Sentencia 2002-00085 de febrero 26 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 76001-23-31-000-2002-00085-02 (37049)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Caribe Machinery Co. Ltda. Caribe Limitada.

Demanda: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C, veintiséis de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es funcionalmente competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 16 de mayo de 2008. De acuerdo a lo establecido en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo(4).

2. Objeto del grado jurisdiccional de consulta.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, comoquiera que el grado jurisdiccional de consulta se entiende interpuesto a favor, en este caso, de la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa Nacional que ha sido condenada en primera instancia, tal circunstancia delimita el objeto sobre el cual se puede pronunciar esta Sala, razón por la cual excedería tal marco adoptar una decisión que perjudique o empeore la situación jurídica precedente del demandado al momento de adoptar esta decisión.

3. Aspectos procesales previos.

3.1. Copias simples.

Debe la Sala pronunciarse sobre el mérito probatorio que concederá a los documentos aportados por las partes en copia simple, para lo cual, es preciso señalar que si bien, la Sección Tercera(5) ha sostenido que las copias simples carecen de valor probatorio por cuanto no cumplen con las exigencias establecidas en los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales los documentos públicos y privados aportados en fotocopia simple por personas que no los suscriben no pueden ser tenidos en cuenta, en consideración a que únicamente tienen valor probatorio aquellos aportados en original o en copia autorizada por notario, director de oficina administrativa o de policía, secretario de oficina judicial o autenticada por notario, previa comparación con el original o con la copia autenticada que se le presente; en el presente caso, la entidad demandada en la contestación de la demanda no se opuso a tener como prueba los aportados por los demandantes y, estos, por su parte, además de tener en cuenta los documentos obrantes en el expediente para la defensa de sus pretensiones, no manifestaron oposición alguna a los aportados en copia simple por parte del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Por lo tanto, las partes no desconocieron los documentos, ni los tacharon de falsos, sino que conscientemente manifestaron su intención de que los mismos fuesen valorados dentro del proceso.

Sin embargo, esta cuestión fue zanjada en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2013 por la Sala Plena de la Sección Tercera, la cual, para estos efectos, y por la importancia las consideraciones y razonamientos efectuados en ella, se cita in extenso:

“Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas.

[...]

En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar —de modo significativo e injustificado— el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (C.P, arts. 228 y 229)

[...]

Lo anterior, no quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v. gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la Ley 1437 de 2011 —Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo— [...]”.

Por lo tanto, en consideración a lo anterior y atendiendo a que la normatividad aplicable sigue siendo la consignada en el Código de Procedimiento Civil —por expresa remisión del CCA, art. 267— y, aun cuando no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la Ley Procesal Civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad de los documentos allegados por las partes en copia simple.

En los anteriores términos, la Sala valorará la documentación en copia simple aportada.

3.2. Valor probatorio de fotografías.

Con la demanda se aportaron 133 fotografías (fls. 28-99, cdno. 1), con las cuales se pretenden establecer las condiciones en las que se encontraban las instalaciones previo al atentado y como quedaron las mismas tras el ataque terrorista.

En relación con el valor probatorio de las fotografías, las cuales se tienen como documentos representativos(6) comoquiera que a través de los mismos se refleja “una escena de la vida en particular, en un momento determinado”(7), es preciso advertir que la plenitud del valor probatorio de las mismas pende de la identificación, por cualquiera de los otros medios probatorios permitidos por la legislación, de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar la toma de tal imagen, en otros términos, se hace necesaria su contextualización en el marco de los hechos de interés del litigio y que la misma sea verídica, no constituyendo, entonces, una alteración o deformación de la realidad que se pretende plasmar; ello, de conformidad con la exigencia de autenticidad de los documentos dispuesta en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil(8), así como con los criterios que establece el artículo 280 del mismo código, respecto de la certeza de la fecha respecto de documentos privados, al indicar que “La fecha del documento privado no se cuenta respecto de terceros, sino desde el fallecimiento de alguno de los que lo han firmado, o desde el día en que ha sido inscrito en un registro público o en que conste haberse aportado en un proceso ...” (resaltado propio); lo anterior, conforme a lo sostenido por esta corporación(9).

Teniendo en cuenta que en caso sub judice las mismas no fueron reconocidas a través de ninguno de los testimonios que fueron presentados en el proceso y de acuerdo a lo manifestado anteriormente las mismas carecen de valor probatorio.

3.3. Valor probatorio de los recortes de prensa.

La parte demandante acompañó junto a la demanda copia simple de la página inicial y la 5A del diario El Espectador de 11 de noviembre de 2000 en donde se encuentran los informes “Otro golpe de ELN a civiles en Cali” y “El ELN atacó de nuevo en Cali”, respectivamente (fls. 22-23, cdno. 1), como copia de la página inicial y B1 del diario “El País” de Cali del 11 de noviembre de 2000 en donde se encuentran los informes de prensa “fallido atentado del ELN contra la Tercera Brigada” y “Otro atentado del ELN contra el Pichincha” (fls. 24-25, cdno. 1) y, por último, original de las páginas 14 y 15 del diario “El Caleño” de la misma fecha que contiene la noticia “Qué locura por Dios!” (fls. 26-27, cdno. 1).

Frente a estos recortes de prensa la Sala debe precisar el valor probatorio que le merece el mismo a la luz del precedente sobre la materia desarrollado por esta corporación, que ha considerado que tales informaciones periodísticas pueden ser valoradas en calidad de indicio contingente, al dar fe de la existencia de una noticia o suceso reportado, aunque la credibilidad y certeza de lo allí contenido penderá de la correspondencia y/o coherencia con los demás medios probatorios que militan en el plenario, como lo ha sostenido esta corporación:

“Sin embargo, los reportes periodísticos allegados al expediente carecen por completo de valor probatorio, toda vez que se desconoce su autor y su contenido no ha sido ratificado y, adicionalmente, por tratarse de las informaciones publicadas en diarios no pueden ser consideradas dentro de un proceso como una prueba testimonial, como que adolecen de las ritualidades propias de este medio de prueba4 (sic): no fueron rendidas ante funcionario judicial, ni bajo la solemnidad del juramento, ni se dio la razón de su dicho (CPC, art. 227).

Estos recortes de prensa tan solo constituyen evidencia de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido, por lo que no ostentan valor probatorio eficaz merced a que se limitan a dar cuenta de la existencia de la afirmación del tercero, pero las afirmaciones allí expresadas deben ser ratificadas ante el juez, con el cumplimiento de los demás requisitos para que puedan ser apreciadas como prueba testimonial. De modo que el relato de los hechos no resulta probado a través de las publicaciones periodísticas a que se alude en la demanda,habida consideración que no configura medio probatorio alguno de lo debatido en el proceso, pues tan solo constituyen la versión de quien escribe’, que a su vez la recibió de otro desconocido para el proceso”(10).

Y si bien no puede considerarse a la información de prensa con la entidad de la prueba testimonial, sino con el valor que puede tener la prueba documental, no puede reputarse su inconducencia, o su inutilidad, ya que en su precedente la Sala considera que,

“Le asiste razón al actor en argumentar que los ejemplares del diario “El Tiempo” y de la revista “Cambio” no resultan inconducentes, ya que por regla general la ley admite la prueba documental, y no la prohíbe respecto de los hechos que se alegan en este caso. Asunto distinto será el mentó o eficacia que el juez reconozca o niegue a dichos impresos. Así, se revocara la denegación de la prueba a que alude el actor respecto de los artículos del Diario y Revista indicados, por encuadrar como pruebas conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y en su lugar se decretará la misma para que sea aportada por el solicitante de ella, dada la celeridad de este proceso”(11).

Para llegarse a concluir, según el mismo precedente, que la información de prensa puede constituirse en un indicio contingente. En ese sentido, se ha pronunciado la Sala manifestando:

“En otras providencias ha señalado que la información periodística soto en el evento de que existan otras pruebas puede tomarse como un indicio simplemente contingente y no necesario”(12).

Así las cosas, es necesario considerar racionalmente su valor probatorio como prueba de una realidad de la que el juez no puede ausentarse, ni puede obviar en atención a reglas procesales excesivamente rígidas. Tanto es así, que la Sala valorará tales informaciones allegadas en calidad de indicio, para que así sea valorado racional, ponderada y conjuntamente dentro del acervo probatorio,(13) en correspondencia a lo considerado, también, por la Sala Plena Contenciosa de esta corporación(14).

4. Los medios probatorios.

Al expediente fueron allegados oportunamente y con observancia de las exigencias legales para tener valor probatorio, los siguientes elementos:

— Certificado de existencia y representación legal de la Sociedad Caribe Machinery Co. Ltda. Caribe Limitada, expedido el 9 de octubre de 2001 por la Cámara de Comercio de Cali.

— Resumen de ingresos dejados de recibir, ingresos brutos repuestos, estación de servicios años 2000 — 2001, informe sobre caja de compensación y provisiones, informe sobre lo cancelado por salud y pensión y comparativo ventas de gasolina corriente 2000-2001 (fls. 7-11, cdno. 1).

— Comunicación ABN AMRO Seguros donde confirma el valor de los deducibles descontados de las indemnizaciones generadas por la afectación de las pólizas a consecuencia del siniestro ocurrido el pasado 10 de noviembre de 2000.

— Venta de gasolina expresada en galones del año 1999.

— Ingresos brutos estación de servicios año 1999.

— Copia certificada de la póliza de seguros 0201626, 0200747,0200119.

— Un (1) videocasete.

— Declaración de renta del NIT 890.300.394-3 Caribe S.A remitida por la Dian de acuerdo a la información que reposa en el sistema medio expreso de la misma entidad.

— Informe de inteligencia Mbfl056 de la Policía Metropolitana de Cali relacionando los hechos ocurridos el día 7 de noviembre del 2000.

— Oficio BR3-B1-746 de la Brigada Tercera del Ejercito Nacional donde informan sobre la ocurrencia y móviles del atentado.

— Certificación de la Superintendencia Bancaria de Colombia.

— Resumen de ingresos dejados de recibir.

— Ingresos brutos años 1999, 2000, 2001 de la estación de servicios.

— Comparativo de ingresos trimestral Caribe Machinery Co. Ltda. - Caribe Ltda.

— Dictamen pericial contable.

— Copia simple de las pólizas de seguros 0200747, 0201626, 0200119.

— Testimonio de Juan Carlos Velazco Buitrago, rendido el día 9 de agosto de 2004

— Testimonio de Yimy Perafan Erazo, rendido el día 9 de agosto de 2004.

— Testimonio de Jairo David Zúñiga Carvajal, rendido el día 9 de agosto de 2004.

