Sentencia 2002-00070/39612 de noviembre 29 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Rad.: 08001233100020020007001 (39612)

Naturaleza: Acción de reparación directa

Actor: Eduardo Enrique Donado Benedetti

Demandado: Instituto de Seguros Sociales

Bogotá D.C. veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

1. Jurisdicción y competencia

Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 5 de noviembre de 2009, por cuanto la pretensión mayor excede la cuantía mínima exigida para que proceda la doble instancia ante esta Corporación, en aplicación del Decreto 597 de 1988, vigente en la época de presentación de la demanda(1).

2. Caducidad de la acción.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo en su numeral 8, la acción de reparación directa caduca al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. Ahora bien, en lo específicamente referente al cómputo de la caducidad en casos de responsabilidad médica, ha sido pacífico que la regla antedicha debe aligerarse, en aquellos casos en los que la naturaleza del daño no es conocida de modo concomitante a su causación.(2)

Ahora bien, ya que en el caso concreto la evisceración del ojo derecho se realizó el día 29 de septiembre de 2001, salta a la vista que la demanda, interpuesta el día 14 de diciembre de 2001, fue presentada dentro del término legal.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala analizar si el señor Eduardo Enrique Donado Benedetti sufrió daño antijurídico imputable al Instituto de Seguros Sociales con ocasión de la operación de cataratas en su ojo derecho, realizada en la Clínica los Andes de Barranquilla, en su condición de beneficiario de la parte demandada.

4.1. Sobre la legitimación en la causa por activa.

Toda vez que consta que el demandante fue operado en la Clínica los Andes, adscrita al Instituto de Seguros Sociales y que sufrió una infección ocular que el mismo atribuye a la atención médica y asistencial, es clara su legitimación activa

4.2. Legitimación en la causa por pasiva

Por otra parte, toda vez que el actor fue atendido en centro adscrito al Instituto de Seguros Sociales y en su condición de beneficiario de esta entidad se acepta que en principio, la legitimación por pasiva correspondería al Instituto de Seguros Sociales. Empero, en virtud de la liquidación del Instituto de Seguros Sociales y del contrato de Fiducia Mercantil número 012 de 2015 entre este último y Fiduagraria, mediante el cual se constituyó un patrimonio autónomo de remanentes para atender procesos judiciales y administrativos de la entidad que, para el momento, se encontraba en proceso de liquidación, se entenderá que opera el fenómeno de sustitución procesal, correspondiendo, por tanto, la legitimación en la causa por pasiva a Fiduagraria S.A.

5. Análisis del caso.

5.1. Hechos probados.

5.1.1. Se sabe que el día 5 de septiembre de 2001, el señor Eduardo Donado Benedetti acudió a las instalaciones del Seguro Social, seccional Barranquilla para ser valorado con el fin de determinar si podía ser operado de cataratas. En esta ocasión se anotó en la historia clínica que padecía de obesidad y diabetes mellitus (fls. 272 a 278).

5.1.2. Se sabe también que el 12 de septiembre de 2001 el paciente fue operado de cataratas y que, el día 14 siguiente, fue internado nuevamente por presentar dolor agudo y supuración en el ojo derecho. En consecuencia se dispone tratarlo así: “1.Cateter heparinizado, 2. Cefriaxona 1. Gr, IV, cada 12 horas, 3. Oloflox 2 gotas cada hora, 4. Midriayacil gotas, 1 gota cada 8 horas, 5. Ibuprofeno 400 mg 1 tab cada 8 horas” Se conoce igualmente, que al día 15 el paciente fue diagnosticado con uveítis posquirúrgica y endoftalmitis y que el 16 se le realizó lavado quirúrgico en el ojo derecho, al tiempo que se tomaron muestras para el análisis. En la historia clínica correspondiente a esos días consta que se le aplicó cefriaxona 1gr cada 8 horas y vacomicina cada 3 horas. Así mismo, en las anotaciones de historia clínica del periodo comprendido entre el 18 y el 29 de septiembre de 2001 consta el suministro de vancomicina y y ciproflaxino (fls. 306 a 318, cdno. 2)

5.1. 3. Está probado que el día 29 de septiembre de 2001 se ordenó la evisceración del ojo derecho del paciente, la cual se realizó el 1 de octubre de 2001(fl. 298, cdno. 2).

Se deja constancia del alto grado de desorganización e ilegibilidad de la historia clínica.

5.1.4. Es claro que para el momento de las intervenciones quirúrgicas el señor Eduardo Enrique Donado Benedetti tenía 42 años, tal y como consta en reiteradas anotaciones de la historia clínica, en la copia de la cédula de ciudadanía, obrante a folio 73 del cdno. 2 y en el registro civil que obra a folio 8 del mismo cuaderno. También lo es que para entonces de los hechos el señor Donado Benedetti prestaba servicio privado de transporte escolar en el municipio de Soledad. De ello dan cuenta los testimonios de Raúl Enrique Moreno Mosquera (144, cdno. 3), quien declaró conocer al actor desde hace cuarenta años y Breth Pedraza Cruz, padre de uno de los menores que utilizaba el transporte escolar (fl. 101 cdno. 2).

5.1.5. El día 27 de junio de 2008 la Junta Regional de Calificación de invalidez del Atlántico valoró al señor Donado Benedetti, y estimó que su porcentaje de pérdida de capacidad en el 47.88%: (890, cdno. 3)

5.2. Concepto del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.

El instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses profirió dictamen a solicitud de la parte actora. Dada la relevancia de sus conclusiones se transcriben a continuación los apartes más relevantes de él:

1. ¿Qué tipo de enfermedad, trastorno o anomalía tenía el señor Eduardo Enrique Donado Benedetti en su visión, específicamente en su ojo derecho?

Respuesta: Según consta en la historia clínica del ISS aportada por su despacho el señor Eduardo Enrique Donado Benedetti presentaba un diagnóstico de cataratas y en su postquirúrgico inmediato presentó conjuntivitis y/o uveitis, la cual evolucionó hacia una endoftalmitis. La catarata es la pérdida de transparencia del cristalino. El cristalino es un lente transparente que tenemos detrás de la pupila y que nos sirve para enfocar nítidamente los objetos. La catarata hace parte normal del envejecimiento del ser humano. Cuanto mayor es la edad de la persona, mayor es la probabilidad de su aparición y progresión de la misma. Sin embargo, hay ocasiones en que las cataratas aparecen en edades más precoces, sobre todo en personas que padecen determinadas enfermedades como la diabetes, como en el caso que nos ocupa.

El tratamiento de las cataratas es fundamentalmente quirúrgico. Este procedimiento quirúrgico tiene muy pocos riesgos y presenta mejoría de la visión. Pero como cualquier cirugía presenta su riesgo de infección y dentro de las posibles complicaciones de la cirugía de cataratas está la infección intraocular. La endolftalmitis a la infección intraocular severa (sic) asociada a la disminución de la agudeza visual, presencia de células en cámara anterior y posterior, hipopión (pus) y otros signos graves de inflamación. La endolftalmitis puede ser posoperatoria, poco frecuente hoy en día, es una de las peores complicaciones en cirugía oftalmológica. Una vez desencadenado el cuadro infeccioso, el pronóstico visual es malo a pesar del tratamiento en más del 60% de los casos, caso ocurrido en el paciente en mención.

