Sentencia 2002-00024 de noviembre 22 de 2012

 

Sentencia 2002-00024 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 08001 23 31 000 2002 00024 01 (0163-12)

Consejero ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: José Luis Mercado Medrano

Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «VIII. Consideraciones

Conforme al escrito de apelación, el punto de objeción expresado por la parte demandante de cara al fallo del a quo es frente al cargo de falsa motivación contenida en el oficio sin numero de 14 de septiembre de 2001, suscrito por el secretario de relaciones humanas y laborales de la alcaldía distrital de Barranquilla en el que se le indicó al actor que su cargo fue suprimido de la planta de personal de la entidad, en tanto que en sentir del apelante, no tenía competencia para el retiro del actor pues el Decreto 218 de 2001, a que éste hace alusión, no dispuso la supresión del cargo del actor y además, el secretario de relaciones humanas y laborales de la alcaldía distrital de Barranquilla no tenía competencia para su retiro.

Considera la Sala, en primer lugar, primordial referirse a la naturaleza del cargo desempeñado por el actor y al acto demandado para poder arribar a los puntos que fueron objeto de apelación en el caso sub examine.

1. Cuestión previa.

Es menester señalar que en éste proceso el análisis del problema planteado se restringe a estudiar exclusivamente el contenido del recurso de apelación ya que en eso consiste precisamente el poder del juez administrativo cuando es un apelante único el que impugna la decisión de primera instancia.

Al respecto debe traerse a colación el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, que señala lo siguiente:

“ART. 357.—Competencia del superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. (...)”.

De acuerdo a la anterior norma pretranscrita, debe colegirse que ésta acoge el principio de la “reformatio in pejus”, según el cual el Juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del recurrente, cuando éste ha sido el único que apela la decisión del inferior, puesto que evidentemente el recurso instaurado se debe entender interpuesto de manera exclusiva en el aspecto estrictamente desfavorable de la providencia.

Es por esa razón que la facultad del ad quem, se limita a conocer exactamente el punto sobre el cual se perjudicó al apelante, el que, en estricto rigor cuando es único, el Juez de segunda instancia no puede desbordar su competencia yendo más allá de lo decidido por el a quo, agravando la decisión tomada.

En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia ha expresado lo siguiente:

“El principio prohibitivo de la reformatio in pejus, consagrado positivamente en el artículo 357 del código de Procedimiento Civil, hoy vigente, se traduce pues en que el superior que conocer de un proceso por apelación interpuesta por una de las partes contra la providencia que ha sido consentida por la otra, no puede por regla general, modificarla o enmendarla haciendo más gravosa para el apelante la situación procesal que para éste ha creado la providencia.

Como lo ha dicho la Corte, el perjuicio es elemento que corresponde por definición a esta figura legal denominada reformatio in pejus. Por tanto, para que la reformación en perjuicio se estructure es indispensable obviamente que el superior enmiende la providencia apelada imponiendo al recurrente vencido una agravación de las obligaciones a que ya fue condenado, y no una enmienda cualquiera.

De esta suerte, cuando con desconocimiento del principio indicado, que le impone al Juez ad quem un determinado comportamiento al fallar, la sentencia del Tribunal contiene decisiones que agravan la situación del único apelante desborda el campo enmarcado por la ley, lesionada el interés jurídico del impugnante, quien por tanto, puede acusarla a través del recurso extraordinario de casación...”.

Entonces, teniendo en cuenta lo anterior, debe indicarse que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue la que se instauró, envuelve dos pretensiones: de un lado, la impugnación de la manifestación de voluntad de la administración que produce efectos jurídicos y de otro, consecuencia de los resultados favorables de la primera, el restablecimiento del derecho que para el caso ocupa la atención de la Sala consiste en el reintegro al servicio y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir.

No obstante, en este asunto, para poder descender al escenario planteado por el recurso de apelación, no puede la Sala dejar de pronunciarse sobre el acto que afectó de manera directa al actor y que por ende, es pasible de ser enjuiciable ante la Jurisdicción.

1.1. De la vinculación del demandante.

De acuerdo con la certificación de 29 de marzo de 2004, expedida por la Secretaría de Relaciones Humanas y Laborales de la Alcaldía Mayor de Barranquilla(4), el señor José Luis Mercado Medrano se vinculó a la administración de dicho ente territorial desde el 14 de septiembre de 1992, en los siguientes cargos:

• Notificador de la inspección tercera de policía municipal diurna de la secretaría de gobierno, desde el 14 de septiembre de 1992, hasta el 30 de diciembre de 1993.