— Testimonio de Néstor Balanta Carabalí, rendido el día 9 de agosto de 2004.

— Testimonio de Johnny Naranjo Enríquez, rendido el día 9 de agosto de 2004.

— Testimonio de John Alexander García, rendido el día 9 de agosto de 2004.

— Testimonio de Weimar Flórez Meneses, el rendido el día 9 de agosto de 2004.

— Testimonio de Emilio Gonzalo Orozco Perea, rendido el día 17 de agosto de 2004.

— Testimonio de Liliana León Velazco, rendido el día 17 de agosto de 2004.

5. Problema jurídico.

De lo anterior se puede plantear como problema jurídico si cabe imputar a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional la responsabilidad administrativa por los daños causados a la sociedad Caribe Machinery Ltda. en un establecimiento de comercio de su propiedad, en hechos ocurridos el 10 de noviembre de 2000.

Para abordar dicho problema jurídico, la Sala examinará en primer lugar si el daño ocasionado como consecuencia de los daños materiales causados al establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad demandante Caribe Machinery Co Ltda., ubicado en la carrera 78A 5-30 en el municipio de Santiago de Cali, en los hechos ocurridos el 10 de noviembre de 2000.

6. Daño antijurídico.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(15) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio”(16); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa”(17); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(18), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(19); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(20), o de la cooperación social(21).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”(22). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia administración”(23).(24)

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”(25).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos”(26). Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(27), anormal(28) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(29).

En casos, como el que ocupa la atención de la Sala, se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamado a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, solo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(30). Se trata de un daño que la víctima , Francisco Álvaro Jojoa Narváez, y sus familiares no estaban llamadas a soportar como una carga ordinaria, ni siquiera extraordinaria, en atención al respeto de su dignidad humana y de sus derechos constitucionales y convencionales a la vida y a la integridad personal, que es incuestionable en un Estado social de derecho(31), desde una perspectiva no solo formal, sino también material de la antijuridicidad(32).

La Sala, mediante el análisis de los medios de prueba obrantes en el expediente, considera demostrado que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la afectación a las instalaciones físicas del establecimiento de comercio denominado “Caribe Machinery Co. Ltda. El Sur”, primeramente, a partir de la verificación de la propiedad de dicho establecimiento de comercio respecto de la sociedad Caribe Machinery Co. Ltda. Caribe Limitada, de acuerdo al certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Cali de 6 de agosto de 2004 (fls. 53-55, cdno. 1).

En cuanto a la afectación a las instalaciones físicas del establecimiento de comercio, obran declaraciones testimoniales recopilados en la actuación judicial que son contestes en afirmar tal circunstancia; tal es el caso de la declaración rendida por el señor Juan Carlos Velazco Buitrago, quien se desempeña como trabajador en dicho establecimiento y sobre los hechos del 10 de noviembre de 2000 manifestó: “al llegar a la estación el panorama fue aterrador al encontrar totalmente destruida la estación y el concesionario que estaba enseguida, yo logré llegar al sitio de trabajo y en ese momento me di cuenta de la destrucción que había dejado el cilindro y colaboré en lo que pude con remoción de escombros y llamadas telefónicas...”. Y en cuanto a los daños que específicamente se causaron al establecimiento, dicho testigo señaló:

“En la estación de servicio, fue total en el área de surtidores de combustible le cayó un cilindro y a los alrededores también, de los surtidores no quedó sirviendo nada en las oficinas vidrios cielos falsos tampoco, y en el concesionario vi varios vehículos que había allí más o menos tres de forma total, habían otros vehículos a los cuales se les estallaron los parabrisas, el concesionario quedo (sic) completamente destruido”(33).

En otros términos, lo que se ha afectado en el presente caso es el derecho de propiedad de la sociedad demandante, bien jurídicamente tutelado, como lo dispone el artículo 58 constitucional, que establece que “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles”, al igual que la Convención Americana de Derechos Humanos que establece en el artículo 21.1, derecho a la propiedad privada, que “toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes”.

Sin embargo, no siendo suficiente constatar la existencia del daño antijurídico, es necesario realizar el correspondiente juicio de imputación, que permita determinar si cabe atribuirlo fáctica y jurídicamente a las entidades demandadas, o si opera alguna de las causales exonerativas de responsabilidad, o se produce un evento de concurrencia de acciones u omisiones en la producción del daño.

7. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(34) de la responsabilidad del Estado(35) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(36) y de su patrimonio(37), sin distinguir su condición, situación e interés(38). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(39). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(40); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(41).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(42) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(43) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(44), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(45) y de 23 de agosto de 2012(46).

En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica(47), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio —simple, presunta y probada—; daño especial —desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal—; riesgo excepcional). Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no solo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”(48).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad(49), según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica(50). Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”(51).

En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”(52). Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”(53).

Sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que estos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”(54). Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no(55). Es más, se sostiene doctrinalmente “que la responsabilidad objetiva puede llegar a tener, en algunos casos, mayor eficacia preventiva que la responsabilidad por culpa. ¿Por qué? Porque la responsabilidad objetiva, aunque no altere la diligencia adoptada en el ejercicio de la actividad (no afecte a la calidad de la actividad), sí incide en el nivel de la actividad (incide en la cantidad de actividad) del sujeto productor de daños, estimulando un menor volumen de actividad (el nivel óptimo) y, con ello, la causación de un número menor de daños”(56).

Dicha tendencia es la que marcó la jurisprudencia constitucional, pero ampliando la consideración de la imputación (desde la perspectiva de la imputación objetiva) a la posición de garante donde la exigencia del principio de proporcionalidad(57) es necesario para considerar si cabía la adopción de medidas razonables para prevenir la producción del daño antijurídico, y así se motivara el juicio de imputación. Dicho juicio, en este marco, obedece sin lugar a dudas a un ejercicio de la ponderación(58) que el juez está llamado a aplicar, de tal manera que se aplique como máxima que: “Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”(59).

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que “el núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad o de protección(60) frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible(61). Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde solo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano”(62).

En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante”(63).

Dicha formulación no debe suponer, lo que debe remarcarse por la Sala, una aplicación absoluta o ilimitada de la teoría de la imputación objetiva que lleve a un desbordamiento de los supuestos que pueden ser objeto de la acción de reparación directa, ni a convertir a la responsabilidad extracontractual del Estado como herramienta de aseguramiento universal(64), teniendo en cuenta que el riesgo, o su creación, no debe llevar a “una responsabilidad objetiva global de la administración, puesto que no puede considerarse (...) que su actuación [de la administración pública] sea siempre fuente de riesgos especiales”(65), y que además debe obedecer a la cláusula del Estado social de derecho(66).

Debe plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir la motivación razonada, sin fijar un solo título de imputación en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado(67), sino que cabe hacer el proceso de examinar si procede encuadrar en la falla en el servicio sustentada en la vulneración de deberes normativos(68), que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado social y democrático de derecho; en caso de no poder hacer su encuadramiento en la falla en el servicio, cabe examinar si procede en el daño especial, sustentado en la argumentación razonada de cómo (probatoriamente) se produjo la ruptura en el equilibrio de las cargas públicas; o, finalmente, si encuadra en el riesgo excepcional. De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera “(...) en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso en concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá que adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas —a manera de recetario— un específico título de imputación”(69).

Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(70) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

Además, cabe considerar la influencia que para la imputación de la responsabilidad pueda tener el principio de precaución, al exigir el estudiarla desde tres escenarios: peligro, amenaza y daño. Sin duda, el principio de precaución introduce elementos que pueden afectar en el ámbito fáctico el análisis de la causalidad (finalidad prospectiva de la causalidad(71)), ateniendo a los criterios de la sociedad moderna donde los riesgos a los que se enfrenta el ser humano, la sociedad y que debe valorar el juez no pueden reducirse a una concepción tradicional superada.

La precaución es una acepción que viene del latín precautio y se compone del prae (antes) y la cautio (guarda, prudencia). En su definición, se invoca que el “verbo precavere implica aplicar el prae al futuro —lo que está por venir—, tratándose de un ámbito desconocido pese a las leyes de la ciencia, incapaces de agotar los recursos de la experiencia humana y el verbo cavere que marca la atención y la desconfianza”(72). Su concreción jurídica lleva a comprender a la precaución, tradicionalmente, como aquella que es “utilizada para caracterizar ciertos actos materiales para evitar que se produzca un daño”(73). Entendida la precaución como principio(74), esto es, como herramienta de orientación del sistema jurídico(75) “exige tener en cuenta los riesgos que existen en ámbitos de la salud y del medio ambiente pese a la incertidumbre científica, para prevenir los daños que puedan resultar, para salvaguardar ciertos intereses esenciales ligados más a intereses colectivos que a los individuales, de manera que con este fin se ofrezca una respuesta proporcionada propia a la evitabilidad preocupada de una evaluación de riesgos (...) Si subjetivamente, el principio implica una actitud a tener frente a un riesgo, objetivamente, se dirige directamente a la prevención de ciertos daños en ciertas condiciones determinadas”(76). Luego, la precaución es un principio que implica que ante la ausencia, o insuficiencia de datos científicos y técnicos(77), es conveniente, razonable y proporcional adoptar todas aquellas medidas que impida o limiten la realización de una situación de riesgo (expresada como amenaza inminente, irreversible e irremediable) que pueda afectar tanto intereses individuales, como colectivos (con preferencia estos).

En los anteriores términos, cabe estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado analizando dos extremos: el régimen de responsabilidad aplicable al Estado cuando se producen daños antijurídicos a miembros de la Policía Nacional con ocasión de ataque de grupo armado insurgente; las garantías de los derechos de los ciudadanos-policías en el marco del conflicto armado interno; régimen aplicable por la responsabilidad patrimonial del estado derivada de los daños sufridos por quienes prestan servicio en los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado.

8. La imputación de responsabilidad tratándose de daños causados por las acciones de grupos armados insurgentes.

8.1. Determinado el daño antijurídico que fue padecido por la parte accionante, consistente en la afectación del derecho de propiedad y materializado en la destrucción parcial del establecimiento de comercio de propiedad de la sociedad demandante, la Sala pasa a determinar si este le es imputable a la Nación - Ministerio de Defensa.

8.2. Al respecto, cabe señalar que en la dilatada jurisprudencia de la corporación se ha abordado la responsabilidad del Estado con ocasión de actos de grupos armados atendiendo a los diversos criterios de motivación para la imputación desarrollados, es decir, falla del servicio, riesgo excepcional y daño especial, los cuales deben ser observados, según las particularidades fácticas y probatorias que cada caso enseñe, siguiendo así lo ya establecido por el pleno de la Sección en la providencia de 19 de abril de 2012, cuando sentenció que “el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”(78).

