzca una falla en el servicio como consecuencia de su despliegue se requiere cumplir con los siguientes criterios: a) que el retén o puesto de control se instale en horas de la noche; b) que los ciudadanos de la zona o área en el que se instale el retén o control no conozcan de su existencia; c) que no haya señales en las que se informe acerca del mismo(97). Para el caso en concreto, la prueba se orienta a demostrar que el retén o puesto de control se realizó en horas del día, era conocido no solo por los pobladores de la zona, sino por los trasportadores de los vehículos de servicio público, e incluso puede concluirse que por los pasajeros que frecuentaban esa vía; y finalmente, la ubicación del retén o puesto de control policial si bien no consta de su señalización en las fotografías del dictamen pericial, en la inspección judicial y en los testimonios rendidos se desprende que existía como tal el establecimiento de la estación de la Policía Nacional en la zona.

104. Aunado a lo anterior, con los medios probatorios allegados oportunamente al expediente no se puede demostrar que el daño antijurídico ocasionado pueda ser imputado fáctica y jurídicamente a la entidad demandada por dos razones. La primera tiene que ver con el hecho probado de que el vehículo de servicio público de placas SDL-880 cayó a un precipicio en la carretera que de Puerto Asís conduce a Pasto, más exactamente en un lugar conocido como “El Mirador”. Empero, a pesar de que lo anterior sea un hecho cierto, no existe certeza sobre la conducta que desencadenó tal circunstancia, pues, si bien los peritos Bernardo Navia Muñoz y Carlos Calderón Trejos en el dictamen rendido el 23 de octubre de 2002, manifestaron como posibles causas del deslizamiento del vehículo automotor, las siguientes: “a) El sitio de parada o parqueo, por cuanto no es adecuado, debido a las razones que se expresan en este concepto, destacando la pendiente del 6.5%, lo cual hace que la fuerza de inercia arrastre hacia atrás un vehículo. b) La caja de cambios del vehículo, pudo ser desengranada accidentalmente al momento de la requisa, dejando el vehículo suelto. c) El freno de seguridad del vehículo, pudo ser desactivado al momento de la requisa, dejando el vehículo sin frenos. d) No había un muro de contención, ni barrera de contención con la suficiente resistencia para evitar el desplazamiento del rodante. e) El acto de haberse separado el conductor de los controles del vehículo y no haber colocado las cuñas en las ruedas traseras. f) La poca visibilidad producida por la neblina que suele haber a esas horas en la montaña”, omitieron mencionar cuál de ellas fue la que acaeció en el caso concreto, y tampoco existe otro medio probatorio dentro del expediente que permita determinarlo.

Así pues, queda claro que cualquiera de ellas tenía la entidad de producir el lamentable desenlace que efectivamente aconteció y, por lo tanto, era deber de la parte actora probar adecuada y suficientemente cuál de las circunstancias a las que se ha hecho alusión fue la que ocurrió en el caso concreto, hecho que no se llevó a cabo en el presente proceso. En esa medida, la Sala considera del análisis conjunto, armónico y contrastado de los medios probatorios (inspección judicial, dictamen pericial, testimonios y documentos) que no existe certeza, o siquiera probabilidad para establecer la acción determinante que desencadenó el daño antijurídico, como tampoco es posible establecer el incumplimiento, la omisión o el defectuoso procedimiento realizado por los miembros de la Policía Nacional en la realización de un retén o puesto de control en la carretera. Luego, se carece de elementos probatorios que permitan imputar (fáctica y jurídicamente) el daño antijurídico ocasionado a la entidad demandada.