2. ¿Qué tratamiento era recomendable para garantizarle su estabilidad y su salud?

En casos de endolftalmitis el tratamiento según la bibliografía médica consiste en la administración intravítreo de antibióticos de amplio espectro únicamente o junto con vitrectomía, tanto en los casos en los que el cultivo es positivo como en los que es negativo. En el folio 57 se colocó antibiótico intravítreo doctor Abdalá. Según consta en el folio 27 “ante la agresividad del germen contaminante y la baja defensa del paciente diabético se considera que es mejor eviscerar este ojo por la posibilidad de una diseminación de la infección a los senos cavernosos pues lleva 18 días de tratamiento sin respuesta”.

En el caso que nos ocupa por la gravedad del proceso infeccioso, a pesar de la prontitud diagnóstica e inicio del tratamiento específico para su complicación del cuadro clínico, sufre un proceso de empeoramiento en ojo derecho por lo que se valora la evisceración del globo ocular para evitar la infección.

Existe una clara evidencia causal entre la intervención quirúrgica y la producción de endolftalmitis como complicación de esta y causal de pérdida del globo ocular derecho del paciente (negrilla fuera de texto).

3. Determinar si se prestó la debida atención al paciente Eduardo Enrique Donado para garantizarle su restablecimiento y salud en el ojo derecho.

Según lo estudiado en la documentación aportada, el paciente Eduardo Enrique Donado Benedetti recibió un diagnóstico y tratamiento oportuno de acuerdo a su patología se le aplicó los medicamentos para su cuadro clínico, los cuales son los fármacos de elección, se le realizó su cultivo y antibiograma de la secreción ocular, al no obtener la respuesta satisfactoria, se decidió la evisceración del globo ocular para evitar la infección contigua y diseminación al cerebro que lo podría conllevar a una meningitis y a la muerte.

Es importante tener presente que existen muchos factores para el éxito del tratamiento médico, el más importante la identificación del germen causante de la infección, otros factores serían la respuesta al tratamiento antibiótico del mismo, teniendo en cuenta la agresividad del germen aislado, así como factores propios del paciente (en el caso del paciente la inmunosupresión secundaria a diabetes mellitus).

4. ¿Por qué causa sufrió el daño en el ojo derecho si el mismo se podría extender al ojo izquierdo?

El daño en el ojo derecho fue por la endolftamitis postquirúrgica que presentó el examinado, la cual es una complicación poco frecuente asociada a la cirugía de cataratas, además esta se puede extender al ojo izquierdo.

5. Indicar las patologías, secuelas y lesiones existentes en la integridad psicofísica del demandante que puedan haberse presentado como consecuencia de los hechos descritos en la demanda:

Las secuelas que presenta el señor Eduardo Enrique Donado Benedetti son:

1. Deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente.

2. Perturbación funcional del órgano de la visión de carácter permanente.

6. Si los cuidados médicos, tratamiento y operación a los que fue sometido el señor Eduardo Enrique Donado Benedetti fueron los adecuados para el caso teniendo presente la catarata central y la pérdida de visión que padecía antes de la cirugía:

Partiendo de que el principio de finalidad del acto médico es curar o prevenir la enfermedad y no hacerle daño y tomando en consideración lo descrito en la historia clínica, los paraclínicos, podemos inferir que se trata de un daño producido por una complicación dentro de una buena práctica profesional médica.

7. Establecer si los niveles de glicemia que tenía el paciente eran adecuados para la realización de la cirugía.

El nivel de glucosa en la sangre también se denomina glucosa en suero o glicemia. La cantidad de glucosa que contiene la sangre se mide en minimoles por litro mmol/l o en miligramos por decilitro. Los niveles de glicemia dentro de un rango (120 a 180) durante el periodo preoperatorio para los pacientes diabéticos (sic).

En el caso que nos ocupa el paciente recibió valoración prequirúrgica 5-09-01, lab glicemia 149 mg/dl. Puede operarse. Metabólicamente estable. (fls. 259 y 260, cdno. 3).

6. Imputación.

Del examen probatorio realizado y la valoración del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses se colige, con la certeza necesaria que el paciente Eduardo Enrique Donado Benedetti fue operado de cataratas, sin contraindicación al margen de su condición diabética. Además, se sabe que, como consecuencia de la intervención quirúrgica, el paciente sufrió endolftalmitis. Es evidente, además que, se realizó cultivo y antibiograma de la secreción ocular, sin respuesta satisfactora y que dada la agresividad del germen, resistente al tratamiento, se resolvió la evisceración del globo ocular. Esto es la relación de la infección con el acto quirúrgico y la permanencia hospitalaria no admite discusión al igual que el probable carácter exógeno de su origen. Lo último si se considera, de una parte que la entidad demandada no probó lo contrario, en cuanto para el efecto era menester el aislamiento que no se logró y de otra, la agresividad del germen y su resistencia así lo indican.

Sin perjuicio de la falta de certeza absoluta sobre el origen de la infección, al respecto vale reiterar la importancia y suficiencia de la prueba indiciaria para la acreditación del nexo causal entre el daño y la actividad médica(3). En el caso concreto, son dos las circunstancias que la Sala valora dirigidas a inferir el carácter exógeno del germen. Concretamente, la contigüidad temporal entre la salida y el nuevo ingreso del paciente con claros signos de infección, pero ante todo, el carácter resistente a varios medicamentos antibióticos (vancomicina, ciproxacino y cefriaxina), signo distintivo de las infecciones originadas en el ambiente hospitalario.

Sobre este particular, vale recordar las consideraciones vertidas por esta misma Sala en un caso en el que, entre otras circunstancias, se consideró a la resistencia bacteriana como indicio del carácter nosocomial de una neumonía, así:

“Esta circunstancia es igualmente indicativa de que el paciente la contrajo en el nosocomio porque las bacterias multirresistentes son aquellas que, como su nombre lo indica y lo informa el dictamen de medicina legal, son resistentes a los antibióticos e inciden en las enfermedades de carácter intrahospitalario. Así, existiendo prueba indiciaria de que el paciente contrajo la klebsiella neumoniae en la clínica Jorge Bejarano cuando fue hospitalizado por primera vez por espacio de cinco días, comprendidos entre el 18 y el 23 de junio de 1999 (ver supra párr. 9.1 y 9.3), cabe concluir que el daño padecido por el niño Carlos Alberto Rojas Pérez encuentra su origen en una infección de tipo nosocomial u hospitalaria(4)”.

Y en Sentencia de 30 de abril de 2014 se sostuvo lo siguiente respecto de la endolftalmitis sufrida por un accionante, tras haber sido intervenido de cataratas:

Para tal efecto resulta relevante atender a la prueba indiciaria que permita establecer si el daño es la materialización del riesgo alea en el contexto de la prestación del servicio médico o si lo que se evidencia es una causa externa generadora del daño. Si la bacteria original tiene la característica de ser multi-resistente, esta circunstancia puede ser considerada como indicio grave de que fue adquirida en el ambiente hospitalario. El mismo efecto tiene la comprobación del incumplimiento de protocolos de esterilización y la falta de mantenimiento de la planta física en estrictas y máximas condiciones de aseo(5).