8.3. En efecto, la falla del servicio, que es el criterio de imputación que debe verificarse, ab initio, para establecer la responsabilidad del Estado tratándose de daños causados por grupos armados insurgentes tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención —deberes negativos— como de acción —deberes positivos— a cargo del Estado, empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en ello es menester acreditar, a título enunciativo, i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, ii) la omisión en el despliegue de las acciones, medidas o medios razonable y ponderadamente disponibles [no debe olvidarse que por virtud del artículo 2º de la Carta Política y del artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, el Estado debe realizar o adoptar todas medidas tendientes a la protección de los derechos humanos, en caso de verse afectados bien sea por su acción, o derivados de actos de sujetos privados en lo saque se hace imprescindible y necesaria la acción protectora o positiva del Estado(79)]; iii) la inactividad de la administración pública, concretada en el ejercicio de las acciones, medidas o medios disponibles de manera limitada, insuficiente, o sin lograr su pleno despliegue para la protección eficaz de los derechos, bienes e intereses de los ciudadanos; y, o iv) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la administración. Como en los daños causados por la acción de grupos insurgentes se está en presencia de un hecho de un tercero, desde un plano causal, deberá demostrarse la cognosibilidad real del peligro (la situación de amenaza o riesgo) que corre el bien jurídico que debe ser protegido, al igual que la posibilidad material de actuar en defensa del mismo, o bien por el negligente o inadecuado despliegue de las acciones de defensa ejecutadas por la fuerza pública(80). Al respecto el precedente jurisprudencial de esta corporación ha precisado:

“Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto terrorista. Este aspecto constituye uno de los puntos más importantes a analizar dentro de este régimen, pues no es la previsión de la generalidad de los hechos (estado de anormalidad del orden público) sino de aquellas situaciones que no dejan casi margen para la duda, es decir, las que sobrepasan la situación de violencia ordinaria vivida (...)”(81)

Frente a lo anterior, se afirma que la modulación de los derechos constitucional y convencionalmente reconocidos y consagrados (tanto en la Constitución Política como en la Convención Americana de Derechos Humanos y en otros instrumentos internacionales vinculantes de protección de los derechos humanos) lleva a la construcción teórica según la cual al Estado no solamente le son exigibles deberes de abstención, sino que también, como presupuesto de eficacia de los derechos(82), es necesario ejecutar acciones positivas; o, en otros términos, que en el modelo de Estado social de derecho desarrollado a partir de las disposiciones constitucionales y convencionales se hace imprescindible no solo el reconocimiento de la existencia de los derechos de los ciudadanos, sino también el despliegue de acciones positivas(83).

En ese sentido, como la eficacia y protección de los derechos constitucional y convencionalmente reconocidos exige del Estado contemporáneo el cumplimiento de deberes, acciones u obligaciones positivas, cabe encuadrarlos desde la perspectiva de la posición de garante, en todos los ámbitos de la actividad administrativa, pero estableciendo el alcance razonable y ponderado según se presente cada supuesto de actividad. Lo anterior implica, que el elemento de imputación, al momento de determinar la responsabilidad patrimonial y administrativa del Estado, debe orientarse hacia la demostración del resultado dañoso atribuible para el caso del conflicto armado a la falta de correspondencia de aquel —la amenaza cierta o el riesgo, en cada caso, materializados en un daño— respecto al deber positivo, esto es, a la obligación de dispensar el servicio de vigilancia, seguridad y protección.

8.4. En lo que concierne a la operancia del riesgo excepcional como criterio de imputación en los casos de daños antijurídicos causados por la actividad de grupos armados insurgentes, habrá lugar a encuadrar en el mismo cuando el daño ocurre como consecuencia de la actividad legítima de la administración pública, que comporta un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inherente o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue de la actividad se crean riesgos que en atención a su exposición e intensidad desbordan o excedan lo razonablemente asumible por el perjudicado.

En efecto, es claro que en el desarrollo de las actividades cotidianas del mundo moderno la sociedad se enfrenta a situaciones de riesgo que le son ineludibles, y dentro de tal contexto la administración pública, como lo indica Forsthoff “puede crear estas situaciones excepcionales de peligro a las que nadie puede sustraerse y en las que ninguna protección existe para el particular(84)”, lo cual impone al Estado, por razón de justicia distributiva, la reparación de los daños causados(85). Sobre este tema esta corporación ha aplicado este criterio de imputación, en ciertas ocasiones, guiado por un argumento causal, como es que el ataque del grupo armado se haya dirigido en contra de un establecimiento del Estado(86).

8.5. Y por último, el otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute la responsabilidad del Estado por acciones de grupos armados insurgentes es el de daño especial, que corresponde a un criterio de imputación en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus fundamentos(87), “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal que debe soportar el administrado”(88).

Así, en cada caso, lo que debe examinarse es si por las condiciones que revista el daño antijurídico este se puede considerar como un acentuado y singular desequilibrio anormal de las cargas públicas que deben ser asumidas por los administrados(89) entendiéndose como normal aquella carga que es ordinaria a la vida en sociedad.

Para el caso concreto de los ataques de grupos armados insurgentes no hay duda que excede a lo normal la afectación a los bienes muebles o inmuebles que se produce como consecuencia del armamento empleado y que conlleva la destrucción, depreciación o disminución del valor, cantidad y/o destinación de los mismos. Sobre la aplicación del daño especial cuando se presentan actos terroristas la jurisprudencia de la corporación ha reconocido su aplicación partiendo de la propia concepción de lo que supone un ataque terrorista, pues, este se dirige contra la sociedad en general pero se realiza, materialmente, en una determinada persona o grupo de personas que, en razón a esa excesiva carga asumida, son merecedoras de una indemnización asumida por toda la sociedad(90).

Por su singular configuración; en este régimen no se lleva a cabo un juicio de reproche, de carácter normativo, a la actividad desplegada por el Estado, pues, presupuesto ineludible de este régimen de responsabilidad es que la administración ha obrado con sujeción al ordenamiento jurídico; por tanto, el daño antijurídico se atribuye al Estado, en virtud el principio de solidaridad, aquello que representa la ruptura del equilibrio de las cargas públicas en cumplimiento de una actividad legal y legítimamente amparada. Sobre la aplicación del daño especial en materia de atentados terroristas el precedente de la Sala indica:

“Las explicaciones que se dieron en el capítulo anterior sobre el daño especial como título de imputación por ataques terroristas, permiten deducir la responsabilidad del Estado a partir del resultado dañoso, superior al que ordinariamente deben soportar y diferente del que asumen los demás pobladores, y proveniente del enfrentamiento armado entre las fuerzas del orden y el grupo subversivo de quien provino el ataque terrorista. Si bien como consecuencia de dicho enfrentamiento se causaron daños a los inmuebles contiguos al sitio de ubicación de la estación de policía, objeto central del atentado, la actuación de la fuerza pública fue legítima, en cuanto se desarrolló en cumplimiento de su obligación constitucional de defender la vida y los bienes de los administrados (...)”(91).

Es la ruptura del equilibrio las cargas públicas, y la solidaridad como trasfondo filosófico que la orienta, el eje de la atribución de responsabilidad en estos casos, pues comprendida dentro del marco del Estado social de derecho, —y consagrada normativamente en el artículo 1º constitucional(92)— resulta razonable imponer al Estado, en representación de la sociedad, la obligación de indemnizar a quienes materialmente se han visto afectados con el despliegue de una acción desplegada por grupos armados insurgentes, pues en virtud de dicho fin constitucional “al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, (...) a través de la inversión en el gasto social, [o] adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta(93)”.

9. El juicio de atribución de responsabilidad en el caso concreto.

9.1. Revisado el acervo probatorio que obra en el expediente, se encuentra que el daño antijurídico es imputable a la demandada Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, siendo el criterio de atribución de responsabilidad la falla en el servicio, por las razones, fácticas y jurídicas que pasan a exponerse.

9.2. Respecto de la acreditación de las acciones desplegadas por miembros de grupos subversivos para la fecha de los hechos.

En el expediente reposa una certificación de la Policía Nacional (Oficio 2715 MBO 134 MECAL SIPOL) en donde se informa que para el 7 de noviembre de 2000:

“frente a las instalaciones del batallón Pichincha, fue activado mediante sistema de ignición ineléctrico un artefacto explosivo compuesto por aproximadamente 80 kilos de súper-anfo instalado en una camioneta Chevrolet blazer 4x4, de placas CBB-812 color plateada.

Según informaciones de inteligencia obtenidas por fuente humana la acción fue protagonizada por el frente urbano “Manuel Cepeda Vargas” de las Farc, aduciendo que el hecho terrorista iba dirigido principalmente contra las instalaciones del batallón pichincha”. (fl. 2, cdno. 1).

Igualmente, se encuentra certificación (Nº 3929 BR3-B1-746) de la Tercera Brigada del Ejército Nacional donde se rinde información sobre lo ocurrido el 10 de noviembre de 2000 en la ciudad de Santiago de Cali en los siguientes términos:

“Con el presente y en respuesta al Oficio BG 4497 002-0085, proceso 002-0085-00, donde solicitan información sobre qué grupo terrorista se atribuyo (sic) el atentado y contra quien iba dirigido el día 10 de noviembre de 2000, si ese día del atentado de (sic) tenía programada o no una ceremonia de transmisión de mando de los comandantes de la brigada y de la división, al respecto me permito informarle lo siguiente:

De acuerdo a lo informado por la sección B-2 de la brigada, manifiestan que verificado los archivos se tiene conocimiento que dicha acción terrorista fue adelantada por narcoterroristas del ONT-ELN, frente urbano José María Becerra, el cual tenía como objetivo las instalaciones y personal del cantón militar de Nápoles” (fl. 4, cdno. 1).

9.3. Determinación del factor espacial como elemento para establecer las obligaciones o deberes positivos del Estado.

En lo que respecta a la ubicación del establecimiento de comercio de propiedad de los demandantes, en donde funcionaba una estación de servicio y un concesionario de vehículos(94), los testimonios señalan que la misma se encontraba bastante cerca del batallón Pichincha, como lo relata Yimi Perafan Erazo, quien al ser preguntado al respecto manifestó:

“Informe al despacho el lugar exacto donde quedan ubicados los negocios anotados por usted en la respuesta anterior. Contestó. Están ubicados en la carrera 78ª Nº 5-30 de Cali diagonal al batallón o Tercera Brigada de Cali” (fl. 14, cdno. pruebas demandante).