105. De otra parte, en el presente proceso respecto al daño antijurídico ocasionado a la menor Leuton Tulcán, se configuró el hecho de un tercero consistente en la omisión, por parte de los padres de la menor Leiton Tulcán, a sus deberes de cuidado, protección y seguridad sobre la mencionada menor. Se dice que el incumplimiento de dichas obligaciones por parte de los padres de Solanyele Leiton Tulcán configura el hecho de un tercero y no el hecho de una víctima, toda vez que, a pesar de que la menor, en el proceso de la referencia, se encuentre representada por sus padres, para que se pueda hablar de culpa de la víctima es necesario que esta última haya desplegado alguna conducta relevante tendiente a producir el daño antijurídico, evento que no ocurrió en el caso de autos. Por el contrario, lo que aconteció, fue que sus padres, en evidente desconocimiento a sus deberes paternales, dejaron a la niña en el interior del vehículo, pese a haber recibido la instrucción de que todos los ocupantes del bus debían descender del mismo.

106. Sobre las obligaciones de cuidado y custodia de los padres sobre sus hijos, vale la pena traer a colación lo expuesto por la jurisprudencia constitucional:

“Los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres, y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro. Excepcionalmente, los derechos que conforman la autoridad paterna pueden ser ejercidos por un pariente o por un tercero, según las circunstancias del caso y con ciertos límites. No así la patria potestad, reservada a los padres. En ese conjunto de derechos que conforman la autoridad paterna, está el cuidado personal del hijo, que consiste, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en ‘el oficio o función, mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar o de autorregular en forma independiente su comportamiento. Este cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución. Por tal razón, esta Sala sostiene que, en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos’”(98).

106.1. Haciendo referencia a la noción de patria potestad, pero en el mismo sentido que hemos venido presentado, el Tribunal Constitucional manifestó lo siguiente:

“Se trata de una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los padres sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Desde este punto de vista, la patria potestad descansa sobre la figura de la autoridad paterna y materna, y se constituye en el instrumento adecuado para permitir el cumplimiento de las obligaciones de formación de la personalidad del menor, atribuidos en virtud de la relación parental, a la autoridad de los padres. De acuerdo con la ley, la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a los padres, es decir, que solo puede ser ejercida por el padre y la madre, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito de la familia, ejerciéndose además respecto de todos los hijos, incluyendo los adoptivos. En decisión reciente, la Corte explicó que los derechos y facultades derivados de la patria potestad, únicamente se conceden a los padres, en razón a las importantes y trascendentales obligaciones e ellos asignada, de manera que la institución existe, porque hay numerosos deberes que los mismos están llamados a asumir frente a los hijos. A este respecto, la propia ley prevé que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro. Es necesario aclarar, sin embargo, que los derechos derivados de la patria potestad no quedan enteramente a la voluntad y disposición de sus titulares, en razón a que no son reconocidos en favor de los sujetos a quienes se les confieren —los padres—, sino en favor de los intereses de los hijos menores, para que, a través de ellos, se cumpla con la obligación constitucional de asegurar la protección y desarrollo armónico e integral del menor, y se garantice la vigencia de sus derechos, entre el que se destaca el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Así entendido, las facultades derivadas de la patria potestad, no constituyen, en realidad, un derecho subjetivo en cabeza de los padres, sino que se trata de derechos concedidos a favor del menor, razón por la cual, su falta de ejercicio o su ejercicio inadecuado, puede derivar en sanciones para el progenitor. Por tales motivos, la Corte ha precisado que la patria potestad es una institución de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal e intransferible, e indisponible, pues es deber de los padres ejercerla, en interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la propia ley lo permita”(99).

106.2. Igualmente, sobre las obligaciones de los padres para con sus hijos menores, tenemos que el Código de Infancia y Adolescencia (L. 1098/2006), en su artículo 23, dispone:

“ART. 23.—Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”.

107. Visto lo anterior y descendiendo al caso que ahora nos ocupa, es posible afirmar que los padres de la menor Solanyele Leiton Tulcán, quienes ostentaban la posición de garante respecto de esta última, toda vez que en ellos se radica, entre otras, la obligación de intervenir para garantizar los derechos inherentes a su hija menor, actuaron de manera despreocupada y negligente a la hora de proteger la integridad de Solanyele, máxime si se tiene en cuenta que esta, para la fecha de ocurrencia de los hechos, contaba con cuatro años de edad(100).