• Mensajero II de la inspección tercera distrital de policía-secretaría de gobierno, desde el 1º de enero de 1994 hasta el 30 de diciembre de 1996, con una asignación mensual de $ 270.000 pesos.

• Notificador de la inspección segunda, de la secretaría de gobierno, desde el 1º de enero de 1997 hasta el 5 de octubre de 1998.

• Auxiliar notificador de la secretaría de gobierno desde el 6 de octubre de 1998 hasta el 23 de noviembre de 1999.

• Secretario código 540-04 del departamento de inspección general de policía y comisaría de familia-secretaría de gobierno, desde el 24 de noviembre de 1999 hasta el 12 de enero de 2000.

Auxiliar (notificador) de la secretaría de gobierno, desde el 13 de enero de 2000 hasta el 17 de septiembre de 2001, con una asignación mensual de $ 552.776 pesos. No indica código ni grado.

Se dijo en la mencionada certificación que el demandante fue inscrito en carrera administrativa mediante Resolución 0024 de 24 de diciembre de 1995.

1.2. Del proceso de supresión y del acto demandado.

Mediante Decreto 486 de 1998(5), proferido por el Alcalde Mayor de Barranquilla, se adoptó la planta de personal de la administración central, en la que estableció 25 cargos de auxiliar - notificador de la secretaría de gobierno, departamento de inspección general de policía y comisarías de familia, código 565, grado 03(6).

A través de Decreto 210 de 29 de agosto de 2001(7), proferido por el alcalde distrital, se establece la estructura orgánica de la administración central del distrito especial, industrial y portuario de la Barranquilla y se determinan las funciones de sus dependencias.

Mediante Decreto 218 de 12 de septiembre de 2001, el alcalde distrital de Barranquilla estableció la nueva planta de personal del citado ente territorial (fls. 47 y ss.), en el que se refirió a la planta global de cargos, sin diferenciar a cada secretaría como se encontraba dispuesto en el Decreto 486 de 1998. Únicamente para el caso de los cargos de auxiliares estableció:

Número de empleosDenominación de empleosCódigo y grado
16DieciséisAuxiliar administrativo550-05
42Cuarenta y dosAuxiliar administrativo550-06
29VeintinueveAuxiliar565-04

 

Como se dijo, en la certificación laboral se indicó que el actor laboró como auxiliar (notificador) de la secretaría de gobierno, hasta el 17 de septiembre de 2001, fecha de la supresión del cargo. No se indicó el código ni el grado del cargo del actor.

No obstante, en el mismo oficio de 14 de septiembre de 2001, acto demandado, se dice que el actor desempeñaba el cargo de auxiliar (mensajero) en la inspección segunda, del departamento de inspección general de Policía y comisarías de familia de la secretaría de gobierno distrital.

Además, como se dijo, según el Decreto 486 de 1998 aportado, el departamento de inspección general de Policía y comisarías de familia, contaba en su planta de personal con 25 cargos de auxiliar (notificador) código 565 grado 03 y únicamente un cargo de auxiliar mensajero, adscrito al departamento de la Cárcel Distrital, también código 565 grado 03.

Por ende, verificado el Decreto 486 de 1998, se advierte que el único cargo de auxiliar notificador que existía en inspección general de Policía y comisarías de familia de la secretaría de gobierno distrital, que era el sitio en el que laboraba el actor, contaba con la nomenclatura. “código 565 grado 03”; además, si se aceptara que el cargo desempeñado por el actor lo fue en el despacho del secretario de Gobierno, se tiene que también allí correspondía al Código 565-03.

Para tal Secretaría de Gobierno, únicamente existía un cargo de auxiliar notificador código 565-04 en la división operativa, dependencia en la que ninguno de los documentos aportados al proceso da cuenta del desempeño del demandante.

De acuerdo al anterior razonamiento, se colige que el cargo efectivamente desempeñado por el señor Mercado Medrano correspondía al de auxiliar notificador grado 565 código 03 de la inspección general de Policía y comisarías de familia de la Secretaría de Gobierno Distrital, ya que ningún documento allegado al expediente lleva a concluir que el cargo que desempeñara el señor Mercado Medrano correspondiera al Código 565 grado 04, pues únicamente se trata de una aseveración de la demanda sin prueba al respecto.