La naturaleza nosocomial de la infección y, por ende, la imposibilidad de eliminar completamente la posibilidad de la su ocurrencia, hacen inevitable la conclusión de que esta constituye un riesgo inherente de la intervención quirúrgica por lo que, en principio, parecería que dado que en el caso sub lite el paciente sufrió una complicación propia de una intervención sobre la que fue informado y prestó adecuado consentimiento, debería primar la regla general según la cual, quien acepta el acto médico asume los riesgos que inhieren a su naturaleza y por lo tanto, está en la obligación de soportar su materialización. Empero, la Sala recuerda que en el caso de las llamadas infecciones intrahospitalarias razones de equidad y de justicia distributiva no permiten aceptar tal conclusión.

Son varias las razones que justifican una relativización del principio de la asunción del riesgo en el caso de las enfermedades nosocomiales. En primer lugar hay que tener en cuenta que el consentimiento, aún informado, que se presta frente al riesgo nosocomial no puede reputarse perfecto. En efecto, el riesgo de contraer este tipo de infecciones no está circunscrito a una intervención concreta sino que se predica de la existencia y el funcionamiento de todo el sistema de salud. Quien quisiera eliminar por completo el riesgo de contraer este tipo de patologías debería necesariamente mantenerse al margen de todo el sistema de atención en salud, con sus componentes hospitalarios y con prácticas tales como el uso de antibióticos que, a la larga, fomentan la resistencia bacteriana (aunque es menester reconocer que este fenómeno también está vinculado a la automedicación).

Ahora bien, dado que dentro del contexto de la sociedad occidental moderna, aislarse del sistema de salud (con sus componentes hospitalarios y farmacológicos) supone renunciar de alguna manera a la posibilidad de proteger los bienes básicos de la vida y la salud, así como de paliar el sufrimiento, en aquellos casos en los que la cura no es posible, es lícito inferir que el consentimiento del paciente está, de alguna manera, movido por la necesidad absoluta de preservar esos bienes. Y es que, cuando la disyuntiva consiste en aceptar el tratamiento, la muerte segura o la renuncia a la curación, la posibilidad de elegir, sin desaparecer, sí se ve significativamente reducida. En virtud de lo anterior, frente a las enfermedades nosocomiales, el principio de la asunción del riesgo por el consentimiento debe relativizarse, con la posibilidad de no llegarse a aplicar, si se dan otras circunstancias que, en conjunción con la antedicha imperfección, demuestren la desproporcionalidad de la carga nosocomial.

La segunda y más importante razón por la cual parece desproporcionado esperar la completa asunción de los daños causados por la infección nosocomial, radica en que, con excepción de las infecciones totalmente endógenas, el riesgo nosocomial no se explica exclusivamente por la inferioridad biológica del sujeto. Por una parte, aunque es cierto que existen individuos más vulnerables a esta clase de infecciones —pacientes inmunosuprimidos, niños, ancianos, personas con problemas de salud previos, etc.— no es cierto que únicamente estas personas sean susceptibles de padecer esta clase de enfermedades. Por el contrario, aunque no todos tengan el mismo riesgo de contagio, todos los usuarios del sistema de salud, incluyendo a aquellos que en apariencia no presentan ningún factor de riesgo, son víctimas potenciales de las infecciones intrahospitalarias. En este sentido, se ha de entender que, si bien la medicina no se puede considerar una “actividad peligrosa”, sí conlleva un riesgo objetivo, como cualquier actividad humana.

Ahora bien, aun cuando está comprobado que el riesgo de infección nosocomial puede disminuir significativamente, hasta el punto de ser realmente bajo, lo cierto es que hasta el momento no se conoce ninguna medida preventiva que elimine por completo el riesgo. De este modo, el funcionamiento mismo del sistema de salud implica la aceptación de que eventualmente alguien resultará infectado. Se trata de un riesgo que se cierne sobre la colectividad en general, pero del cual toda la comunidad se beneficia. Cabría suponer, en efecto, que una sociedad que prescindiera por completo del uso de antibióticos tendría menores índices de resistencia bacteriana, pero en ese mismo supuesto cabría esperar que las muertes por enfermedades curables se dispararan. Igualmente, se podría suponer que una sociedad en la que no existen hospitales, ni salas de cuidados intensivos, ni operaciones consideradas riesgosas, no presentara enfermedades intrahospitalarias, pero en ese escenario, tampoco cabría esperar los beneficios que los adelantos de la ciencia médica ofrecen.

La existencia del sistema de salud moderno, propio de la sociedad occidental industrializada, es inescindible de numerosos beneficios y unos cuantos riesgos a los cuales todos se encuentran expuestos, aunque no en la misma medida. Se aclara, sin embargo, que lo anterior no hace de la medicina una “actividad naturalmente peligrosa” ya que no implica un riesgo desproporcionado. Dicho lo anterior, se debe resaltar que si una actividad que beneficia a toda la comunidad lleva implícito un riesgo social que sólo se ha de concretar en algunos casos, no es proporcionado, ni en consecuencia justo, suponer que solo aquellos que de hecho resultan infectados tienen la carga de soportar lo que en esencia es un riesgo social. En este sentido, cabe aplicar los principios contenidos en la jurisprudencia reciente en materia de vacunación obligatoria, según los cuales, como ya se enunció, el hecho de que la acción causante del perjuicio responda a la necesidad de garantizar la salubridad pública, exime al damnificado de la asunción total del riesgo, aun cuando sea innegable que la acción también se proyectara en su beneficio propio.

Por último vale la pena resaltar que quienes están más expuestos a la concreción del riesgo público, son justamente quienes se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, siendo algunos de ellos sujetos de especial protección constitucional (cfr. niños, ancianos, pacientes crónicos). Así las cosas, la proposición de que el riesgo público debe ser asumido por aquellos que sufren su concreción, lleva implícita la aceptación de que, en términos generales, los sujetos más débiles y vulnerables de la sociedad han de asumir la mayor parte del costo social de un sistema que a todos beneficia. Esta premisa es, por definición incompatible, con el modelo de Estado Social de Derecho, consagrado por la Carta Política de 1991. Ésta, fundada sobre el principio de solidaridad, dispone que la sociedad entera asuma las cargas excesivamente onerosas para sus miembros más débiles, exigencia del todo antitética con la premisa implícita de la justificación del sacrificio del derecho del más vulnerable en beneficio de la sociedad entera.

Se aclara que el principio de solidaridad aquí enunciado opera de dos maneras en casos como en el sub lite. En primer lugar, resulta determinante para la declaración de la desproporcionalidad de la regla de la asunción entera del riesgo por parte del paciente y, en segundo lugar, genera una auténtica exigencia de adopción de medidas sistemáticas y diseño de rutas institucionales que permitan hacer distribuir justa y eficazmente el riesgo social, según se verá más adelante.

Es de notar, así mismo, en los últimos años, la jurisprudencia de esta sección ha aceptado consistentemente la aplicabilidad de una forma de responsabilidad al margen de la culpa en este tipo de supuestos.