108. Sobre el concepto relativo a la posición de garante —calidad que ostentan los padres de la menor lesionada—, esta subsección ha considerado lo siguiente:

“... aquella situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanción es que repercuten para el autor material y directo del hecho.

Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida...”(101).

109. Por los motivos anteriormente expuestos, la Sala concluye que es ostensible que los señores Alfredo Leiton y Nelva Tulcán, contribuyeron de manera considerable a la producción del daño antijurídico que ahora alegan, por tal razón y por los argumentos expuestos en párrafos precedentes, no es posible imputarle responsabilidad a la entidad demandada —Nación - Policía Nacional—, por los hechos que dieron origen al presente juicio de reparación directa.

110. En consecuencia, la Sala de Subsección C confirmará la sentencia de 28 de noviembre de 2003 del Tribunal Administrativo de Nariño, conforme con los argumentos de la presente providencia.

8. Costas.

111. Finalmente, la Sala después de examinado el expediente encuentra que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite ninguna procedió de esa forma, por lo que no habrá lugar a imponerlas.

112. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada de 28 de noviembre de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. REMITIR el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase».

Aclaración de voto

Con la debida consideración y respeto por las decisiones de la Sala, procedo a aclarar el voto en relación al contenido de la sentencia de la referencia. En efecto si bien se comparte la parte resolutiva de la misma, me aparto de un aspecto fundamental, así:

1. Aparte de la motivación respecto de la cual aclaro voto.
En la sentencia que se aclara el voto se dice en las páginas 29 y siguientes:

“5.1. Finalmente, en lo atinente al primer grupo familiar al que se hizo alusión, es decir, el compuesto por Jesús Jainer Villacorte Villota, su compañera María Magdalena Campaña Aldaz y, sus hijos Anderson Steven Villacorte Campaña y el que, para la fecha de la presentación de la demanda, estaba por nacer (hijo póstumo), tenemos que los mismos solicitaron la indemnización de los perjuicios que se les causaron como consecuencia de la destrucción del bus, que afirmaron ser de propiedad del primero. Bajo ese entendido, advertimos que los actores invocaron en el libelo, a favor del señor Jesús Jainer Villacorte Villota, la condición de propietario del vehículo marca International; modelo 1985; de colores rojo, blanco y negro; identificado con la placa SDL-880. Lo anterior se deriva del hecho primero de la demanda en el cual se consignó:

El señor Jesús Jainer Villacorte Villota, adquirió mediante contrato de compraventa (siendo correcto permuta) suscrito el 25 de abril de 2001, el vehículo bus de placas SDL-880, afiliado a la empresa de transporte de pasajeros intermunicipal Cootransmayo Ltda., en la suma de cien millones de pesos m/cte. ($ 100.000.000) que pagó de la siguiente manera: la suma de $ 65.000.000 entregando y firmando traspaso de la buseta Chevrolet de placas SCT-100 de servicio público, la suma de $ 10.000.000, en efectivo a la firma del contrato, y el saldo en ocho cuotas mensuales de $ 3.000.000 y una novena de $ 1.000.000, que se deducían a partir del mes de mayo de 2001 del producido del bus adquirido.

(...).

5.3. Examinados los medios probatorios obrantes en el expediente encuentra la Sala que ninguno de ellos da cuenta de que el señor Jesús Jainer Villacorte Villota, para la fecha en que sucedieron los hechos que dieron origen al presente litigio, fuese el propietario del bus accidentado, sino que por el contrario, lo que denotan las pruebas relacionadas y los hechos relatados en la demanda es que el referido señor, para la fecha del accidente, aún no fungía como propietario del bus destruido. Para verificare esta cuestión la Sala se dispone a reseñar la forma como el ordenamiento jurídico colombiano dispone que deba ser probada la propiedad de automotores”.