Así pues, al considerar que el Decreto 218 de 12 de septiembre de 2001, estableció la nueva planta de personal del citado ente territorial (fls. 47 y ss.) y determinó en ella 25 cargos de auxiliar administrativo código 550 grados 05 y 06 y, el de auxiliar 565-04, se tiene que evidentemente el acto por medio del que se suprimió el cargo del actor se trató del Decreto 218 de 2001, pues no conservó en la nueva planta ninguno de los cargos de auxiliar —notificador— código 565-03 que era el desempeñado por el demandante.

No es válido el razonamiento del a quo, que sin analizar el cargo especifico objeto de la acción, efectivamente desempeñado por el actor, realizó una sumatoria de los cargos de denominación “auxiliar” que existían en la anterior planta de personal del Distrito de Barranquilla y coligió, que como subsistieron 25 cargos con esa denominación en la nueva planta, era válido concluir que el acto supresor se trató del Oficio de 14 de septiembre de 2001.

En efecto, cada cargo de auxiliar allí contemplado cuenta con una nomenclatura propia que determina la escala salarial así como las funciones, claro está que las mismas no pueden determinarse o asimilarse como señala el apoderado del actor en tanto que al proceso no se allegó copia del manual de funciones y requisitos de los cargos señalados.

En esta línea de reflexión, debe recordarse que independientemente de la nomenclatura que identifica los empleos que puede crear el alcalde en ejercicio de la facultad constitucional y del grado que es el que permite identificar la remuneración, el empleo es esencialmente una esfera de competencias y de requisitos mínimos para llevarlos a cabo. Por esta razón no puede afirmarse que por el hecho de que en la nueva planta se hayan incluido veintinueve (29) cargos de auxiliares 565-04, quedaron existentes en la planta cargos como el desempeñado por el actor, pues en últimas, lo que se originó fue una reducción de algunos empleos, pero para otros casos como el que nos ocupa, se produjo fue la supresión total de los empleos de auxiliar 565-03.

En estas condiciones, el oficio de 14 de septiembre de 2001, suscrito por el secretario de relaciones humanas y laborales del distrito de Barraquilla, únicamente cumplió la función de informar al actor que el empleo que venía desempeñando fue suprimido de la nueva planta de personal. (fl. 21).

Ahora bien, respecto de los actos susceptibles de control, en el caso de reestructuración de entidades, esta subsección con el mismo ponente que se ocupa de esta providencia, señaló que la regla general apunta a demandar el acto que afecta directamente al empleado, esto es, el que contiene en forma individual el retiro del servicio, de manera subjetiva y personal. Sin embargo, a pesar de estas precisiones, no siempre es diáfano el escenario; y por ello deben analizarse las situaciones fácticas y jurídicas en cada caso para determinar el acto procedente(8):

“…, veamos grosso modo:

i) En el evento de que exista un acto general que defina la planta; un acto de incorporación que incluya el empleo, e identifique plenamente al funcionario, y finalmente una comunicación; debe demandarse el primero en forma parcial o a través de la solicitud de inaplicación del acto por ilegal o inconstitucional, y el segundo, esto es, el acto de incorporación que extingue la relación laboral subjetiva, y no por ejemplo la comunicación, porque es un simple acto de la administración, o de ejecución.

ii) Si la entidad adopta la planta de empleos y no produce un acto de incorporación, pero expide un oficio dirigido a cada empleado que desea retirar; la comunicación se convierte en un acto administrativo que extingue la situación laboral subjetiva y por lo tanto se hace demandable; esto sin olvidar que el acto general de supresión de cargo debe ser enjuiciado en forma parcial o mediante la excepción de inaplicación del acto, por inconstitucionalidad o ilegalidad, como en la primera hipótesis.

iii) En los eventos en donde el acto general concreta la decisión de suprimir el cargo, la comunicación se convierte en un acto de simple ejecución, por ende, la sola impugnación de la comunicación genera inepta demanda, ya que no pone término a una actuación administrativa, respondiendo a la lógica, que la eventual declaratoria de nulidad del oficio de comunicación dejaría con plenos efectos jurídicos el acto que suprimió el cargo, o el que no lo incorporó a la nueva planta de personal, imposibilitando legalmente el restablecimiento del derecho.” Resalta la Sala.