La sentencia pionera en relativizar la otrora absoluta prevalencia del régimen de la culpa en la responsabilidad médica, es la fechada el 19 de agosto de 2009, se declaró lo siguiente sobre la predicación de la responsabilidad frente a las infecciones nosocomiales y otras clases de eventos adversos:

Así mismo, se hace claridad en que los daños derivados de: infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicación de vacunas, el suministro de medicamentos, o el empleo de métodos terapéuticos nuevos y de consecuencias poco conocidas todavía, constituyen lesiones antijurídicas que se analizan dentro de los actos médicos y/o paramédicos, y que, por consiguiente, se rigen por protocolos científicos y por la lex artis; en consecuencia, si bien gravitan de manera cercana a la obligación de seguridad hospitalaria, no pueden vincularse con la misma, motivo por el que en su producción no resulta apropiado hacer referencia técnicamente a la generación de un evento adverso. Por el contrario, aquéllos constituyen daños antijurídicos que tienden a ser imputados o endilgados —y así ha sido aceptado por la mayoría de la doctrina y jurisprudencia extranjeras—(6) desde una perspectiva objetiva de responsabilidad, razón por la que no tendrá relevancia jurídica la acreditación de que la entidad hospitalaria actuó de manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribución fáctica o material del daño en cabeza del servicio médico y sanitario brindado, asociado con el factor de riesgo que conllevan las mencionadas circunstancias(7).

La Subsección “C” reiteraría, nuevamente, este postulado en Sentencia de 24 de marzo de 2011:

“… Se hace claridad en que los daños derivados de: infecciones intrahospitalarias o nosocomiales, la aplicación de vacunas, el suministro de medicamentos, o el empleo de métodos terapéuticos nuevos y de consecuencias poco conocidas todavía, constituyen daños antijurídicos que tienden a ser imputados o endilgados desde una perspectiva objetiva de responsabilidad, razón por la que no tendrá relevancia jurídica la acreditación de que la entidad hospitalaria actuó de manera diligente o cuidadosa, sino que lo determinante es la atribución fáctica o material del daño en cabeza del servicio médico y sanitario brindado, asociado con el factor de riesgo que conllevan las mencionadas circunstancias(8)”.

Posteriormente, en marzo de 2012, la Subsección “A”, aceptó la procedencia de formas objetivas de responsabilidad en los casos de infección nosocomial. En la referida sentencia se lee:

“… para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente; ésta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero.

“(…). La Sala encuentra, entonces, que a la luz de los documentos aportados al proceso, la infección sufrida por la señora Cuesta Torres, la cual le causó la artritis séptica, fue adquirida como consecuencia de la artrografía que se le realizó en su rodilla derecha el día 27 de octubre de 1997 en las instalaciones del Hospital Universitario San José de Popayán, razón por la cual y atendiendo la jurisprudencia consolidada en la materia, en punto a la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará al Hospital Universitario San José de Popayán y a Comsalud IPS., como responsables patrimonialmente por los hechos objeto de este proceso.

Por otra parte, aun cuando tanto el Hospital Universitario San José de Popayán y como Comsalud IPS, acreditaron haber actuado con diligencia y cuidado en la realización del procedimiento médico, dicha conducta no resulta suficiente para exculparlas en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio a partir de un esquema de responsabilidad objetiva, puesto que sólo se podrá exculpar a la parte demandada, se reitera, cuando ella acredite una causa extraña; en el presente caso, sin embargo, no se encuentran elementos probatorios que le permitan a la Sala inferir la existencia de alguna causa extraña al actuar de las entidades demandadas, que hubiere podido generar la infección que padeció la señora Cuesta Torres”(9).

En noviembre del mismo año, la misma Subsección se pronunció sobre la responsabilidad estatal en el caso de la muerte de una madre a causa de “sepsis secundaria a episiotomía sobreinfectada”, estos términos que evidencian la aceptación de formas objetivas de responsabilidad:

“… Aun cuando el Hospital Lorencita Villegas de Santos acreditó haber actuado con diligencia y cuidado en la realización del parto —el cual se realizó de forma satisfactoria— y, posteriormente, inició el tratamiento antibiótico para contener la infección adquirida en dicho centro hospitalario, tales actuaciones per se no resultan suficientes para liberarlo de responsabilidad en un caso como el presente, en el cual se analizan los hechos objeto del litigio a partir de un esquema de responsabilidad objetiva, en virtud del cual corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues —bueno es insistir en ello—, fue una infección contraída en el centro hospitalario demandado que produjo la muerte de la paciente.

Ese mismo marco conceptual impone entender que es a la entidad demandada a quien correspondía demostrar —en este caso concreto—, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración, como fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima, y ocurre que ninguna de estas causales eximentes de responsabilidad ha sido acreditada en el plenario”(10).

Igualmente, en Sentencia de 29 de mayo de 2013, esa misma Subsección declaró la responsabilidad estatal, al margen de la culpa. Lo hizo en estos términos:

“De todo lo anterior, la Sala considera que aparece demostrado que la infección presentada por el señor Cesar Augusto Ospina Leon, fue adquirida en la Clínica San Pedro Claver, por cuanto la historia clínica es contundente en señalar que desde la entrada al centro hospitalario, 4 de abril de 1998, y hasta antes del primer postoperatorio, 28 de abril de esa anualidad, el paciente no presentó ningún síntoma o señal de infección, al punto que el cultivo practicado dio resultado negativo. Ahora bien, es claro que fue a partir de la cirugía que apareció el proceso infeccioso el cual se hizo persistente a punto que ni siquiera con la amputación de la extremidad se logró restablecer la salud del paciente. (…), situación fáctica que se ajusta a lo que la jurisprudencia de esta Sub Sección sostiene acerca de la responsabilidad de índole objetiva para eventos de infecciones intrahospitalarias.

Ese mismo marco conceptual impone entender que si bien está acreditada la diligencia y cuidado con las que actuó la entidad demandada en la atención prestada al señor Ospina con ocasión de su fractura, lo cierto es que, en estos eventos de infecciones intrahospitalarias, la responsabilidad del ente hospitalario se fundamenta en el hecho de que, a pesar de la gravedad de la fractura, lo cierto es que el lesionado ingresó libre de infección, y que los microorganismos que la provocaron, fueron adquiridos por el paciente en las instalaciones de la demandada"(11).

Por su parte, la Subsección “B” reconoció la procedencia de la responsabilidad estatal, al margen de la culpa en Sentencia de 29 de agosto de 2013, en la que apeló a la consagración constitucional de una concepción de la responsabilidad basada en el daño, la figura del riesgo-alea, y a la doctrina foránea para justificar la aplicabilidad de formas objetivas de la responsabilidad. Por su relevancia en el desarrollo y fundamentación de esta forma de responsabilidad médica se considera pertinente citar extensivamente esta sentencia:

“En relación con la actividad médica capaz de comprometer la responsabilidad de la administración, debe señalarse que no es solamente aquella que se desarrolla contrariando los postulados de la lex artis o, dicho en otras palabras, que es consecuencia de un funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico(12). También la actuación o actividad médica que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar a que ello ocurra.

Y no podría ser de otra forma, porque el eje del sistema de responsabilidad extracontractual en Colombia no es la noción de falla del servicio, sino el daño antijurídico. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que:

“Con la expedición de la Carta Política de 1991, se introdujo una cláusula general de responsabilidad del Estado que expresamente señala: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas(13)”.

