Sentencia 2002-0032 de abril 27 de 2004

CONSEJO DE ESTADO 

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 11001-03-15-000-2002-0032-01 (S-144)

Consejera Ponente:

Dra. Ligia López Díaz

Ref.: Exp. S-144

Actor: Julio Armando Jiménez Rodríguez

Extraordinario de súplica

Bogotá, D.C., veintisiete de abril de dos mil cuatro.

Se decide el recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 27 de abril de 2001, proferida por la Sección Segunda - Subsección “A” del Consejo de Estado.

Antecedentes

La demanda

Julio Armando Jiménez Rodríguez, en su calidad de técnico subjefe ® de la Fuerza Aérea, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la nulidad de la Resolución 2529 del 4 de septiembre de 1998 expedida por la dirección general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se negó el reconocimiento y pago de la prima de actualización.

Como hechos en que fundamentó la anterior solicitud, señaló los siguientes:

Mediante Resolución 1153 del 2 de septiembre de 1987 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se le reconoció asignación de retiro.

El Gobierno Nacional, mediante decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, fijó los sueldos básicos y demás prestaciones sociales para el personal de oficiales y suboficiales de las Fueras Militares y la Policía Nacional, estableció la prima de actualización y en las mismas normas señaló que esta se mantendría hasta finales de 1996.

La Ley 4ª de 1992, dictada por el Congreso de la República, estableció las normas, objetivos, criterios y directrices que debe observar el Gobierno Nacional, para efectos de la fijación del régimen salarial y prestacional, entre otros, de los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo en relación con la nivelación de la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, estableciendo entre los objetivos y criterios el del respeto a los derechos adquiridos y el del establecimiento de una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración al personal activo y retirado de la Fuerza Pública.

El artículo 169 del Decreto-Ley 1211 de 1990, establece la oscilación de la asignación de retiro y pensión del personal militar retirado, determinando que esta se liquidará tomando en cuenta para el efecto las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo establecido en el artículo 158 del mismo decreto.

El Consejo de Estado, mediante sentencias de la Sección Segunda, declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de”, contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994 y artículo 29 del Decreto 133 de 1995, respectivamente.

La dirección general de la caja de retiro, al producir el acto acusado, desconoció normas constitucionales y legales, presentándose con ello una clara violación de la ley y una falsa motivación, pues de la simple objetiva comparación del acto con la norma como quedó redactada luego de la anterior nulidad, se tiene que el actor quedó habilitado para solicitar el reconocimiento y pago de la prima.

La caja interpretó equivocadamente las normas superiores y desconoce lo relativo al respeto por los derechos adquiridos.

En cuanto a la falsa motivación expresa que de una simple lectura del acto administrativo acusado se infiere la falta de claridad, concreción y precisión de parte de la dirección de la mencionada caja de retiro al exponer y/o fundamentar los motivos por los cuales niega la solicitud al actor.

La sentencia suplicada

La Subsección “A” de la Sección Segunda de la corporación, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, confirmó la sentencia apelada.

La anterior decisión la fundamentó en lo siguiente:

La prima de actualización hace una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de retiro y pensión, no solo para quienes la devenguen en servicio activo, sino para el personal retirado, ya que por el sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones establecido en el Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad, se deben reflejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas.

Una conclusión diferente violaría lo regulado por el artículo 13 de la Carta, porque no habría razón alguna para que la prima de actualización se tenga en cuenta para liquidar las asignaciones de retiro y pensiones de los servidores que la gozan en servicio activo y se desconozca para el personal retirado, cuando la oscilación de estas obliga a nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad.

El Consejo de Estado, declaró la nulidad parcial del parágrafo del artículo 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, en las frases “que la devenguen en servicio activo” y “reconocimiento de”, por cuando ellas desconocían las directrices fijadas en la Ley 4ª de 1992, norma que ordenó la nivelación salarial de los militares en servicio activo y en retiro.