2. Motivos de la aclaración.

De manera respetuosa tengo que manifestar que no comparto tal motivación sobre los apartes citados, por las siguientes razones:

En el hecho tercero de la demanda se dice: “Por obvias razones, conocidas en el medio del comercio (falta de pago de la totalidad del bus), el vehículo aún no se registra a nombre del demandante, siendo la prueba de su posesión e inminente pertenencia el contrato de compraventa que se adjunta como prueba” (destacado fuera del texto).

Luego, es claro que del hecho primero de la demanda, el cual se transcribió ab initio, no se puede afirmar válidamente que el demandante Jesús Villacorte Villota, haya invocado la calidad de propietario del vehículo destruido, sobre todo si se tiene en cuenta que en el hecho tercero de la demanda se manifiesta enfáticamente que la prueba de su posesión es el contrato de compraventa que adjunta como prueba.

De tal suerte, que interpretando la demanda, se entiende que el demandante mencionado invocó la calidad de poseedor sobre el rodante destruido en el accidente y no la de propietario como se dice en la sentencia aclarada, por lo tanto, no le era exigible que acreditara la titularidad del mismo en la forma prevista en el artículo 58 del Decreto 1344 de 1970 (Código de Tránsito Terrestre, modificado por el Decreto 1809 de 1990) —norma vigente para la época de los hechos—.

Por lo tanto, la legitimación en la causa por activa ha debido estudiarse bajo la invocada calidad de poseedor del vehículo objeto de reclamación indemnizatoria, y en tanto, otra era la prueba que se requería para hallar o no acreditada tal legitimación.

Por lo demás, estimo que es un deber del juez contencioso administrativo interpretar toda demanda que no ofrezca claridad suficiente, haciendo prevalecer el derecho sustancial sobre lo meramente formal, a efectos de garantizar a los administrados el derecho de acceso a la administración de justicia, sin que tal facultad de interpretación pueda desbordar el marco fáctico del libelo introductorio.

Sin embargo, considero que en este caso, ni siquiera había lugar a hacer uso de la facultad mencionada, pues el hecho tercero de la demanda es claro en afirmar que se actúa en calidad de poseedor y no de propietario, pues claramente admiten que no tienen esta calidad sino aquella.

En estos términos dejo presentada mi aclaración de voto al fallo proferido por la Sala.

Fecha ut supra, 

Olga Mélida Valle de De La Hoz 

(1) En vista de que la providencia de primera instancia se profirió en el 2003 y que el recurso de apelación se interpuso en ese mismo año, la normatividad aplicable, en materia de cuantía, es el Decreto 597 de 1988 que para el periodo 2000-2001 (fecha de presentación de la demanda) exigía una cuantía mínima de $ 26.390.000 para que la segunda instancia se pudiese surtir ante esta corporación.

(2) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925.

(3) En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1º de 2009, dentro del Exp. 32.800, con ponencia de la señora magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”.

(4) Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”. O como dice Couture, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso (...) Son características de esta regla las siguientes: (...) El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado”. López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pág. 106.

(5) Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997.

(6) Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 21060.

(7) Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, Exp. 17566; 27 de noviembre de 2002, Exp. 13541; de 31 de agosto de 2006, Exp. 28448; de 21 de mayo de 2008, Exp. 2675; de 13 de agosto de 2008, Exp.: 35062, entre otras.

(8) Pues debe recordarse que la entidad demandada únicamente se opuso a la práctica de la prueba testimonial solicitada por la parte actora, pero que dicha oposición no tuvo asidero ante el tribunal y por lo tanto, no prosperó.

(9) Posición que puede verse en sentencia de la Subsección C, de 18 de enero de 2012, Exp. 19920. Sobre la valoración de copia simple también puede verse las sentencias de 18 de septiembre de 1997, Exp. 9666; 21 de febrero 21 de 2002, Exp. 12789; 26 de mayo de 2010, Exp. 18078; 27 de octubre de 2011, Exp. 20450.

(10) Posición reiterada en Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 18 de enero de 2012, Exp. 19920.

(11) Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, Exp. 14688.