Analizados los antecedentes históricos de esta disposición se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la H. Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial. Así lo explicó el Constituyente Juan Carlos Esguerra Portocarrero al rendir ponencia ante la Asamblea Nacional:

“Por otra parte, conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal. De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.

En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.

Resulta claro, entonces, que la razón de ser del artículo 90 fue la de resaltar el papel central de la víctima — y no del Estado— en la dilucidación de los casos en los cuales se controvirtiera la existencia de la responsabilidad estatal. Tal visión resulta concordante con la consagración del Estado Colombiano como un Estado Social de Derecho en el cual la dignidad de los individuos ha pasado a ser la base y el centro del ordenamiento jurídico.

(…).

Como viene a resultar de todo lo anteriormente visto, no aparecen como razonables, ni histórica, ni jurídicamente, las voces que pretenden entender el artículo 90 constitucional como una norma basada únicamente en el criterio de la causalidad fáctica, dirigida a la acción u omisión de los agentes estatales, toda vez que dicha hermenéutica desconoce el verdadero alcance y sentido del precepto superior que consulta la totalidad de valores y principios asentados en la Carta Política, debiéndose recalcar que su consagración como norma de rango superior fue la conclusión de un proceso histórico que venía encontrando la obligación del Estado de responder no solo en caso de falla o culpa de sus agentes, sino también en otros eventos en los que el daño ocurría por efecto de circunstancias fácticas desligadas físicamente del actuar de la entidad estatal, pero que comprometían su responsabilidad toda vez que obedecían a causas que jurídicamente le eran imputables y porque, además, ocasionaban el rompimiento de las cargas públicas de los individuos(14) (negrillas originales)”

En estas condiciones, es claro que la ausencia demostrada de una falla del servicio atribuible a la entidad no conduce necesariamente a afirmar la ausencia de responsabilidad, pues pueden existir otras razones tanto jurídicas como fácticas, distintas al incumplimiento o inobservancia de un deber de conducta exigible al ISS en materia de atención y prevención de enfermedades infecciosas, que pueden servir como fundamento del deber de reparar(15).

Tratándose específicamente de la responsabilidad por infecciones nosocomiales, existe en el derecho comparado una clara tendencia orientada hacia la objetivación de la responsabilidad de los establecimientos de salud, en virtud de la cual al paciente le basta con demostrar que el daño que padece es consecuencia de una enfermedad adquirida durante su permanencia en el centro hospitalario.

Así, por ejemplo, Francia ha establecido en su legislación un sistema de responsabilidad sin culpa(16) que opera en los casos de infecciones nosocomiales y que descansa sobre tres pilares fundamentales: “el riesgo (las infecciones nosocomiales existen y cualquiera puede padecerlas), la igualdad (todas las personas son iguales y por ello todas tienen derecho a estar protegidas de igual forma) y la solidaridad (pese a que no se enfermarán todos, todos debemos hacernos cargo porque podría dañar a cualquiera)”(17). En el marco de este sistema, los establecimientos y profesionales de la salud, sean de carácter público o privado, responden por los daños resultantes de infecciones hospitalarias, salvo si ellos logran demostrar que la infección fue causada por un factor ajeno al servicio sanitario(18).

En Argentina, al lado de quienes consideran que las infecciones intrahospitalarias comportan la concreción de un riesgo propio de la actividad asistencial(19), existe un sector de la doctrina y de la jurisprudencia que afirma que “junto al deber principal de prestar asistencia médica, el establecimiento sanitario asume un deber de seguridad que siempre es objetivo” y que puede estar referido a una obligación de medios —caso de los actos puros de profesión de los facultativos—, pero también de resultados, como lo es la que consiste en garantizar la inocuidad de “las cosas utilizadas, ámbitos físicos, instrumentos quirúrgicos, aparatos de rayos, etcétera, que pueden resultar riesgosos o viciosos (…)”(20).

Por último, en Chile los tribunales han considerado que una enfermedad contraída durante la permanencia en el establecimiento es evidencia prima facie de la negligencia incurrida en los deberes preventivos que recaen sobre la clínica u hospital o de la falta del servicio del hospital público(21). El criterio aplicado en estos casos ha sido el de presunción de culpa, que encuentra sustento legal en el artículo 2329 del Código Civil. No obstante, esta postura ha sido criticada por un sector de la doctrina, que considera que el daño y no la culpa es el fundamento de la responsabilidad del Estado, de manera que si éste se produce por una infección intrahospitalaria, surge la obligación de indemnizarlo, para lo cual sólo es necesario acreditar la relación de causalidad que existe entre la prestación del servicio de salud y el daño, “sin importar si hubo o no culpa en el establecimiento o sus dependientes”(22).

Más adelante en la misma sentencia se sostuvo:

“Se tiene así que el Consejo de Estado, si bien no se ha ocupado de desarrollar una dogmática específica aplicable a los casos de daños derivados de infecciones nosocomiales en los que no existe falla probada del servicio, sí ha trazado unas primeras pautas para afirmar, en consonancia con la tendencia que impera en el derecho comparado, que éstos deben ser analizados desde un régimen objetivo de responsabilidad, que en nuestro caso sería el de riesgo excepcional.

En relación con este título jurídico de imputación, la jurisprudencia ha señalado que:

“(…) deriva su existencia de la consideración según la cual el sujeto de derecho que despliega una actividad cuya realización implica el riesgo de ocasionar daños, debe asumir la responsabilidad derivada de la causación de éstos en el evento en que sobrevengan o de que, aun cuando la actividad no entrañe verdadera peligrosidad, conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”.

De las cuatro modalidades de riesgo aceptadas por la jurisprudencia de esta Corporación (riesgo-peligro , riesgo-beneficio , riesgo-conflicto y riesgo-álea) la Sala considera que ésta última es la más apropiada para imputar jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños derivados de infecciones intrahospitalarias, teniendo en cuenta que esta categoría de riesgo toma en consideración la probabilidad de que “cierto tipo de actividades o procedimientos, pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que medie asomo alguno de culpa”.

Hasta el momento, la aplicación de la categoría de riesgo-álea, que encuentra su origen en la jurisprudencia francesa, se ha reservado hasta en nuestro medio a aquellos supuestos en los que el daño se produce por la utilización de un aparato o instrumento empleado por la ciencia médica para el diagnóstico o tratamiento de ciertas enfermedades o patologías o por la ejecución de ciertos procedimientos para el mismo fin. En la Sentencia de 4 de septiembre de 1999, el Consejo de Estado expuso lo siguiente:

De acuerdo con el artículo 16 de la Ley 23 de 1981, por medio de la cual se dictan normas en materia de ética médica, “la responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados” (se resalta).

De esta norma se desprende que los procedimientos médicos o quirúrgicos crean riesgos para el paciente y que en relación con aquellos previstos, puede comprometerse la responsabilidad del médico tratante y por supuesto de la entidad pública en la cual presta sus servicios.