En la providencia en cita se dijo, además que en los casos en que se controvierte el acto de supresión por falta de competencia, falta o falsa motivación por inexistencia o irregularidad en el estudio técnico o disponibilidad presupuestal, violación de los derechos de carrera, etc., es imperioso el cuestionamiento del acto general de supresión de cargos, por las vías de nulidad parcial del acto general o inaplicación del acto por inconstitucionalidad o ilegalidad; junto al acto particular que modifica la situación subjetiva y que lo desvincula definitivamente, con el objeto de que el juez pueda integralmente hacer el control de legalidad y dado el caso, reconocer el restablecimiento pretendido.

En lo que interesa al proceso, para demostrar la ilegalidad de la actuación administrativa referente a la supresión de los cargos resulta demandable aquel Decreto 218 de 2001, en cuanto dispuso la supresión de todos los cargos de auxiliar notificador código 565 grado 03, cargo éste desempeñado por el actor, razón que para el caso concreto, se considera, contiene la concreción de la voluntad administrativa, en ese sentido, lo que debía conducir a que el examen de legalidad del acto general Decreto 218 de 2001 se concentrara en su posible inaplicación, por sus consecuencias frente al actor pues, en gracia de discusión declarar la nulidad total del acto, reñiría con la naturaleza de ésta acción.

Ahora bien, las pretensiones de la demanda únicamente refieren a la solicitud de nulidad del Oficio de 14 de septiembre de 2001, razón que llevaría en principio a concluir que estamos ante una inepta demanda; empero, haciendo una lectura minuciosa del libelo se advierte que a folio 4, al hacer la petición de prejudicialidad, el apoderado indica que de no accederse a su solicitud, se inaplique al caso el Decreto 218 de 2001.

Así pues, haciendo una interpretación integral de la demanda, se entenderá que la pretensión se encamina además, a la inaplicación para el caso concreto del Decreto 218 de 2001.

El arribar a la anterior conclusión, pareciera en principio afectar la sentencia de primera instancia en tanto que el conocimiento de los cargos formulados por el actor se concentraron en el Oficio sin número de 14 de septiembre de 2001, sin embargo recordemos que la causa petendi que en síntesis formuló el apoderado se refiere a i) que el estudio técnico que sirvió de soporte al Decreto 0218 de 2001 infringió las disposiciones contenidas en los artículos 121 de la Constitución Política, 104 a 123 del Decreto 1572 de 1998 y los artículos 30 a 34 de la Ley 443 de 1998; ii) el Distrito desatendió el contenido de los artículos 28, 47 y 48 del Código Contencioso Administrativo. debido a que omitió comunicarles a los empleados la apertura de la actuación administrativa que se inició con la elaboración del estudio técnico y culminó con la supresión del cargo; iii) En cuanto a que el acto acusado no motivó ni fundamentó de ninguna forma cuáles eran las razones de forma y de fondo que originaron la supresión del cargo que ocupaba en desconocimiento de los méritos del actor lo que en sentir del actor constituía desviación de poder y falsa motivación.

En el asunto sub lite, se reitera, que el Decreto 218 de 12 de septiembre de 2001 “Por el cual se establece la planta de personal de la alcaldía distrital de Barraquilla” proferido por el alcalde mayor de ese ente territorial, no implicó la supresión absoluta de la planta de personal de dicha entidad, salvo en lo que respeta a algunos cargos como el desempeñado por el actor, lo que conlleva como se dijo, a concluir que éste es el acto pasible de control judicial y no el Oficio de 14 de septiembre de 2001, sobre el que habrá de inhibirse la Sala para conocer de su legalidad.

Empero los cargos que se formularon en la demanda, como ya se vio, devienen en el análisis de la legalidad del Decreto 218 de 2001, siendo exclusivamente el de falta de competencia del secretario de relaciones humanas y laborales, el único que se dirige exclusivamente frente al oficio de 14 de septiembre de 2001 y que por demás valga señalar, se formula en esta instancia, aspecto sobre el que ya pasará a pronunciarse la Sala. Por ello, a pesar de considerarse que el acto a demandar se trató del Decreto 218, no se afecta el estudio que el a quo realizó sobre los vicios señalados en tanto que la construcción del concepto de violación que el apoderado hiciera sobre las causales de anulación, indefectiblemente provocó un análisis de la legalidad, por varios aspectos, del Decreto 218 en mención.

Así las cosas, la Sala entrará a analizar los argumentos del recurso de apelación, con los argumentos que se exponen a continuación.

2. Del recurso de apelación.

En primer lugar, la Sala considera procedente señalar que el recurso de apelación es la forma como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación a la decisión judicial que contiene una sentencia. Por ello exige que el recurrente confronte los argumentos que el juez de instancia consideró para tomar su decisión, con sus propios argumentos y solicite del juez de superior jerarquía funcional, que decida la nueva controversia que plantea en segunda instancia.