Y en similares términos el declarante Jairo David Zúñiga, que expresó:

“Preguntado: informe al despacho el lugar exacto donde quedan ubicados los negocios del sur anotados por usted en la respuesta anterior. Contestó. LA (sic) dirección es calle 5 con carrera 78ª. Diagonal al batallón Pichincha de Cali”. (fl. 16, cdno. pruebas demandante).

9.4. Delimitación de los medios, medidas o acciones disponibles por las entidades demandadas para la atención de actos terroristas.

Frente a las medidas adoptadas en el sector por parte de la Policía o el Ejército Nacional como consecuencia de haberse presentado unos días atrás un atentado en el mismo sector (previo al del 10 de noviembre de 2000 que afectó a los acá demandantes), las declaraciones testimoniales son contestes en aseverar que ni en el día 10 de noviembre ni en anteriores fechas se verificó presencia de policiales o fuerza militar en el sector, como lo comenta el testigo Juan Carlos Velazco Buitrago al ser preguntado en los siguientes términos: “Preguntado: sírvase informa (sic) al despacho si el anotado día 10 de noviembre de 2000 en las horas de la mañana mientras prestó el servicio, usted vio a los alrededores de Caribe Ltda. vigilancia del ejército o patrullajes de alguna naturaleza. Contestó. No ese día no note (sic) vigilancia de ningún tipo”. (fl. 10, cdno. 1); siendo más contundente la aseveración del testigo Néstor Balanta Carabalí, quien a la misma pregunta respondió: “No, como ya te dije antes ni ese día ni tiempo atrás” (fl. 19, cdno. 1).

Y, por último, respecto de los hechos, en específico, que rodearon el atentado terrorista del 10 de noviembre de 2000, se cuenta con la declaración del señor Emilio Gonzalo Orozco Perea, quien se desempeñaba como trabajador del establecimiento atacado y que para el momento de los hechos se encontraba laborando allí, y que al respecto declaró lo siguiente:

“Preguntado. Usted pudo precisar de dónde provinieron los cilindros explosivos que contactaron a las instalaciones de Caribe Ltda. y en general narrar al despacho lo que le conste sobre las circunstancias de ocurrencia de los hechos. Contestó. Precisar, según se dijo fueron lanzados desde e l (sic) hospital Psiquiatrico (sic), había un evento de mando, ceremonia militar entonces uno de los cilindros se les exploto (sic) detrás del Psiquiatrico (sic) porque la intención era lanzarlos al batallón, entonces el sistema que ellos utilizan para lanzar eso perdió el control y los otros 2 cilindros vinieron y cayeron en las instalaciones de Caribe” (fl. 31, cdno. pruebas demandante).

9.5. Encuadramiento de la imputación del daño antijurídico ocasionado para el caso en concreto.

Conforme al anterior recuento probatorio, la Sala encuentra acreditado diversos supuestos fácticos en el proceso, como son que el establecimiento de comercio de propiedad de los demandantes se encontraba próximo al batallón Pichincha; del mismo modo, que con anterioridad a lo ocurrido al 10 de noviembre de 2000 se había presentado en el sector otro atentado terrorista (el 7 de noviembre); pese a ello, según el dicho de los declarantes, no se percibió la adopción de algún tipo de medidas de seguridad tendientes a hacer frente a la grave situación de orden público que se presentaba; y, por último, que el atentado del 10 de noviembre, conforme a la certificación suscrita por el Ejército Nacional fue desarrollado por presuntos integrantes del Ejército de Liberación Nacional, frente urbano José María Becerra, y tenía por objetivo “las instalaciones y personal del cantón militar de Nápoles”.

9.6. Fijadas como quedaron las premisas fácticas que cuentan con sustento probatorio en el expediente, la Sala deduce la imputación de la responsabilidad a la demandada, esto es, la Nación - Ministerio de Defensa, siendo la razón de esta atribución la falla en el servicio en que incurrió la demandada, pues pese a tenerse conocimiento de la situación, no se adoptaron las medidas pertinentes para evitar que se continuaran generando actos como los ocurridos el 10 de noviembre de 2000, que llevó a afectar el establecimiento de comercio de la sociedad demandante, ubicado en cercanías al batallón Pichincha en el municipio de Cali, sitio también denominado como cantón Nápoles.

Dicho de otra manera, en este caso la atribución de responsabilidad se explica a partir de la violación de deberes normativos de vigilancia y seguridad que tiene la demandada, deberes que si bien son genéricos y/o abstractos, cuando se llevan a un análisis de contexto en las condiciones particulares de un caso, derivan en un deber jurídico concreto e imperativo de acción u omisión, de manera que su incumplimiento, por omisión o ejecución imperfecta, lleva a derivar la existencia de responsabilidad por parte del agente obligado a tal actuar.

9.7. En este orden de ideas, en este caso, la inactividad de la demandada, plasmada en no haber adoptado ninguna medida de seguridad tendiente a prevenir o evitar la causación de actos terroristas, como el ocurrido el 10 de noviembre de 2000 genera la responsabilidad de la misma; es decir, el incumplimiento de sus deberes normativos, fue constitutivo de una generación de un riesgo jurídicamente desaprobado, siendo este riesgo, y no otro diferente, el que finalmente se materializó en el resultado dañoso padecido por los demandantes; ya que ante una amenaza cierta de la que se tenía conocimiento (por la grave situación de orden público en el lugar y haber vivido un anterior atentado unos pocos días atrás) las autoridades no desplegaron algún tipo de acciones anticipatorias al riesgo y evitar así la causación de otro acto terrorista contra la población civil o las propias instalaciones militares.

Se hace énfasis en que la adscripción de este deber normativo para la demandada se fundamenta, tanto en la cláusula del Estado social de derecho, que implica el reconocimiento y garantía de los derechos de los ciudadanos, especialmente los derechos humanos, así como también, para el caso sub judice, en el conocimiento especial que se tenía de la alterada situación de orden público en el sector, comoquiera que tan solo tres (3) días antes había ocurrido otro ataque por parte de presuntos subversivos contra instalaciones militares en la ciudad de Cali. Este punto ha sido abordado en anteriores ocasiones por la Sala de Subsección:

“38. Cuando la imputación de la responsabilidad debe formularse a partir de la ocurrencia de un ataque de un grupo armado insurgente, en el marco del conflicto armado en el que se encuentra inmerso el país, el precedente de la Sala se orienta hacia el título de la falla “cuando el daño se produce como consecuencia de la omisión del Estado en la prestación de los servicios de protección y vigilancia, es decir, cuando la imputación se refiere a la actuación falente o irregular de la administración por su actuar omisivo, al no utilizar todos los medios que a su alcance tenía con conocimiento previo (previsible) para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero. Para determinar si la conducta del Estado fue anómala o irregular, por acción o por omisión, frente al hecho dañoso perpetrado por el tercero debe analizarse si para la Administración y para las autoridades era previsible que se desencadenara el acto insurgente(95) (resaltado propio).

9.8. Dicho esto, aunque la parte demandada formula la existencia de un eximente de responsabilidad, al amparo del hecho de un tercero, la Sala considera que el mismo se torna improcedente dado que si bien es cierto, y no se discute en ningún momento, el acto fue ejecutado por terceros ajenos a la administración pública, específicamente por presuntos individuos integrantes del Ejército de Liberación Nacional - ELN, tal circunstancia, causalmente acertada, no enerva la imputación jurídica del resultado dañoso a la demandada, pues, como se dijo, en este asunto la responsabilidad se le atribuye a partir de la omisión en su actuar para evitar el resultado dañoso; es decir, la responsabilidad en este caso no se imputa a la Entidad demandada por haber ejecutado ella, materialmente, los actos generatrices del daño antijurídico irrogado a los demandantes, sino que su responsabilidad se perfila a partir de criterios normativos de imputación; ello aunado a la circunstancia de que los sucesos del 10 de noviembre de 2000 no se corresponde con las categorías de imprevisible ni irresistible —constitutivas del hecho de un tercero— dado el hecho, como ya se expuso supra, del conocimiento que tenían las autoridades de la situación de orden público en el sector, a lo que se suma la exigencia de deberes positivos a cargo de la entidad demandada que no fueron satisfechos. Cabe, en este sentido, reiterar lo expuesto por esta misma Sala recientemente en cuanto al hecho del tercero como eximente de responsabilidad:

“74.2. Se destaca que el hecho del tercero debe estar revestido de cualidades como que sea i) imprevisible, ii) irresistible y iii) ajeno a la entidad demandada. Es acertado que algunas decisiones sostengan que no se requiere que el hecho del tercero sea culposo para que proceda como eximente, y por otra parte, se tiene como exigencia que la causa [la actuación del tercero] sea adecuada. También se indica que corresponde a la entidad demandada probar los elementos constitutivos de este eximente de responsabilidad.

74.3. La problemática que plantea el hecho del tercero radica en su análisis desde la óptica de la causalidad, o bien en el marco de la tendencia moderna de imputación objetiva, o en la construcción de los deberes positivos del Estado. Sin embargo, se ha intentado reducir la discusión a la determinación de las condiciones para que el hecho del tercero opere, y si cabe exigir que se reúnan las mismas condiciones que para la fuerza mayor. Esto resulta equivocado, ya que sería valorar el hecho del tercero desde la perspectiva propia al debate de la causalidad, de la determinación de si causalmente como eximente tiene la entidad para producir la ruptura de la “superada” relación de causalidad, cuyo lugar en el juicio de imputación que se elabora en la actualidad está en el ámbito fáctico de la imputabilidad del Estado.

74.4. Pero, ¿cómo superar el tratamiento causalista del hecho del tercero? En primer lugar, debe decirse que fruto de la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, la concepción del hecho del tercero como eximente no debe convertirse en elemento que no permita hacer viable el contenido del artículo 90 de la Carta Política, sino que debe advertirse que en la situación en la que se encuentra Colombia, de conflicto armado interno, no puede entronizarse como supuesto eximente el hecho del tercero, ya sea ligado a los presupuestos [equivocados] de la fuerza mayor [imprevisibilidad e irresistibilidad], o a la naturaleza de la actividad, o la relación del sujeto que realiza el hecho dañoso, sino que debe admitirse, o por lo menos plantearse la discusión, de si cabe imputar, fáctica y jurídicamente, al Estado aquellos hechos en los que contribuyendo el hecho del tercero a la producción del daño antijurídico, se logra establecer que aquel no respondió a los deberes normativos, a los deberes positivos de protección, promoción y procura de los derechos de los administrados, y de precaución y prevención de las acciones de aquellos que encontrándose al margen de la ley buscan desestabilizar el orden democrático y, poner en cuestión la legitimidad de las instituciones.