(12) En este aspecto se da continuidad a la reciente jurisprudencia de la Subsección C, de la Sección Tercera, según la cual En efecto, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que, se trata de documentos privados “pues la demanda es indicadora indirecta de que tienen origen en la propia parte que las allegó (CPC art. 251); de todas maneras tienen dicha calidad porque en ellos no consta el funcionario que las tomó o filmó. Para cuando se aportaron dichos elementos probatorios regía el artículo 25 del Decreto-Ley 2.651 de 1991 según el cual “Los documentos presentados por las partes para ser incorporados a un expediente judicial, tuvieron o no como destino servir de prueba se reputarán auténticos sin necesidad de presentación personal ni autenticación ( )” lo cierto es que la sola presunción de autenticidad de los mismos no define las situaciones de tiempo y modo de lo que ellas representan. Esto por cuanto la fecha cierta de un documento privado, respecto de terceros, se cuenta a partir de uno de los siguientes hechos: o por el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado al proceso, o en que haya tomado razón de él un funcionario competente en su carácter de tal, o desde que haya ocurrido otro hecho que le permita al juez adquirir certeza de su existencia (CPC art. 280). Desde otro punto de vista, la doctrina se ha pronunciado sobre el valor probatorio de las fotografías como documentos representativos que son; dice que las fotografías de personas, cosas, predios, etc. sirve para probar el estado de hecho que existía al momento de haber sido tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez y que son un valioso auxiliar de la prueba testimonial, cuando el testigo reconoce en ella o en ellas el lugar o la cosa que dice haber conocido. Por consiguiente y para el caso como la fecha cierta de las fotografías es la de presentación de la demanda, porque se aportaron con esta, el 26 de julio de 1995, de nada sirve para la eficacia probatoria que se reputen auténticas.” (Sección Tercera, Exps. 19630, 20498, 19901 y 18229). En ese orden y comoquiera que en el caso concreto los hechos ocurrieron, según lo afirma el demandante, el 19 de febrero de 1999 y que se reputa como fecha cierta de las fotografías la de la presentación de la demanda, esto es el 7 de abril de 1999, las mismas carecen de toda eficacia probatoria”. Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de febrero de 2012, Exp. 22464.

(13) Ver posición en sentencias de 19 de agosto de 2011, Exp. 19901; 19 de octubre de 2011, Exp. 19630; de 15 de noviembre de 2011, Exp. 20498.

(14) “ART. 290.—Trámite de la tacha. En el escrito de tacha de un documento deberá expresarse en qué consiste la falsedad y pedirse las pruebas para su demostración.

El juez ordenará, a expensas del impugnante, la reproducción del documento por fotografía u otro medio similar, y con el secretario procederá a rubricarlo y sellarlo en cada una de sus hojas, y a dejar testimonio minucioso del estado en que se encuentra. Dicha reproducción quedará bajo custodia del juez.

Del escrito de tacha se correrá traslado a las otras partes por tres días, término en el cual podrán pedir pruebas.

Surtido el traslado se decretarán las pruebas pedidas y se ordenará, de oficio o a petición de parte, el cotejo pericial de la firma o del manuscrito, o un dictamen sobre las posibles adulteraciones. Tales pruebas deberán producirse en la oportunidad para practicar las del proceso o incidente en el cual se adujo el documento, si fuere posible; de lo contrario, el juez concederá con tal fin un término de seis días. La decisión se reservará para la providencia que resuelve aquellos. En los procesos de sucesión y en los de ejecución que no se propusieren excepciones, la tacha se tramitará y resolverá como incidente.

El trámite de la tacha terminará cuando quien aportó el documento desista de invocarlo como prueba”.

(15) Corte Suprema de Justicia. Sala Civil y Agraria. S-244 del 7 de diciembre de 2000, M.P. Jorge Castillo Rugeles.

(16) En tal sentido ver Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 7862.

(17) En similar orientación ver: Sección Cuarta, sentencia de 14 de octubre de 2010, Exp. 18208.