En consecuencia, consideró que asistía derecho al actor a devengar los porcentajes por prima de actualización establecidos entre 1992 y 1995.

Ahora bien, en cuanto a la fecha a partir de la cual debía decretarse la prestación, consideró que si la nulidad de un acto administrativo se extiende retroactivamente hasta el momento mismo del nacimiento a la vida jurídica del acto, la prima de actualización se causó desde la expedición de los decretos que la consagraron y no a partir de la sentencia de nulidad, resultando evidente que el reclamo formulado por el actor el 28 de mayo de 1998, protegió los derechos con cuatro años de anterioridad, en los términos del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, razón por la que solo concedió el derecho a partir del 28 de mayo de 1994, por efectos de la prescripción cuatrienal.

Fundamentos de la súplica

Interpone recurso extraordinario de súplica el apoderado de la parte actora, y señala como cargos contra la sentencia proferida por la Sección Segunda - Subsección “A” de esta corporación los siguientes:

— Falta de aplicación del artículo 13 de la C.P.

— Interpretación errónea del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990.

Señala el recurrente que la sentencia viola el principio de igualdad establecido en el artículo 13 de la C.P., que determina el derecho a que se otorgue un trato similar a quienes se encuentren en condiciones similares.

En consecuencia, no basta que las personas gocen de iguales derechos, ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Se exige además que ese órgano no pueda modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales.

Una sentencia judicial que se aparte del criterio adoptado por el propio juez o por el criterio adoptado por los tribunales máximos de unificación, debe ser revocada por el juez ante quien el administrado acude en súplica de la tutela de sus derechos, por constituirse en una vía de hecho violatoria del principio de igualdad.

Agrega que si bien es cierto uno de los principios de la administración de justicia es el de la autonomía funcional del juez en el ámbito de sus propias competencias, ella no se debe confundir con la arbitrariedad. Ha dicho la Corte Constitucional que si bien la jurisprudencia no es obligatoria, las pautas trazadas por los tribunales de unificación, indican a todos los jueces el sentido y alcance de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse porque cuando la ignoran no se apartan simplemente de una jurisprudencia sino que violan la Constitución, por cuanto aplican de manera contraria a aquella en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad.

Relaciona como respaldo de su exposición un sinnúmero de pronunciamientos que para casos similares y sustancialmente iguales ha hecho el Consejo de Estado.

En dichas sentencias quedó establecido que no existía fundamento para la aplicación de la prescripción, porque la misma disposición legal que creó la prima de actualización impedía su exigibilidad y solo a partir de la declaración de nulidad efectuada en las sentencias dictadas en los expedientes 9923 y 1423 era viable la solicitud de reliquidación de la asignación de retiro. Antes de que ello ocurriera, existía un obstáculo de origen legal que les impedía exigir el reconocimiento de dicha prima, por lo cual se puede afirmar que el derecho solo surgió con certeza a partir de la expedición de tales sentencias.

La prescripción solo puede ser aplicada cuando el derecho no se solicita dentro de los plazos que la Ley otorga, lo que supone en primer lugar, la exigibilidad del derecho y en segundo lugar, una inactividad injustificada del titular del derecho para lograr su cumplimiento y ninguno de estos factores se da en el presente caso.

Para resolver, se

Considera

El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, contempla el recurso extraordinario de súplica, contra las sentencias ejecutoriadas, dictadas por las secciones o subsecciones de esta corporación y señala como causal la violación directa de la ley sustancial. Dicha norma, en lo pertinente establece:

ART. 194.—Modificado. L. 446/98, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la sección o subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la sala así lo determina.

En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada, ante la sección o subsección falladora que lo concederá o rechazará.

...

La inconformidad del actor, con la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, está referida concretamente al hecho de que se aplicó la prescripción cuatrienal respecto de la prima de actualización, contando el término a partir de la petición para su reconocimiento y no desde la sentencia que declaró la nulidad de las expresiones “que la devengue en servicio activo” y “reconocimiento de” que abrieron la posibilidad para los retirados de reclamar esa prestación.