74.5. Las anteriores premisas derivan en las siguientes cuestiones: a. El Estado no es un asegurador universal, simplemente obedece a unas obligaciones que se desprenden del modelo de Estado social y democrático de derecho que exige ya no solo la garantía de los derechos y libertades, sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela encaminada a cerrar la brecha de las debilidades del Estado, más cuando se encuentra en una situación singular como la de Colombia de conflicto armado interno, que representan en muchas ocasiones violaciones sistemáticas, o la aceptación de las mismas por parte de actores que no haciendo parte del Estado, no dejan de ser ajenos a la problemática de la responsabilidad extracontractual del Estado. b. De acuerdo con la idea del “tercero” en el marco de un conflicto armado interno, no hay duda que no se requiere que haya un acuerdo o una “connivencia” entre el Estado y los terceros que producen violaciones sistemáticas a los derechos humanos(96)”.

9.9. Las anteriores consideraciones constituyen razón suficiente para que esta Sala encuentre que se configura la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa por el daño antijurídico ocasionado a la sociedad demandante, por los hechos ocurridos el 10 de noviembre de 2000 en el municipio de Cali, más no por las razones expuestas por el tribunal —que fundamentó la atribución en la ocurrencia de un riesgo excepcional— sino por haber tenido lugar una falla en el servicio por parte de la demandada. Consecuentemente, se pasará a resolver lo pertinente en cuanto al reconocimiento y tasación de los perjuicios causados al demandante.

10. Los perjuicios solicitados por el demandante y decretados por el tribunal.

10.1. El demandante solicitó en el libelo genitor del proceso el pago de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente i) por el valor de los deducibles de las pólizas de seguros por incendio, lucro cesante y equipo electrónico, ii) el valor de lo pagado por el demandante por concepto de parafiscales durante los meses de noviembre, diciembre de 2000 y enero de 2001, tiempo en el cual no estuvo en funcionamiento el establecimiento de comercio, iii) el valor de lo pagado por cesantías, intereses de cesantías, primas y vacaciones de los empleados de la sociedad demandante durante los meses de noviembre, diciembre de 2000 y enero de 2001, iv) el valor de lo pagado por concepto de salud y pensiones de los empleados de la sociedad demandante durante los meses de noviembre, diciembre de 2000 y enero de 2001, v) el valor de lo pagado por salarios de los empleados de la sociedad demandante durante los mismo meses anteriormente mencionados y, por último, vi) la pérdida del mercado, determinada por la “baja sufrida en las ventas comparativamente entre los años 2000 y 2001 en combustible, repuestos, lavado de automotores, aceites y lubricantes, seguros obligatorios para vehículos, llantas y otros; así como el costo de recuperación del mercado”.

El tribunal condenó al pago de perjuicios materiales en los siguientes términos:

Lucro cesante liquidado$ 209.587.511,50
Daño emergente reconocido$ 75.914.807,24
Suma$ 285.502.318,74
Total perjuicios materiales$ 285.502.318,74

“(fl. 443, cdno. 1).

10.2. Previo a valorar los montos reconocidos por el tribunal administrativo, la Sala llama la atención en tanto que algunos de los rubros solicitados como perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente no pueden ser objeto de indemnización.

En efecto, se hace referencia a los montos solicitados por el pago de salarios, cesantías, auxilio de cesantías, primas y parafiscales durante el periodo de noviembre, diciembre de 2000 y enero de 2001, término durante el cual, según el dicho del propio demandante, el establecimiento de comercio no estuvo en funcionamiento, afirmación corroborada con las declaraciones testimoniales que obran en el proceso(97).

Por lo tanto, como consecuencia de lo que para ella se puede considerar como una circunstancia de caso fortuito que le impidió continuar, temporalmente, con el desarrollo de las actividades económicas en el establecimiento, se configuró el supuesto de suspensión del contrato de trabajo al tenor del artículo 51.1 del Código Sustantivo del Trabajo que establece: “El contrato de trabajo se suspende: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución”. Y en cuanto a los efectos que genera la aplicación de la suspensión del contrato el artículo 53 de la misma normativa señala que “se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido, y para el empleador la de pagar los salarios de esos lapsos, pero durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores (...)”. Estas cuestiones han sido precisadas por la jurisprudencia constitucional

“Sucedida la suspensión de los contratos laborales, cesan de manera temporal algunas de las obligaciones a cargo de trabajadores y empleador. El trabajador deja de prestar el servicio y el empleador suspende el pago del salario. Sin embargo, la prestación de la seguridad social (salud y pensión), durante la suspensión de los contratos de trabajo, se mantiene en cabeza del empleador. De esta manera, la seguridad social como principio del trabajo se encuentra garantizada legal y constitucionalmente tal y como lo señala el artículo 53 de la Carta Política(98)” (resaltado propio).

En este orden de ideas, el pago de aportes por salud para el empleador corresponde en un monto del 8%(99) sobre el salario del trabajador, mientras que la cotización en pensiones equivale a un 10%(100) de lo devengado. Sobre estos factores se reconocerá indemnización. Lo pagado por la demandante por concepto de aportes parafiscales no se indemnizará comoquiera que estos rubros se cobran sobre el valor de la nómina mensual, de manera que al haber cesado la obligación de pagar salarios a los trabajadores durante noviembre de 2000 a enero de 2001 no hay lugar al pago de estos aportes, como lo reflejan el artículo 71 de la Ley 21 e 1982 y el artículo 1º de la Ley 89 de 1988(101). Por último, los demás rubros solicitados como cesantías, interés de cesantías y primas tampoco se reconocerán.

En suma, la Sala considera que los anteriores montos no se indemnizarán en atención a que la víctima no empleó los medios legales que tenía a su disposición para aminorar los perjuicios derivados con la causación del daño antijurídico —como era solicitar la aplicación de la suspensión temporal de los contratos de trabajo ante la autoridad administrativa competente—; de manera que no le corresponde a quien generó el daño hacerse a cargo de los perjuicios de más que se le ocasionaron a la víctima imputables a su incuria.

10.3. Por otro tanto, frente a la indemnización solicitada por pérdida de mercado, dentro del rubro de daño emergente, sustentada en la “baja sufrida en las ventas comparativamente entre los años 2000 y 2001 en combustible, repuestos, lavado de automotores, aceites y lubricantes, seguros obligatorios para vehículos, llantas y otros; así como el costo de recuperación del mercado”, se encuentra que en este punto la sociedad demandante está solicitando dos reconocimientos indemnizatorios, uno derivado de la “baja sufrida en las ventas”, mientras que el otro corresponde al “costo de recuperación del mercado”; de donde se advierte que solo el último de estos dos pedimentos está llamado a ser estudiado por la Sala de Subsección, en tanto que es el único que se ajusta al concepto de daño emergente, entendido este como los gastos que tuvo o tendrá que sufragar la víctima con ocasión del daño que se le ha irrogado; mientras que el primero de estos, consistente en la baja de ventas, hace parte del rubro indemnizatorio de lucro cesante(102) el cual la Sala no tendría problema en proceder a su estudio de no ser por la afirmación realizada en el escrito de demanda donde se manifestó que

“No se solicita el reconocimiento de lucro cesante durante los meses en que estuvo cerrado el establecimiento de comercio, por cuanto en honor a la lealtad procesal, este monto fue cubierto en estos mismos meses por la compañía de seguros respectiva que tenía asumido el riesgo” (fl. 158, cdno. 1).

Además de verificar que en el anexo a la póliza de seguros por “lucro cesante” expedida por ABN-AMRO Seguros se señaló:

“En la presente póliza se ha convenido como suma asegurada la utilidad bruta proyectada durante un periodo de indemnización de 6 meses ajustable linealmente” (fl. 104, cdno. 1).

De lo anterior deduce la Sala que no hay lugar a estudiar el reconocimiento de lo solicitado bajo el nombre de “baja sufrida en las ventas” ya que se trata de un lucro cesante generado a la sociedad y que ha debido ser cubierto por la póliza del seguro de la que se ha hecho mención, en atención al clausulado de la misma. Igualmente, en lo que concierne a la indemnización por “costos de recuperación del mercado”, se considera que sería del caso acceder a dicho pedimento cuando se acreditaren las expensas en que incurrió el actor para poder recobrar su posicionamiento en el mercado del que hace parte, sin embargo, no obra en el expediente probanza alguna que lleve a dar por acreditado tales gastos, de manera que se impone en este caso denegar lo solicitado.

10.4. Por último, se mantendrá lo reconocido por el tribunal respecto de los deducibles pagados respecto de las pólizas de seguro, tal como se mostrará en el siguiente acápite.

11. Tasación y actualización de los perjuicios materiales reconocidos.

Pasa la Sala a tasar y actualizar los montos indemnizatorios reconocidos, siendo estos los provenientes por los aportes pagados de salud y pensión y el costo de los deducibles de las pólizas de seguro.

11.1. En consecuencia, a efectos de liquidar el valor correspondiente a los aportes por concepto de salud y pensiones durante el periodo de noviembre de 2000 a enero de 2001, la Sala tomará el valor de la nómina señalado en el dictamen pericial y aplicará a estos montos los porcentajes correspondientes a salud y pensión asumibles por el empleador; una vez obtenido ello se actualizarán los guarismos resultantes.

MesValor nóminaSalud 8%Pensión 10%
Noviembre 00$ 3.354.022$ 268.312,7$ 335.402,2
Diciembre 00$ 1.737.997$ 139.039,76$ 173.799,7
Enero 01$ 1.424.474$ 113.957,92$ 142.447,4
  $ 521.319,38$ 651.649,3

Traídas estas cifras a valor presente arrojan el siguiente valor:

MesSaludPensión
Noviembre 2000
S200200085CEIMA1.png


Ra: $ 498.015,5
S200200085CEIMA2.png


Ra: $ 622.540,3
Diciembre 2000
S200200085CEIMA3.png


Ra: $ 256.906,1
S200200085CEIMA4.png


Ra: $ 321.132,7
Enero 2001
S200200085CEIMA5.png


Ra: $ 208.377
S200200085CEIMA6.png


Ra: $ 260.471,3
Total$ 2.167.442,9

Ra: $ 2.167.442,9. Valor actualizado correspondiente a los aportes de salud y pensiones.

11.2. Igualmente la Sala reconocerá lo asumido por la Sociedad demandante por el concepto de deducibles que sufragó con respecto a las pólizas de seguros firmadas con ABN - AMRO Seguros.