En este orden de ideas, el juez de segunda instancia tiene como marco de competencia las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen contra la decisión que se adoptó en primera instancia y, cualquier asunto distinto al planteado por el recurrente se excluye del debate en la instancia superior.

En este caso, el recurso de apelación elevado por el apoderado del actor se refiere en primer lugar a que el acto demandado se encuentra viciado de falsa motivación en tanto que en el mismo se indica que el cargo del actor fue suprimido a través del Decreto 218 de 2001, cuando en su sentir éste estableció en la nueva planta de personal 29 cargos de auxiliar y que por ende, el acto de supresión de cargos es el Oficio sin numero de 14 de septiembre de 2001.

Como se dijo, el acto demandado Oficio sin número de 14 de septiembre de 2001 constituyó un acto de comunicación que indicó al actor que su cargo fue suprimido mediante el Decreto 218 de 2001, el que como se vio suprimió todos los cargos de auxiliar —notificador— Código 656 grado 03. Por ende, queda sin piso el argumento según el que al hacerse alusión a la supresión impuesta por el Decreto 218, se incurrió en falsa motivación y desviación de poder, en tanto que efectivamente tal decreto, fue el que repercutió en la situación particular del actor al suprimir todos los cargos de la misma denominación código y grado, al desempeñado por el actor.

El simple hecho de que se hayan conservado otros cargos de la misma denominación pero de diferente código y grado no puede llevarnos a concluir que el acto que afectó la situación del demandante se trató del oficio sin número de 14 de septiembre de 2001, razón que lleva a colegir como infundado éste argumento de apelación.

De igual manera, el apelante indica que el secretario de relaciones laborales y humanas del distrito no estaba facultado para la expedición del acto supresor, razón por la que se encuentra viciado de falta de competencia.

Advierte la Sala que en efecto éste se trata de un punto no ventilado en el debate de primera instancia, sobre el que en principio sería improcedente cualquier pronunciamiento al respecto, como quiera que tal situación excede el objeto y la finalidad de la alzada, en donde resulta extemporáneo e inapropiado exponer o alegar nuevos hechos o argumentos en procura de obtener el interés jurídico perseguido intentando reabrir la instancia en detrimento del derecho de defensa y de contradicción de la contraparte que se atiene a lo debatido ante el a quo, salvo aquellos casos que se circunscriben dentro del contenido del artículo 214 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, partiendo de la aclaración señalada en cuanto a que el acto que afectó la situación particular del actor se trata del Decreto 218 de 2001, no sobra señalar que analizar la competencia del secretario de relaciones humanas y laborales del distrito para proferir la comunicación de supresión del cargo del actor a través del oficio de 4 de septiembre de 2001 su cargo, es aspecto de poca trascendencia que no tiene la virtualidad de provocar la nulidad del acto supresor Decreto 218 de 2001, atendiendo a las amplias consideraciones que se han expuesto frente al verdadero acto de supresión.

Así pues, atendiendo a que los demás argumentos aducidos en el recurso presentado por el demandante se tratan de la simple y llana reiteración de los argumentos de la demanda, sin hacer referencia a la posición que el a quo tomó respecto de los mismos, ni a la discrepancia naciente del enfoque asumido por el tribunal, se impone la confirmación de la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por los motivos acá señalados. Se adicionará en el sentido de inhibirse la Sala para conocer de la legalidad del Oficio sin número de 14 de septiembre de 2001, por tratarse de un simple acto de comunicación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 18 de agosto de 2011, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso adelantado por el señor José Luis Mercado Medrano, contra el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, pero por las razones señaladas en la parte motiva de ésta providencia. Se adiciona el siguiente numeral:

5. Declarase inhibida la Sala para conocer de la legalidad del oficio sin número de 14 de septiembre de 2001, suscrito por el Secretario de Relaciones Humanas y Laborales del Distrito de Barranquilla a través del cual se le comunicó al actor la supresión del cargo que venía desempeñando, de conformidad con lo señalado en precedencia”.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) Ver folios 45 y 46 del expediente.

(5) Ver a folios 52 y ss. del expediente.

(6) Ver folio 61 y siguientes del expediente.

(7) Ver folios 63 a 121 del expediente.

(8) Sentencia N.I.1712-2008 de febrero 18 de 2010 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Hugo Nelson León Rozo; demandado: municipio de la Calera.