De ahí que invoque violación directa por falta de aplicación del artículo 13 de la Constitución Nacional, por cuanto el fallo suplicado implica tratamiento discriminatorio e injustificado en relación con los diversos fallos que cita, en los cuales la misma Sección Segunda del Consejo de Estado ha resuelto controversias de idéntica naturaleza jurídica y violación directa por interpretación errónea del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, puesto que los alcances que el fallo suplicado fijó a dicha disposición legal, son diferentes a los que se fijaron en aquellas situaciones. 

Con base en lo anterior, señala que la sentencia recurrida incurrió en aplicación indebida del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 y falta de aplicación del artículo 2535, inciso segundo del Código Civil, cargos que plantea en el escrito del recurso.

El artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, señala:

Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Considera el recurrente que no había lugar a declarar la prescripción, porque los miembros retirados de la fuerza pública solamente pudieron reclamar la prima de actualización después del 14 de agosto, cuando la Sección Segunda anuló las expresiones de los parágrafos de los artículos 28 de los decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, que excluían del goce de la prima al personal retirado.

En las anteriores condiciones, es del caso determinar el momento desde el cual el actor, en su calidad de retirado, pudo exigir a la caja el reajuste de su asignación de retiro por haberse creado la prima de actualización.

El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades derivadas del estado de emergencia social declarado mediante Decreto 333 de 1992, expidió el Decreto Legislativo 335 de la misma fecha y en el artículo 15 creó la prima de actualización. Para el efecto, señaló:

Decreto 335 de 1992:

ART. 15.—De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización, en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica así:

Los agentes de los cuerpos profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado así:

PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para el reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

Como puede observarse, esta norma contemplaba la prima de actualización para oficiales y suboficiales en servicio activo y precisó que el personal que la devengara en servicio activo, tendría derecho a que se le computara en su asignación de retiro. No obstante, el actor no se encontraba en esta situación, pues a la fecha en que entró a regir dicha norma, ya había pasado a retiro.

Posteriormente y para los años subsiguientes, el Gobierno Nacional, en desarrollo de las normas generales consagradas en la Ley 4ª de 1992, profirió los decretos que adelante se transcriben en lo pertinente, para las respectivas vigencias y en ellos se incluyó la prima de actualización en los siguientes términos:

Decreto 25 de 1993:

ART. 28.—De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

Los agentes de los cuerpos profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así:

...

PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

Decreto 65 de 1994:

ART. 28.—De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Economía y Social, Conpes, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

Los agentes de los cuerpos profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así:

...

PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

Decreto 133 de 1995:

ART. 29.—De conformidad con lo establecido en el plan quinquenal para la fuerza pública 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación en cada grado, liquidada sobre la asignación básica, así:

...

Los agentes de los cuerpos profesionales de la Policía Nacional en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización en los porcentajes que se indican a continuación, liquidada sobre la asignación básica, según la antigüedad en el grado, así:

...

PAR.—La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se consolide la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado, de acuerdo con lo establecido en el artículo décimo tercero de la Ley 4ª de 1992. El personal que la devengue en servicio activo tendrá derecho a que se le compute para reconocimiento de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales.

En todas estas disposiciones, se consagró que solo el personal que hubiere devengado la prima de actualización estando en servicio activo, tendría derecho a que se le computase para su asignación de retiro.