(18) Sección Tercera, sentencias del 22 de noviembre de 2001, Exp. 13356; Subsección C, de 1º de febrero de 2012, Exp. 20560. Constituye postura sólidamente decantada por la jurisprudencia de esta Sala aquella consistente en excluir la figura de la falta de legitimación en la causa de las excepciones de fondo que puedan formularse dentro del proceso, comoquiera que estas, a diferencia de aquélla, enervan la pretensión procesal en su contenido, pues tienen la potencialidad de extinguir, parcial o totalmente, la súplica elevada por el actor, en tanto que la legitimación en la causa constituye una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

(19) Corte Constitucional, Sentencia C- 965 de 2003.

(20) Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2011, Exp. 20146.

(21) Sección Tercera, sentencia de 19 de agosto de 2011, Exp. 19237.

(22) Sección Tercera, sentencia del 10 de agosto de 2005, Exp. 13444.

(23) Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Exp. 18163; de 4 de febrero de 2010, Exp. 17720.

(24) Sección Tercera, sentencia de 31 de octubre de 2007, Exp. 13503.

(25) Sección Tercera, sentencias de 11 de noviembre de 2009, Exp. 18163; de 4 de febrero de 2010, Exp. 17720.

(26) “Decreto 1809 de 1990, 76ª: El artículo 88 del Decreto-Ley 1344 de 1970, quedará así: Artículo 88. El registro terrestre automotor es el conjunto de datos necesarios para determinar la propiedad, características y situación jurídica de los vehículos automotores terrestres. En él se inscribirá todo acto o contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre vehículos automotores terrestres para que surta efectos ante las autoridades y ante terceros. El Instituto Nacional de Transporte y Tránsito será el encargado de expedir las normas para que los diferentes organismos de tránsito y/o transporte lleven el registro terrestre automotor. Parágrafo. No serán objeto de este registro los vehículos y la maquinaria que por sus características no puedan transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público”.

(27) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia de 1971.

(28) Sección Tercera, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, Exp. 14330.

(29) Sección Tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009, Exp. 17050.

(30) Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp.10285.

(31) Sentencia de 4 de septiembre de 1997. Exp.10285.

(32) Sección Tercera, sentencia de 10 de mayo de 2001, Exp. 12719.

(33) Henao, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p.37.

(34) Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, p.510.

(35) “… el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, pág. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En HOMENAJE al Profesor Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, págs. 278 y 279.

(36) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(37) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

(38) “... que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., pág.186.

(39) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, págs. 152 y 153.

(40) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación.

(41) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed, 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p.279.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam. Nº 4, 2000, pág.168.

(43) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, pág. 297.

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob. cit., pág. 298.

(45) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9550.

(46) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 2001-01541 AG.

(47) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Exp. 12166.

(48) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. 1999-02382 AG.

(49) “(...) el daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación [...] el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada”. Henao, Juan Carlos citando a Francis-Paul Bénoit. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, págs. 76 y 77.

(50) “En una frase que ya ha adquirido notoriedad en la presentación el carácter cierto del perjuicio, el profesor Chapus afirma que “las jurisdicciones han planteado el principio según el cual el perjuicio cierto [...] es el perjuicio actual o el futuro, a diferencia del eventual”. Este enunciado, como lo veremos, puede predicarse tanto de la jurisprudencia colombiana como de la francésa (sic). En efecto, los autores que han estudiado el problema en derecho francés, como M. Taugourdeau y L. Richer, recuerdan la afirmación del profesor Chapus y, en derecho colombiano, en fallo de la Plenaria del Consejo de Estado enuncia en la misma vía que “tanto en lo civil como en lo administrativo, para que exista la responsabilidad, es necesario que el daño se haya ocasionado”. Es claro entonces que “el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de señalar que el daño para que pueda ser reparado debe ser cierto”, esto es, “no un daño genérico o hipotético sino uno específico, cierto: el que sufre una persona determinada en si patrimonio”. Henao, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, ob. cit., pág.129.