Como lo dijera esta Sala en Sentencia del 24 de agosto de 1992, expediente 6754, Consejero ponente Carlos Betancur Jaramillo, “si bien el ejercicio de la medicina en sí no puede calificarse como una actividad peligrosa, sí puede representar un gran riesgo para los pacientes por los imponderables que la rodean, por lo que significa para la integridad física y mental de las personas usuarias del servicio y porque, además, dichos pacientes no estarán en la mayoría de los casos en condición de evidenciar las fallas que puedan presentarse durante el proceso operatorio”.

Ya también la jurisprudencia del Consejo de Estado francés ha admitido que en ciertas circunstancias particulares, la responsabilidad hospitalaria puede comprometerse sin que se advierta ninguna falla, con fundamento en el riesgo.

Así, en la Sentencia Bianchi del 9 de abril de 1993, se dijo que “si no puede advertirse ninguna falla”, “cuando un acto médico necesario en el diagnóstico o en el tratamiento de la enfermedad presenta un riesgo donde la existencia es conocida pero donde la realización es excepcional y donde ninguna razón permite pensar que el paciente haya sido particularmente expuesto, la responsabilidad del servicio público hospitalario se compromete si la ejecución de ese acto es la causa directa de daños sin relación con el estado inicial del paciente como con la evolución previsible de ese estado, y presenta un carácter de extrema gravedad”.

Así, hoy, la responsabilidad hospitalaria, que en principio sólo se compromete frente a una falla del servicio probada o presunta, puede comprometerse también en forma excepcional por riesgo.

De esta manera el juez administrativo se ha adelantado a los proyectos legislativos que en materia de alea o azar terapéutico se han venido estudiando hace varios años y ha respondido a una cierta expectativa de la sociedad, teniendo el cuidado de fijar unos estrechos límites para no paralizar el ejercicio de la medicina y no perjudicar a los pacientes.

No obstante, la Sala considera que nada obsta para hacer extensiva la categoría de riesgo-alea a los casos en los cuales el daño es consecuencia de una infección contraída en un centro asistencial como quiera que en todas estas situaciones el daño surge por la concreción de un riesgo que es conocido por la ciencia médica, pero que se torna irresistible en tanto su concreción depende, muchas veces, de la “ineludible mediación del azar”.

Es cierto que los hechos irresistibles, por regla general, no comprometen la responsabilidad patrimonial de la administración en razón a que pueden ser calificados como “casos fortuitos”. No obstante, tratándose de las infecciones nosocomiales, la Sala considera, junto con un sector de la doctrina, que no pueden ser calificadas como casos fortuitos porque no son ajenas a la prestación del servicio público de salud:

“Quienes encuadran las infecciones hospitalarias en esta eximente [caso fortuito] sostienen que se trataría de un acontecimiento inevitable, ya que la asepsia cero no existe, con lo cual se intenta trasladar el riesgo en cabeza del paciente, liberando de responsabilidad al ente.

En nuestra opinión, las infecciones hospitalarias no constituyen esta eximente, pues el caso fortuito que quiebra la relación de causalidad en la responsabilidad objetiva es el externo al ámbito de actuación de los establecimientos asistenciales, pues el interno se confunde con la esfera de acción de su propio riesgo.

(…).

La infección hospitalaria puede comportar un caso fortuito, pero en todo caso será un caso fortuito interno a su actividad, por lo cual no puede liberar al establecimiento asistencial (…)”.

Tampoco puede considerarse, para efectos de exonerar de responsabilidad a la administración por los daños derivados de infecciones nosocomiales, que éstas encajan dentro de lo que la doctrina denomina como “riesgos del desarrollo” , pues este concepto se refiere específicamente a aquellos eventos, que no sólo son irresistibles, sino también imprevisibles . Las infecciones intrahospitalarias, según ya se señaló, si bien pueden llegar a ser irresistibles, no son imprevisibles pues constituyen un riesgo conocido por la ciencia médica y, además, son prevenibles y controlables, al punto de que la tasa de incidencia de infecciones nosocomiales en los pacientes de un establecimiento determinado es un indicador de la calidad y seguridad de la atención.

En suma, en criterio de la Sala, el riesgo puede servir como factor para atribuir jurídicamente responsabilidad a la administración por los daños causados como consecuencia de una infección de carácter intrahospitalario, entendida como aquella que se contrae por el paciente en el hospital o centro asistencial. En estos eventos la responsabilidad es de carácter objetivo, por lo que la parte demandada, para liberarse de la obligación de indemnizar los perjuicios, tendrá que demostrar que el paciente ya portaba el cuadro infeccioso antes de ingresar al nosocomio.

En el caso concreto, está probado, a través del dictamen de medicina legal que la meningitis que afectó al niño Carlos Alberto Rojas Pérez y que alteró de forma grave su desarrollo psico-motriz —el cual era adecuado al momento de su ingreso a la clínica Jorge Bejarano (ver supra párr. 9.2.)— fue causada por la bacteria klebsiella neumoniae multiresistente, que es de carácter intrahospitalario. Esta circunstancia es suficiente para concluir que el Instituto de Seguros Sociales es administrativamente responsable del daño padecido por la parte actora, pues según ya se expuso, las enfermedades de carácter intrahospitalario son imputables a los establecimientos de salud a título de riesgo excepcional en cuanto se demuestre, tal como sucede en este caso, que entre éstas y aquél existe un nexo de causalidad.

Vale la pena insistir en que aunque las infecciones nosocomiales pueden llegar a ser irresistibles, son prevenibles y controlables, por lo que está en manos de las entidades hospitalarias adoptar todas las medidas establecidas en los protocolos diseñados por las autoridades competentes a efectos de reducir los riesgos que comporta para los pacientes, en especial para aquellos que resultan más vulnerables como los niños, las personas de la tercera edad y quienes padecen de enfermedades crónicas, el uso de cierto instrumental médico, la permanencia prolongada en los establecimientos hospitalarios y el contacto directo o indirecto con otros pacientes infectados.

Así mismo, es tarea de las autoridades encargadas del control y vigilancia de la prestación de los servicios de salud, velar porque estas medidas se cumplan, así como monitorear la incidencia de las infecciones nosocomiales en los centros hospitalarios tanto de carácter público como privado con fin de promover la implementación de estrategias para identificar las prácticas en la atención clínica que favorecen la aparición del riesgo de este tipo de infecciones y que repercuten negativamente en los indicadores de calidad de la atención en salud.

Esta misma subsección, reiteró la jurisprudencia sobre la procedencia de formas objetivas de responsabilidad en Sentencia de 30 de abril de 2014(23). En dicha sentencia, se realiza un análisis exhaustivo de las que justifican la declaración de la responsabilidad en el caso de las infecciones nosocomiales. Adicionalmente, advierte que a pesar de estas razones, la aplicación de formas objetivas de responsabilidad puede generar tensiones y disfuncionalidades, cuya resolución requiere del trabajo conjunto de las autoridades. Por esta razón, la sentencia exhortó al Ministerio de Salud y a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que trabajen en la elaboración de proyectos de ley que permitan distribuir razonablemente los riesgos asociados a esta clase de infecciones.