ConceptoVigencia del amparoValor aseguradoValor deducible asumido por demandante(103)
Póliza de seguros por incendio 0201626 (fl. 100, cdno. 1)Desde el 30 de septiembre de 2000 a 30 de septiembre de 2001.
$ 5.919.800.000$ 24.752.634
Póliza de seguro de equipos eléctricos y electrónicos 0200747. (fl. 101, cdno. 1)Desde el 30 de septiembre de 2000 a 30 de septiembre de 2001.
$ 329.820.000$ 8.859.075
Póliza de seguro de lucro cesante 0200119 (fl. 102, cdno. 1).Desde el 30 de septiembre de 2000 a 30 de septiembre de 2001.$ 550.000.000$ 3.370.148
   $ 36.981.857

Actualizada esta cifra se obtiene el siguiente monto:

S200200085CEIMA7.png
 

Ra: $ 67.622.954,99. Valor actualizado correspondiente a los deducibles de las pólizas de seguro tomadas por la sociedad demandante.

11.3 En consecuencia, discrepa la Sala de la tasación de perjuicios que elaboró el tribunal en la sentencia de 16 de mayo de 2008, modificándola para reconocer como tales únicamente la suma de $ 69.790.397,8.

12. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se impondrán.

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera - Subsección C de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 16 de mayo de 2008, la cual quedará de la siguiente manera:

1. DECLARAR administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por los daños causados a la Sociedad Caribe Machinery Co Ltda. hoy Caribe S.A. por los hechos ocurridos el 10 de noviembre del año 2000 en el Municipio de Santiago de Cali.

(Sic) 2. CONDENAR, como consecuencia de la declaración anterior, a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales a favor de Caribe Machinery Co Ltda. Hoy Caribe S.A. la suma de sesenta y nueve millones setecientos noventa mil trescientos noventa y siete pesos con ocho centavos ($ 69.790.397,8) a título de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

2. ABSTENERSE de condenar en costas.

3. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(4) “Código Contencioso Administrativo. ART. 184.—Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apelada (...)”.

La Sala observa que es competente para resolver el asunto sub judice, teniendo en cuenta que la decisión no fue apelada por ninguna de las partes, en atención al criterio objetivo - cuantía el asunto es susceptible de ser conocido por esta Corporación en segunda instancia y, por último, la condena proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de 16 de mayo de 2008, excede la suma exigida de trescientos (300) smmlv, comoquiera que la condena de perjuicios es de $ 285.502.318.

(5) Sección Tercera, sentencias de 4 de mayo de 2000, Expediente 17566; 27 de noviembre de 2002, Expediente 13541; de 31 de agosto de 2006, Expediente 28448; de 21 de mayo de 2008, Expediente 2675; de 13 de agosto de 2008, Expediente: 35062, entre otras.

(6) Conforme a la descripción y definición de documento ofrecida en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos: “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquitas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

(7) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2007. Expediente 32966.

(8) Código de Procedimiento Civil. ART. 252.—Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. (...)

(9) “La Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca de las fotografías y de su valor probatorio, en un pronunciamiento anterior, señaló que dentro del género de los documentos las fotografías corresponden a la especie de los representativos, puesto que “...no contiene ninguna declaración, sino que se limita a fijar una escena de la vida en particular, en un momento determinado, es decir, a representarla(9)”.

Con la intención de definir si las fotografías mencionadas son susceptibles de valoración probatoria, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil los documentos que han de apreciarse como pruebas deben ser auténticos, es decir debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad, puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010. Expediente 2003-01472.

(10) Sentencias de 27 de junio de 1996, Expediente 9255; de 18 de septiembre de 1997, Expediente 10230; de 25 de enero de 2001, Expediente 3122; de 16 de enero de 2001, Expediente ACU-1753; de 1º de marzo de 2006, Exp.16587.

(11) Auto de 20 de mayo de 2003, Expediente Pl-059.

(12) Sentencia de 30 de mayo de 2002, Expediente 1251-00.

(13) Aclaración de voto del consejero Jaime Orlando Santofimio a la sentencia de 31 de enero de 2011, Expediente 17842, C.P. Enrique Gil Botero.

(14) Conforme el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y a lo que ha sostenido la doctrina procesal, la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental(14). Sin embargo, en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el Expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(14).

En la jurisprudencia de esta corporación existen precedentes que concuerdan con esta posición. Se ha estimado que las publicaciones periodísticas “...son indicadores solo de la percepción del hecho por parte de la persona que escribió la noticia”, y que si bien “...son susceptibles de ser apreciadas como medio probatorio, en cuanto a la existencia de la noticia y de su inserción en medio representativo (periódico, televisión, internet, etc.) no dan fe de la veracidad y certidumbre de la información que contienen”(14).

Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos.

Consecuentemente, a las noticias o informaciones que obtengan los medios de comunicación y que publiquen como reportaje de una declaración, no pueden considerarse por sí solas con el carácter de testimonio sobre la materia que es motivo del respectivo proceso”. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de mayo de 2012. Expediente 2011-01378.

(15) “(...) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la administración la que tenga que soportarlo”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 185. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. Martín Rebollo, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en Badell Madrid, Rafael (Coord.). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (en homenaje al profesor Luis H. Farías Mata). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp. 278 y 279.

(16) Larenz. “Derecho de obligaciones”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(17) Sconamiglio, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en Díez Picazo, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p. 329.

(18) “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, ob. cit., p. 186.

(19) “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? (...) el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”. Mill, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp., Alianza, Madrid, 2001, pp. 152 y 153.

(20) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, en Brewer-Carias, Allan R.; Santofimio Gamboa, Jaime Orlando, Control de convencionalidad y responsabilidad del Estado, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

(21) Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado (...) El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”. Rawls, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, p. 279.

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas)”, en Afduam. Nº 4, 2000, p. 168.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que solo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. 1ª ed. Navarra, Aranzadi, 2011, p. 297.

(24) Según lo ratificado por la sala en la sentencia de 9 de mayo de 2012, Expediente 20334: “El daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(24) y del Estado impone considerar aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 298.

(26) Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”. Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Expediente 9550.

(27) Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Expediente 2001-01541 AG.

(28) “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Expediente 12166.

(29) Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Expediente 1999-02382 AG.

(30) “(...) el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo (...) Se parte, en acuerdo con C. Thibierge cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad solo por la simple amenaza del daño, con la condición de que este último sea suficientemente grave” (...) La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido (...) La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”. Henao, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, pp. 194, 196 y 203.

(31) “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración [Sent. C-333/96]. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución [Sent. C-832/2001]”. Corte Constitucional, Sentencia C-038 de 2006.

(32) Cabe fundarse en la aproximación al derecho penal, de manera que “se admite que al lado de una antijuridicidad formal, definida abstractamente por contraposición con el ordenamiento jurídico, existe una antijuridicidad material que está referida a juicios de valor... solo desde un punto de vista valorativo se puede explicar que en la antijuridicidad tengan que encontrar su fundamento y su asiento las causas de justificación. En sentido material, la antijuridicidad es un juicio valorativo o juicio de desvalor que expresa... el carácter objetivamente indeseable para el ordenamiento jurídico, de una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos y puede ser un juicio de desvalor acerca del resultado o un juicio de desvalor acerca de la conducta cuando esta pueda ser considerada peligrosa ex ante”. Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob. cit., p. 303.

(33) En términos similares las declaraciones rendidas por Yimy Perafán Erazo, Jairo David Zúñiga Carvajal, Néstor Balanta Carabalí, Jhonny Naranjo Enríquez, Jhon Alexander García, Weymar Flórez Meneses, Emilio Gonzalo Orozco Perea, Liliana León Velazco (fls. 10-35, cdno. 1).

(34) En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(35) La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

(36) Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, p. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam Nº 4, 2000, p. 308.

(37) “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

(38) La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Expediente AG-2001-213. En la doctrina puede verse Starck, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

(39) Rivero, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, p. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: Berlia. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, p. 685; Bénoit, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

(40) “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que esta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la administración, sino de reacción, de reparación de los daños por esta producidos”. Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p. 120.

(41) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., pp. 120-121.

(42) “3. Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el art. 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

(43) Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps.10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) este sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

(44) “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Solo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, pp. 212 y 213.

(45) Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(46) Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Expediente 23492. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(47) “La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos”. Sánchez Morón, Miguel. Derecho administrativo. Parte general, ob. cit., p. 927.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.

(49) En los términos de Kant, dicha imputación se entiende: “Imputación (imputatio) en sentido moral es el juicio por medio del cual alguien es considerado como autor (causa libera) de una acción, que entonces se llama acto (factum) y está sometida a leyes; si el juicio lleva consigo a la vez las consecuencias jurídicas del acto, es una imputación judicial (imputatio iudiciaria), en caso contrario, solo una imputación dictaminadora (imputatio diiudicatoria)”. Kant, I. La metafísica de las costumbres. Madrid, Alianza, 1989, p. 35. En nuestro precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración pública”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(50) El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad. De conformidad con este, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

(51) “Tenía razón Welzel al considerar que el derecho debe respetar estructuras antropológicas como la capacidad de anticipación mental de objetivos cuando se dirige al hombre mediante normas. Desde luego, si el ser humano no tuviera capacidad de adoptar o dejar de adoptar decisiones teniendo en cuenta motivos normativos, sería inútil tratar de influir en el comportamiento humano mediante normas prohibitivas o preceptivas”. Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 05-05-2003 [http://criminet.urg.es/recpc], pp. 6 y 7.

(52) “El Derecho se dirige a hombre y no a adivinos. Declarar típica toda acción que produzca un resultado dañoso, aun cuando este fuese imprevisible, significaría que la ley no tiene en cuenta para nada la naturaleza de sus destinatarios; pues una característica del hombre es precisamente la de que no puede prever más que muy limitadamente las consecuencias condicionadas por sus actos. Vincular un juicio de valor negativo (el de antijuridicidad) a la producción de un resultado que el hombre prudente no puede prever sería desconocer la naturaleza de las cosas (más concretamente): la naturaleza del hombre”. Gimbernat Ordeig, E. Delitos cualificados por el resultado y relación de causalidad. Madrid, 1990, pp. 77 ss.

(53) Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(54) Larenz, K. “Hegelszurechnungslehre”, en Mir Puig, Santiago. “Significado y alcance de la imputación objetiva en el derecho penal”, ob. cit., p. 7.