(51) Al respecto es menester citar la Sentencia T-448 de 6 de junio de 2002, M.P: Alfredo Beltrán Sierra, en la cual se afirma: “... El derecho a la vida, no es solamente la mera existencia, sino como lo ha sostenido esta corporación, el derecho a vivirla dignamente pues “(...) el concepto de Vida a que se ha hecho referencia, supone un derecho constitucional fundamental no entendido como una mera existencia, sino como una existencia digna con las condiciones suficientes para desarrollar, en la medida de lo posible, todas las facultades de que puede gozar la persona humana; así mismo, un derecho a la integridad personal en todo el sentido de la expresión que, como prolongación del anterior y manifestación directa del principio de la dignidad humana, impone tanto el respeto por la no violencia física y moral, como el derecho al máximo trato razonable y la mínima afectación posible del cuerpo y del espíritu” (...)”. Así mismo, se hace una referencia a la Sentencia T-060 de 2 de febrero de 2006, en la que se manifiesta: “... De igual manera, esta corporación en diferentes providencias ha destacado la importancia del derecho a la vida, como el más trascendente y fundamental de todos los derechos y ha indicado que este debe interpretarse en un sentido integral de “existencia digna” conforme con lo dispuesto en el artículo 1º superior, que establece que la República se funda “en el respeto de la dignidad humana”.

(52) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración [Sentencia C-333 de 1996]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sentencia C-832 de 2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(53) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(54) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(55) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p.49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del Poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam. Nº 4, 2000, pág. 308.

(56) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(57) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. París, 1947.

(58) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V. 178.

(59) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120.

(60) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., págs. 120-121.

(61) “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(62) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(63) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

(64) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Exp. 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(65) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Exp. 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(66) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Moron, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob. cit., pág. 927.

(67) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(68) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, pág. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(69) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(70) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], págs. 6 y 7.

(71) “El derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, págs. 77 ss.

(72) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(73) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., pág. 7.

(74) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, Exp. 14170.

(75) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 171.

(76) El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (destacado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., p.62.

(77) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 64.

(78) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés., ob. cit., pág. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, pág. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Angeles, Berkeley, 1998, pág. 430.

(79) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, pág. 31.

(80) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977) Págs. 1 y ss.

(81) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor, etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. Verbigracia: Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. Verbigracia: El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Págs. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág.16.

(82) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(83) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen ‘resultados desproporcionados e injustos’ para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p.23.

(84) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob. cit., pág. 204.

(85) “... el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 308.

(86) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515; de 23 de agosto de 2012, Exp. 23492.

(87) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el Estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es sólo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pág. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no ‘parezcan’ excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., pág. 311.

(88) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Exp. 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Exp. 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(89) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, 4, 2000, pág. 174. De acuerdo con Martín Rebollo “(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función “remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa” “. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam: Nº 4, 2000, pág. 307.

(90) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, pág. 560.

(91) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p.3

(92) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., pág. 4.

(93) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, pág. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(94) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (Coord), Estudios de Derecho Ambiental Europeo, Lete, Bilbao, 2005, pág. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(95) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., pág. 5.

(96) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/2001 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos” (destacado fuera de texto).

(97) Sección Tercera, sentencias de 12 de noviembre de 1992, Exp. 7182; de 4 de junio de 2008, Exp. 15657.

(98) Corte Constitucional, Sentencia T-500 de 29 de octubre de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía:

(99) Corte Constitucional. T-884 de 24 de noviembre de 2011, M.P: Juan Carlos Henao Pérez.

(100) En el mismo sentido, ver: Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010 Exp. 19385.

(101) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, solo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero esta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cf. Perdomo Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, pág. 17 a 20. Ver igualmente: López Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; Jakobs, Günther “Derecho Penal - Parte General”, Ed. Marcial Pons; Roxin, Claus “Derecho Penal - Parte General “Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Civitas. Posición reiterada en sentencias del 4 de octubre de 1997, Exp. 15567; 11 de febrero de 2009, Exp. 23067.