Por su parte, la Subsección A recogió y reiteró la jurisprudencia precedente en Sentencia de 11 de junio de 2014(24), cuyo esquema en buena parte se ha seguido en la motivación de esta providencia. Dicha sentencia concluye:

“Ahora bien, para recapitular lo hasta ahora dicho, ha de decir la Sala que el manejo que le ha dado la jurisprudencia contencioso administrativa colombiana a los asuntos de responsabilidad médica derivados de infecciones nosocomiales o intrahospitalarias, en un principio —año 1997—, fue estudiado bajo el título de falla presunta del servicio, caso en el cual le correspondía a la entidad demandada acreditar la diligencia y cuidado en la atención para exculparse; no obstante, años más tarde —2009—, las infecciones nosocomiales —con apoyo en jurisprudencia y doctrina extranjera—, fueron incluidas por la jurisprudencia de la Sección Tercera dentro de los eventos catalogados como riesgosos en el ejercicio de la actividad médica, susceptibles de ser analizados bajo el régimen objetivo de responsabilidad, concretamente por riesgo excepcional. De igual forma, según el anterior recuento jurisprudencial, se tiene que a partir del año 2012, la jurisprudencia de la Sección Tercera atribuyó responsabilidad patrimonial al Estado por las infecciones nosocomiales en casos particulares; para tal efecto, señaló que le basta a la parte actora acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial y/o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada hubiere actuado de manera indebida o negligente. Tales planteamientos esbozados por la Sección Tercera del Consejo de Estado en torno a la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad derivado de las infecciones nosocomiales, resultan concordantes y coherentes con el derecho comparado (Francia, Argentina, España y Chile), en donde se estudian dichos daños bajo el régimen de responsabilidad sin culpa u objetivo.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se concluye entonces que para que pueda declararse la responsabilidad patrimonial del Estado por las denominadas “infecciones es”, quien alega haber sufrido un perjuicio deberá acreditar que la infección que afectó a la víctima fue adquirida en el centro hospitalario o asistencial o que se produjo como consecuencia de un procedimiento médico, sin que en tal evento resulte necesario que se pruebe que la entidad demandada actuó de manera indebida o negligente; ésta última, por su parte, podrá eximirse de responsabilidad única y exclusivamente probando que la infección, para el caso que ocupa a la Sala en esta oportunidad, ocurrió como consecuencia de una causa extraña, esto es una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero”.

Por las razones antedichas, la Sala encuentra que en el caso concreto el daño sufrido por el actor le es imputable a la entidad demandada y, en consecuencia, procederá a revocar la sentencia de primera instancia.

6. Imputación de la responsabilidad del ISS tras su liquidación.

Tal como queda expresado en el Acta Final del Proceso Liquidatario, de acuerdo con lo previsto en el Decreto-Ley 254 de 2000, modificado por el artículo 19 de la Ley 1105 de 2006, y en el Decreto número 2555 de 2001, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación celebró el Contrato de Fiducia Mercantil número 012 de 2015 con Fiduagraria S.A, con el objeto de constituir un patrimonio autónomo de remanentes, entre otros fines, para atender procesos judiciales y administrativos en curso y las que se inicien con posterioridad. Por lo anterior, la presente condena se imputará a cargo del antedicho patrimonio autónomo.

7. Liquidación de perjuicios.

7.1. Perjuicios morales.

En lo que respecta a los daños morales, la Sala advierte que en reciente sentencia de unificación la Sala estableció los siguientes parámetros para la indemnización del daño moral derivado de lesiones(25):

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Gráfico 2
Reparación del daño moral en caso de lesiones
 NIVEL 1NIVEL 2NIVEL 3NIVEL 4NIVEL 5
Gravedad de la LesiónVíctima directa, y relaciones afectivas conyugales y paterno – filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
 smmlvsmmlvsmmlvsmmlvsmmlv
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

Teniendo en cuenta que lo anterior, cabría considerar que en el caso concreto se corresponde al actor una indemnización por valor equivalente a 80 smlmv. Sin embargo, toda vez que en el caso concreto no solamente se verifica una disminución en la capacidad laboral sino también una deformidad permanente en el rostro, como consecuencia de la evisceración del ojo derecho, se reconocerán 10 smlmv adicionales, de modo que la indemnización reconocida asciende a la suma de 90 smlmv.

7.2. Daño a la salud.

En lo que respecta al daño a la salud cabe observar, en primer lugar, que si bien en el libelo no se encuentra una formulación canónica de pretensión expresamente relativa a este daño, es evidente que en el caso concreto se reclaman los perjuicios derivados de la lesión física del señor Eduardo Enrique Donado Benedetti, por lo que la interpretación racional de la demanda obliga a considerar tácitamente incluida esta solicitud.

Ahora bien, en Sentencia del 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, se establecen criterios uniformes de indemnización según los siguientes criterios:

Grafico
Reparación del daño a la salud
Regla general
Gravedad de la lesiónVíctima directa
 smlmv
Igual o superior al 50%100
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20
Igual o superior al 1% e inferior al 10%10

Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano.

Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima. Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar las siguientes variables:

— La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente).

— La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental.

— La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano.

— La reversibilidad o irreversibilidad de la patología.

— La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria.

— Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria.

— Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

— Los factores sociales, culturales u ocupacionales.

— La edad.

— El sexo.

— Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima.

— Las demás que se acrediten dentro del proceso.

En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 smlmv. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas. En conclusión, la liquidación del daño a la salud se efectuará conforme a la siguiente tabla:

Grafico
Reparación del daño a la salud
ConceptoCuantía Máxima
Regla general100 smlmv
Regla de Excepción400 smlmv

Con relación a los parámetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no acumulativos, de manera que la indemnización reconocida no podrá superar el límite de 400 smlmv.

Ahora bien, atendiendo a los criterios puramente cuantitativos expresados en el primer cuadro mencionado, en el caso concreto correspondería el reconocimiento de 80 smlmv, debido que la gravedad de la incapacidad es superior al 40% e inferior al 50%. Empero, lo anterior implicaría desconocer la alteración estética permanente sufrida por el actor, así como la permanencia del mismo y el impacto en su profesión habitual (conductor) por lo que en el caso concreto procede el incremento de la indemnización que se fija en 90 smlmv.

7.3. Lucro cesante.

En lo que se refiere al lucro cesante respecta se encuentra probado que el señor Eduardo Enrique Donado Benedetti sufrió un detrimento en su capacidad laboral, con la consecuente limitación de su capacidad productiva. Esta afectación es especialmente significativa si se tiene en cuenta que su profesión exige la destreza visual y por lo tanto se ve más gravemente afectada por la naturaleza de la lesión.

Por otra parte, el cómputo del lucro cesante se dividirá en dos periodos, uno correspondiente al que ya se ha causado efectivamente y otro correspondiente al que se genere a partir de la fecha. A falta de datos ciertos sobre el monto de los ingresos del actor se tendrá el 47.88% (porcentaje de incapacidad) del salario mínimo, incrementado en un 25% como base liquidatoria, esto es, la suma de $441.523,5.

Lucro cesante consolidado:

Teniendo en cuenta lo dicho hasta el momento se procederá a calcular el lucro cesante consolidado, esto es, causado desde el momento de los acontecimientos hasta la fecha. Para el efecto, se ha de aplicar la fórmula adoptada jurisprudencialmente para el cómputo del lucro cesante, es decir

grafica00070-A
 

En donde

S = Suma a obtener.