Dichas normas —decretos 25 de 1993 y 65 de 1994—, fueron objeto de demanda ante esta Corporación, que en sentencia de agosto 14 de 1997 declaró la nulidad de las expresiones varias veces mencionadas, contenidas en los parágrafos de los artículos 28, por ser violatorias del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, para lo cual expresó:

De ahí que al excluir al personal retirado de la fuerza pública del cómputo del valor de la prima de actualización para la asignación de retiro, no solo se desconoce el criterio de nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de dicha fuerza, sino que se permite que, a partir de la vigencia de dichos decretos y mientras subsista la prima de actualización, se presenten diferencias entre lo que perciban, como asignación de retiro, oficiales y suboficiales del mismo grado, ya que el valor de la asignación de aquellos que devenguen la prima de actualización y que luego se retiren durante la vigencia de esta, será superior a la que perciben quienes se encuentran retirados del servicio activo desde antes de la consagración de tal prima(1).

En relación con el parágrafo del artículo 29 del Decreto 133 de 1995, se hizo idéntico pronunciamiento(2).

Como puede observarse, la existencia de estas normas que consagraban el derecho solo para el personal activo y su inclusión en la asignación de retiro únicamente para quienes hubieran percibido la prima de actualización en actividad, impedían al personal de oficiales y suboficiales retirados con anterioridad a la entrada en vigencia de aquellas, el reclamo del derecho, por cuanto no estaban contemplados como beneficiarios de la misma.

Lo anterior lleva a la Sala a infirmar la sentencia por este aspecto, teniendo en cuenta que se aplicó indebidamente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, norma que contempla la prescripción cuatrienal solo desde la fecha en que el derecho se haga exigible, supuesto que en el presente caso solo se presentó, con la anulación de las normas que excluían del derecho a percibir la prima a los retirados, que fue cuando verdaderamente surgió la exigibilidad del derecho, supuesto al que se refiere la norma para su aplicación.

Ahora bien, la infirmación comprenderá solo lo relacionado con la fecha a partir desde la cual se ordenó el reconocimiento y pago del derecho para en su lugar, incluir dentro del mismo, el período comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 11 de marzo de 1994, derecho que como quedó claro, no se vio afectado por la prescripción.

En lo que tiene que ver con el reconocimiento y pago de la prima entre el 1º de enero de 1992 y el 31 de diciembre del mismo año, la Sala no lo reconocerá, teniendo en cuenta que la norma que la contempla fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia que tiene fuerza de cosa juzgada y efectos erga omnes(3).

Finalmente, la Sala, ante la prosperidad del primer cargo, considera innecesario referirse al segundo, por estar íntimamente relacionado con aquel.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

INFÍRMASE parcialmente la sentencia del 7 de abril de 2001, proferida por la Sección Segunda - Subsección “A” de la corporación, en cuanto denegó el reconocimiento de los reajustes de la asignación de retiro del actor con inclusión de la prima de actualización, entre el 1º de enero de 1993 y el 11 de marzo de 1994.

MODIFÍCASE en consecuencia la parte resolutiva de la sentencia, adicionando al período reconocido, el comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 11 de marzo de 1994, para efectos de inclusión de la prima de actualización que allí se reconoce.

CONFÍRMASE en lo demás la sentencia suplicada.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente a la Sección Segunda de esta corporación.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala Plena en sesión de la fecha.

Magistrados: Germán Rodríguez Villamizar—Camilo Arciniegas Andrade—Germán Ayala Mantilla—Reinaldo Chavarro Buriticá—María Elena Giraldo Gómez—Alier Eduardo Hernández—María Nohemí Hernández Pinzón—Ricardo Hoyos Duque—Filemón Jiménez Ochoa—Ligia López Díaz—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete Barrero—María Inés Ortiz Barbosa—Darío Quiñónes Pinilla—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Juan Ángel Palacio Hincapié—Ramiro Saavedra Becerra.

Mercedes Tovar de Herrán, secretaria general.

(1) Sentencia Sección Segunda, 14 de agosto de 1997, Exp. 9923, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda.

(2) Sentencia Sección Segunda, 6 de noviembre de 1997, Exp. 11423, consejera ponente Clara Forero de Castro.

(3) Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia de 13 de diciembre de 2002, ponente Camilo Arciniegas Andrade.