(55) Jakobs, G. La imputación objetiva en el derecho penal. Bogotá, Universidad Externado, 1994. Sin embargo, como lo sostiene el precedente de la Sala: “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del Código Contencioso Administrativo... No obstante que la norma constitucional hace énfasis en la existencia del daño antijurídico como fuente del derecho a obtener la reparación de perjuicios siempre que el mismo le sea imputable a una entidad estatal, dejando de lado el análisis de la conducta productora del hecho dañoso y su calificación como culposa o no, ello no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado que de tiempo atrás han elaborado tanto la doctrina como la jurisprudencia”. Sentencia de 24 de febrero de 2005. Expediente 14170.

(56) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 171.

(57) “El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: el principio de idoneidad; el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. Estos principios expresan la idea de optimización (...) En tanto que exigencias de optimización, los principios son normas que requieren que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dadas sus posibilidades normativas y fácticas. Los principios de idoneidad y de necesidad se refieren a la optimización relativa a lo que es fácticamente posible por lo que expresan la idea de optimalidad de Pareto. El tercer subprincipio, el de proporcionalidad en sentido estricto, se refiere a la optimización respecto de las posibilidades normativas. Las posibilidades normativas vienen definidas, fundamentalmente, por la concurrencia de otros principios; de modo que el tercer subprincipio podría formularse mediante la siguiente regla: Cuanto mayor ser el grado de la no satisfacción o del detrimento de un principio, mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro. Esta regla puede denominarse: “ley de la ponderación” (subrayado fuera de texto). Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vasquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62.

(58) “La ley de la ponderación pone de manifiesto que la ponderación puede fraccionarse en tres pasos. El primero consiste en establecer el grado de insatisfacción o de detrimento del primer principio; el segundo, consiste en establecer la importancia de la satisfacción del segundo principio, que compite con el primero y, finalmente, el tercer paso consiste en determinar si, por su importancia, la satisfacción del segundo principio justifica la no satisfacción del primero”. Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 64.

(59) Alexy, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en Vásquez, Rodolfo; Zimmerling, Ruth (coords.). Cátedra Ernesto Garzón Valdés, ob. cit., p. 62. Sin embargo, se advierte que Habermas ha planteado objeciones a la ponderación: “... la aproximación de la ponderación priva de su poder normativo a los derechos constitucionales. Mediante la ponderación —afirma Habermas— los derechos son degradados a nivel de los objetivos, de las políticas y de los valores; y de este modo pierden la “estricta prioridad” característica de los “puntos de vista normativos”. Habermas, Jürgen. Between Facts and Norms, Trad. William Rehg, Cambridge, 1999, p. 259. A lo que agrega: “... no hay criterios racionales para la ponderación: Y porque para ello faltan criterios racionales, la ponderación se efectúa de forma arbitraria o irreflexiva, según estándares y jerarquías a los que está acostumbrado”. Para concluir que: “La decisión de un tribunal es en sí misma un juicio de valor que refleja, de manera más o menos adecuada, una forma de vida que se articula en el marco de un orden de valores concreto. Pero este juicio ya no se relaciona con las alternativas de una decisión correcta o incorrecta”. Habermas, Jürgen. “Reply to Symposium Participants”, en Rosenfeld, Michel; Arato, Andrew. Habermas on Law and Democracy. Los Ángeles, Berkeley, 1998, p. 430.

(60) Deberes de protección que es “una consecuencia de la obligación general de garantía que deben cumplir las autoridades públicas y se colige claramente de los artículos 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que regulan el derecho a disponer de un recurso efectivo en caso de violaciones a los derechos humanos”. Casal H., Jesús María. Los derechos humanos y su protección. Estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales. 2ª ed. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2008, p. 31.

(61) Cfr. Günther Jakobs. Regressverbot beim Erfolgsdelikt.Zugleich eine Untersuchung zum Gruñd der strafrechtlichen Haftung bei Begehung. ZStW 89 (i977). Pp. 1 y ss.

(62) A lo que se agrega por el mismo precedente: “En la actualidad, un sector importante de la moderna teoría de la imputación objetiva (la nueva escuela de Bonn: Jakobs, Lesch, Pawlik, Müssig, Vehling) estudia el problema desde una perspectiva distinta a la tradicional de Armin Kaufmann: el origen de las posiciones de garante se encuentra en la estructura de la sociedad, en la cual existen dos fundamentos de la responsabilidad, a saber: 1) En la interacción social se reconoce una libertad de configuración del mundo (competencia por organización) que le permite al sujeto poner en peligro los bienes jurídicos ajenos; el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear, la explotación minera, el tráfico automotor etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido. V gr. Si alguien abre una zanja frente a su casa, tiene el deber de colocar artefactos que impidan que un transeúnte caiga en ella. Ahora bien, si las medidas de seguridad fracasan y el riesgo se exterioriza amenazando con daños a terceros o el daño se produce —un peatón cae en la zanja— surgen los llamados deberes de salvamento, en los cuales el sujeto que ha creado con su comportamiento peligroso anterior (generalmente antijurídico) un riesgo para los bienes jurídicos, debe revocar el riesgo —prestarle ayuda al peatón y trasladarlo a un hospital si es necesario— (pensamiento de la injerencia). Esos deberes de seguridad en el tráfico, también pueden surgir por asunción de una función de seguridad o de salvamento, como en el caso del salvavidas que se compromete a prestar ayuda a los bañistas en caso de peligro. Los anteriores deberes nacen porque el sujeto ha configurado un peligro para los bienes jurídicos y su fundamento no es la solidaridad sino la creación del riesgo. Son deberes negativos porque su contenido esencial es no perturbar o inmiscuirse en los ámbitos ajenos. Corresponde a la máxima del derecho antiguo de no ocasionar daño a los demás. 2) Pero frente a la libertad de configuración, hay deberes que proceden de instituciones básicas para la estructura social (competencia institucional) y que le son impuestas al ciudadano por su vinculación a ellas. Por ejemplo, las relaciones entre padres e hijos y ciertas relaciones del estado frente a los ciudadanos. Estos deberes se caracterizan, porque el garante institucional tiene la obligación de configurar un mundo en común con alguien, de prestarle ayuda y protegerlo contra los peligros que lo amenacen, sin importar que el riesgo surja de un tercero o de hechos de la naturaleza. V gr. El padre debe evitar que un tercero abuse sexualmente de su hijo menor y si no lo hace, se le imputa el abuso. Los deberes institucionales se estructuran aunque el garante no haya creado el peligro para los bienes jurídicos y se fundamentan en la solidaridad que surge por pertenecer a ciertas instituciones básicas para la sociedad. Se trata de deberes positivos, porque contrario a los negativos en los cuales el garante no debe invadir ámbitos ajenos, en estos debe protegerlos especialmente contra ciertos riesgos (Cfr. Günther Jakobs. Strafrecht Allgemeiner Teil.Die Grundlagen und die Zurechnungslehre (studienausgabe). 2 Auflage.Walter de Gruyter.Berlin.New York. 1993. Pp. 796 y ss.)”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001. En la doctrina se afirma que la “posición de garantía” debe modularse: “(...) todos deben procurar que su puño no aterrice violentamente en la cara de su congénere, o que su dedo índice no apriete el gatillo de un arma de fuego cargada apuntada sobre otra persona, etc. Sin embargo, también aparecen sin dificultad algunos fundamentos de posiciones de garantía referidas a supuestos de omisión: quien asume para sí una propiedad, debe procurar que de esta no emanen riesgos para otras personas. Se trata de los deberes de aseguramiento en el tráfico, deberes que de modo indiscutido forman parte de los elementos de las posiciones de garantía y cuyo panorama abarca desde el deber de aseguramiento de un animal agresivo, pasando por el deber de asegurar las tejas de una casa frente al riesgo de que caigan al suelo hasta llegar al deber de asegurar un carro de combate frente a la posible utilización por personas no capacitadas o al deber de asegurar una central nuclear frente a situaciones críticas”. Jakobs, Günther. Injerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del derecho penal. 1ª reimp. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 16.

(63) Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001.

(64) “La profesora Beladiez comparte sin reservas la preocupación por los excesos que desfiguran la institución, admite que con alguna frecuencia se producen “resultados desproporcionados e injustos” para la administración e insiste en advertir que la responsabilidad objetiva no es un seguro universal que cubra todos los daños que se produzcan con ocasión de las múltiples y heterogéneas actividades que la administración lleva cotidianamente a cabo para satisfacer los interese generales”. Leguina Villa, Jesús. “Prólogo”, en Beladiez Rojo, Margarita. Responsabilidad e imputación de daños por el funcionamiento de los servicios públicos. Con particular referencia a los daños que ocasiona la ejecución de un contrato administrativo. Madrid, Tecnos, 1997, p. 23.

(65) Mir Puigpelat, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema, ob. cit., p. 204.

(66) “(...) el tema de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ha sido abordado tradicionalmente desde la óptica de las garantías individuales. Se trata de una institución que protege al individuo frente a los daños causados por las administraciones públicas como consecuencia de la amplia actividad que estas desarrollan. Pero, desde la perspectiva de la posición de la Administración, la responsabilidad está en el mismo centro de su concepción constitucional como derivación de la cláusula del Estado social de derecho; derivación que, en hipótesis extrema, puede conllevar que los límites del sistema resarcitorio público estén condicionados por los propios límites del llamado Estado social de derecho”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración.: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 308.

(67) Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515; de 23 de agosto de 2012, Expediente 23492.

(68) Merkl ya lo señaló: “El hombre jurídicamente puede hacer todo lo que no le sea prohibido expresamente por el derecho; el órgano, en fin de cuentas, el estado, puede hacer solamente aquello que expresamente el derecho le permite, esto es, lo que cae dentro de su competencia. En este aspecto el derecho administrativo se presenta como una suma de preceptos jurídicos que hacen posible que determinadas actividades humanas se atribuyan a los órganos administrativos y, en último extremo, al estado administrador u otros complejos orgánicos, como puntos finales de la atribución. El derecho administrativo no es solo la conditio sine qua non, sino condijo per quam de la administración”. Merkl, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, p. 211. Para Martín Rebollo: “Un sistema de responsabilidad muy amplio presupone un estándar medio alto de calidad de los servicios. Y si eso no es así en la realidad puede ocurrir que el propio sistema de responsabilidad acabe siendo irreal porque no se aplique con todas sus consecuencias o se diluya en condenas a ojo, sin reglas fijas o casi con el único criterio de que las solicitudes indemnizatorias no “parezcan” excesivamente arbitrarias o desproporcionadas. Aunque, claro está, lo que sea proporcionado o no, en ausencia de referentes externos sobre cómo debe ser y actuar la administración, acaba siendo también una decisión subjetiva. De ahí la conveniencia de la existencia de parámetros normativos que señalen cuál es el nivel, la pauta o la cota de calidad de los servicios, es decir, el elemento comparativo y de cotejo sobre cómo debe ser la administración”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, ob. cit., p. 311.