Ra = Renta actualizada, es decir, el salario las prestaciones sociales correspondientes.

I = Tasa mensual de interés puro o legal, es decir, 0,004867.

N = Número de meses dejados de laborar

1 = Es una constante.

De la aplicación de esta fórmula al caso concreto se obtiene

grafica00070-B
 

Lucro cesante futuro

Para el cálculo del lucro cesante futuro se aplicará la fórmula matemática, aceptada jurisprudencialmente, es decir:

grafica00070-C
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale al salario mínimo mensual incrementado en un 25 % correspondiente a intereses.

i= Interés puro o técnico: 0.004867

n= Número de meses que comprende el período indemnizable

Además, se tendrán en cuenta que el en el momento de los hechos el señor Eduardo Enrique Donado tenía 42 años y, por ende, tendría una expectativa de vida de 34.91, según la tabla de supervivencia contenida en la resolución 497 de 1997 de la superintendencia bancaria. Estos 42 años equivalen a 504 meses, cifra a la que se ha de descontar el tiempo del lucro cesante consolidado, obteniéndose un total de 314,18 meses. Así las cosas, se obtiene que:

grafica00070-D
 

Así las cosas, se obtiene que la indemnización debida a título de lucro cesante asciende a $208.270.419

7.4. Daño emergente.

En lo que respecta al daño emergente, la Sala no encuentra sustento probatorio de las pretensiones, por lo que las negará.

8. Costas.

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia, en el trámite del proceso, actuación temeraria de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que proceda la condena.

En mérito de lo expuesto, El Consejo De Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE:

1. REVOCAR la Sentencia proferida el 5 de noviembre de 2009 por el Tribunal Administrativo del Atlántico.

2. DECLARAR al Instituto de Seguros Sociales responsable de los daños derivados de la pérdida de visión del actor.

3. CONDENAR al ISS, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes para atender los procesos judiciales y administrativos constituido para tal fin con Fiduagraria S.A, a pagar al actor la suma de 90 smlmv a título de perjuicios morales.

4. CONDENAR al ISS, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes para atender los procesos judiciales y administrativos constituido para tal fin con Fiduagraria S.A, a pagar al actor la suma de 90 smlmv a título de daño a la salud.

5. CONDENAR al ISS, con cargo al patrimonio autónomo de remanentes para atender los procesos judiciales y administrativos constituido para tal fin con Fiduagraria S.A, a pagar al señor Eduardo Enrique Donado Benedetti la suma de doscientos ocho millones doscientos setenta mil pesos cuatrocientos diecinueve pesos $208.270.419.

6. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

7. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del Art. 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el Art. 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

8. No hay condena en costas

En firme esta providencia, REMÍTASE la actuación al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase»

1. Para el momento de presentación (2001) la cuantía establecida para que un proceso tuviera vocación de segunda instancia era de $26.390.000 y la pretensión mayor consignada en la demanda, asciende, según se precisa en la demanda a $150.000.000, correspondientes a la indemnización por perjuicios materiales.

2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de marzo de 2011, rad. 05001-23-24-000-1996-02181-01(20836), C.P. Enrique Gil Botero.

3. Cfr. por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772), C.P. Ruth Stella Correa.

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2013, radicación 25000-23-26-000-2001-01343-01(30283), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

5. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de abril de 2014, rad. 250002326000200101960 01 (28214). C.P. Danilo Rojas Betancourth.

6. Puigpelat, Oriol Mir “Responsabilidad objetiva vs. Funcionamiento anormal en la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria (y no sanitaria)”, Conferencia impartida el 28 de noviembre de 2007 en el marco de las Jornadas Hispano - Mexicanas sobre el derecho a la salud y la responsabilidad patrimonial sanitaria. Ver igualmente: Regañon García - Alcalá, Calixto Díaz “Responsabilidad objetiva y nexo causal en el ámbito sanitario”, Ed. Comares, Granada, 2006.

7. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 19 de agosto de 2009, Exp. 17733., C.P. Enrique Gil Botero.

8. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de marzo de 2011, Exp. 20836, C.P. Enrique Gil Botero.

9. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia proferida el 27 de junio de 2012, Exp. 21.661 M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

10. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia proferida el 7 de noviembre de 2012, Exp. 26.124.

11. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 29 de mayo de 2013, Exp. 28.483.

12. Ejemplo de un funcionamiento anormal del servicio público por enfermedades intrahospitalarias, se encuentra en la Sentencia de 21 de febrero de 2011, Exp. 19.125, C.P. (e) Gladys Agudelo Ordóñez, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad administrativa del ISS por la muerte de un neonato, ocurrida en 1995, como consecuencia de una infección producida por un germen multirresistente, tras constatar que la misma bacteria había causado la muerte de otros niños por la misma época y en el mismo centro asistencial en el que el paciente permaneció hospitalizado por espacio de cuatro días.

13. [26] Artículo 90. Constitución Política.

14. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 19 de abril de 2012, Exp. 21.515, C.P. Hernán Andrade Rincón. En similar sentido, véase la Sentencia de 28 de septiembre de 2012, Exp. 22.424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

15. En la Sentencia de 28 de septiembre de 2012, Exp. 22.424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo, la Sala declaró la responsabilidad administrativa de la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social por la muerte de una niña de 8 meses de edad, ocurrida luego de que fue vacunada contra la difteria, tos ferina y tétanos (DFT), con fundamento en que: “la menor Lina Vanessa Rendón Grisales estando en satisfactorio estado de salud, tan pronto como le fue aplicado el plan de inmunización, previsto en las políticas de salud públicas, para la atención infantil falleció y aunque las pruebas técnico científicas y testimoniales no permiten relacionar la muerte de la pequeña de ocho meses con la aplicación de la vacuna , se conoce que el componente “pertusis” de la DPT (difteria, tos ferina y tétanos), en un porcentaje bajo, pero cierto, implica riesgo para quien lo reciba”.

16. La Ley del 4 de marzo de 2002, también conocida como “Ley Kouchner”, establece dos sistemas específicos y distintos de responsabilidad por infecciones hospitalarias. El primero, aplicable a los establecimientos de salud, tanto públicos como privados, que es de carácter objetivo. El segundo, aplicable a los médicos, que es de carácter subjetivo (falta probada). Juan Manuel Prevot, Responsabilidad civil de los médicos, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 318.

17. Josefina Tocornal Cooper, Op. Cit. p. 16.

18. Enrique Barros Bourie, Op. Cit., p. 693, nota 132.

19. Celia Weingarten, Op. Cit, p. 27.

20. Juan Manuel Prevot, Op. Cit., p. 329.

21. Enrique Barros Bourie, Op. Cit., p. 693, Josefina Tocornal Cooper, Op. Cit. p. 13.

22. Josefina Tocornal Cooper, Op. Cit. p. 14.

23. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo , Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 30 de abril de 2014, radicación 250002326000200101960 01 (28214), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

24. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 11 de junio de 2014, radicación: 25000232600019980226801 (27089), C. P. Hernán Andrade Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 27 de junio de 2014, radicación: 199613709 (30583), M.P. Hernán Andrade Rincón.

25. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 28 de Agosto de 2014, rad 50001231500019990032601 (31172), C.P Olga Mélida Valle de De la Hoz.