(69) “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado”. Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Pon. Hernán Andrade Rincón; de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392. Pon. Hernán Andrade Rincón.

(70) “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. Pantaleón, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Afduam, Nº 4, 2000, p. 174. De acuerdo con Martín Rebollo ‘(...) es que la responsabilidad pública es un tema ambivalente que, a mi juicio, no debe ser enfocado desde el estricto prisma de la dogmática jurídico-privada. Esto es, no debe ser analizado solo desde la óptica de lo que pudiéramos llamar la justicia conmutativa, aunque tampoco creo que este sea un instrumento idóneo de justicia distributiva. La responsabilidad es, desde luego, siempre y en primer lugar, un mecanismo de garantía. Pero es también un medio al servicio de una política jurídica. Así lo señala Ch. Eisenmann: el fundamento de la responsabilidad puede ser la reparación del daño, pero su función «remite a la cuestión de los fines perseguidos por el legislador cuando impone una obligación de reparar. En este sentido —concluye— la responsabilidad es un medio al servicio de una política jurídica o legislativa’”. Martín Rebollo, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en Afduam Nº 4, 2000, p. 307.

(71) “La finalidad prospectiva del nexo de causalidad resulta de naturaleza preventiva de la acción de responsabilidad fundada sobre el principio de precaución. El daño no existe todavía, el nexo de causalidad no se ha podido realizar, el mismo (...) se trata a la vez de prevenir el daño y al mismo tiempo evitar que tal actividad no cause tal daño. La finalidad del nexo causal es por tanto prospectiva ya que se busca que el nexo de causalidad sin permitir reparar el perjuicio si se anticipa a él (...) Opuesto a una responsabilidad reparadora que exigiría un nexo causal a posteriori, la responsabilidad preventiva exige en la actualidad un nexo causal a priori, es decir un riesgo de causalidad”. Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 560.

(72) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, LGDJ, París, 2005, p. 3

(73) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 4.

(74) Dworkin, Ronald, Taking rights seriously, Cambridge, Harvard University Press, 1977, p. 24: “el principio es una proposición jurídica que no es necesariamente escrita y que da orientaciones generales, a las cuales el derecho positivo debe conformarse. Esto implica que no se aplicará según la modalidad de “all or nothing”, sino que se limitará a dar al juez una razón que milite a favor de un tipo de solución u otro, sin pretender tener la apariencia de una norma vinculante”.

(75) Sadeleer, Nicolás, “Reflexiones sobre el estatuto jurídico del principio de precaución”, en García Ureta, Agustín (coord.), Estudios de derecho ambiental europeo, Lete, Bilbao, 2005, p. 270: “entre otras funciones encontramos la función de inspiración del legislador, de orientación del derecho positivo, de relleno de lagunas, de resolución antinomias, así como la función normativa”.

(76) Boutonnet, Mathilde, Le principe de précaution en droit de la responsabilité civile, ob. cit., p. 5.

(77) Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, asunto C-57/96 National Farmers Union y otros; asunto C-180/96 Reino Unido c. Comisión; asunto C-236/01 Monsanto Agricoltura Italia: “cuando subsistente dudas sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud de las personas, pueden adoptarse medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos”.

(78) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21515. Postura reiterada en el fallo de 23 de agosto de 2012, Expediente 24392.

(79) “[...] La justicia kantiana requiere la intervención del “derecho público” para la realización completa de los derechos y permitir que todos los títulos provisionales en el estado de naturaleza, sean completos bajo el Estado”. Fabra Zamora, Jorge, “Estudio introductorio. Estado del arte de la filosofía de la responsabilidad extracontractual”, En: Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds.). La Filosofía de la Responsabilidad Civil, Universidad Externado de Colombia, 2013, p. 86.

(80) “Ni hay responsabilidad de un sujeto siempre que el comportamiento de este se inserta en la cadena causal que lleva a la producción del daño, ni se inserta dicha conducta en tal cadena causal siempre que al sujeto se le imputa responsabilidad por el daño. Lo primero se aprecia siempre que entran en juego aquellos patrones de exclusión de la responsabilidad que los penalistas denominan “reglas de imputación objetiva” y que también en este campo concurren. Dichos patrones no niegan la condición de causa o concausa que reviste la conducta del sujeto, sino que excluyen la relevancia de dicha causalidad a efectos de imputación de la responsabilidad. No se discute tal causación empírica sino que, en el conjunto de las causas, el sistema jurídico realiza una selección y tal selección se lleva a cabo, como no puede ser de otra manera, con patrones propios y específicos del sistema jurídico mismo, con pautas jurídico-normativas”. García Amado, Juan Antonio. Razones para una teoría normativista de la responsabilidad civil extracontractual. En: Bernal Pulido, Carlos, Fabra Zamora, Jorge (eds.). La Filosofía de la Responsabilidad Civil, Ibíd. P. 258-259.

(81) Sección Tercera. Sentencia de 27 de noviembre de 2002. Radicado: 13774.

(82) “[...] Sin embargo, más allá de esto, la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitución, o de que [sic] entre los derechos y sus límites existen fronteras nítidas, creo que es una idea errada: desde la Constitución, es imposible formular un catálogo exhaustivo de los supuestos de aplicación de los derechos, así como de todas sus excepciones [...] desde la Constitución sabemos cuáles son los derechos y, con mayor dificultad desde luego, cuáles son sus límites, pero ello no nos permite responder de forma exhaustiva y concluyente a la cuestión de qué conductas —que pueden ser objeto de regulación legal— caen del lado de los derechos o del lado de los límites; es más, en el plano de los enunciados constitucionales, o antes de su interpretación, es perfectamente verosímil afirmar que una acción forma parte de ambas esferas, esto es, presenta propiedades adscribibles [sic] tanto al ámbito del derecho como al ámbito de su límite”. Prieto Sanchis, Luis, Justicia constitucional y derechos constitucionales, 2ª ed., Trotta, Madrid, 2009, ps.220, 223 y 224.

(83) Respecto de las acciones positivas fácticas Alexy ha abordado el tema, de manera explicativa, en los siguientes términos: “Se trata de un derecho a una acción positiva fáctica cuando se considera el derecho del propietario de una escuela privada a recibir subvenciones estatales(83), cuando se fundamenta la existencia de un derecho a un mínimo vital(83) o se considere una “pretensión individual del ciudadano a la creación de plazas de estudio”(83). Que la satisfacción de este tipo de derechos se lleve a cabo de una forma, que en ciertos aspecto es (sic) es jurídica, no altera en nada el carácter del derecho como un derecho a una acción fáctica”. Y en cuanto a la forma como el obligado (el Estado) debe satisfacer dicha obligación se precisa: “Para la satisfacción del derecho es indiferente la forma como ella se lleve a cabo. Lo decisivo es únicamente que después de la ejecución de la acción, el propietario de la escuela privada disponga de medios suficientes; que el necesitado disponga de las condiciones mínimas de existencia y que le que desea estudiar disponga de una plaza de estudios. La irrelevancia que la forma jurídica de la ejecución de la acción tiene para la satisfacción del derecho(83) es el criterio para delimitar de los derechos a acciones positivas fácticas y a acciones positivas normativas”. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008. [Traducción de Carlos Bernal Pulido], p. 171.

(84) Forsthoff, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Instituto de Estudios Políticos. Madrid. 1958. P. 467.

(85) Ob. cit. P. 467.

(86) “También ha determinado la Sala la imputabilidad al Estado por los daños sufridos por quienes son sometidos a la exposición a un riesgo de naturaleza excepcional, creado por la administración en cumplimiento del deber constitucional y legal de proteger a la comunidad en general. Para que el hecho violento del tercero pueda ser imputable al Estado, se requiere que este haya sido dirigido contra un establecimiento”(87). Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006. Radicado: 28459.

(87) “la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto”. Sección Tercera. Sentencia de 3 de mayo de 2007. Radicado: (16696)

(88) Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 2005. Expediente: 24671.

(89) Al respecto Michell Paillet, sostiene: “Esta condición es la traducción obligada de la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida en sociedad. Esta, en efecto, procura ciertas ventajas y sus posibles inconvenientes deben ponerse en la balanza: para que esta especie de balance sea desequilibrado es necesario que el perjuicio causado por la Administración Pública sea verdaderamente anormal y que no constituya “una carga que incumbe normalmente al interesado” (sentencia Couiteas, pret.)”. Paillet, Michell. La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado, Bogotá, 2001. P. 220.

(90) Sección Tercera. Sentencia de 18 de marzo de 2010. Radicado: 15591. En dicha providencia se sostiene adicionalmente: “Por lo que queda dicho, utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el artículo 90 constitucional, tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrieron los demandantes; que se asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea del Estado, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado social de derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad”.

(91) Sección Tercera. Sentencia de 2 de octubre de 2008. Radicado: 52001-23-31-000-2004-00605-02 (AG).

(92) Constitución Política. ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

(93) Corte Constitucional, Sentencia C-237 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Y continúa la sentencia indicando: “Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones”.

(94) De acuerdo a lo expresado por los testigos de la parte demandante (fls. 10-25, cdno. pruebas parte demandante).

(95) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Expediente 19195.

(96) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 12 de febrero de 2014. Expediente 26013.

(97) Folios 10-35, cuaderno de pruebas de la parte demandante.

(98) Corte Constitucional, Sentencia T-503 de 2002.

(99) Ley 100 de 1993. Artículo 204. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

(100) Ley 100 de 1993. ART. 20.—Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización para la pensión de vejez, será del 8% en 1994, 9% en 1995 y del 10% a partir de 1996, calculado sobre el ingreso base y se abonarán en las cuentas de ahorro pensional en el caso de los fondos de pensiones. En el caso del ISS, dichos porcentajes se utilizarán para el pago de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la constitución de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a dichos efectos.

(...)

Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores, el 25% restante.

(101) Ley 21 de 1982. ART. 71.—Los empleadores determinados en el artículo 70, deberán consignar en la agencia, sucursal u oficina de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, o en la caja de compensación a que se hallaren afiliados, dentro de los veinte (20) primeros días hábiles de cada mes, una suma equivalente al seis por ciento (6%) del valor de la dicha nómina del mes inmediatamente anterior.

Ley 89 de 1988. ART. 1º—A partir del 1º de enero de 1989 los aportes para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —ICBF— ordenados por las leyes 27 de 1974 y 7ª de 1979, se aumentan al tres por ciento (3%) del valor de la nómina mensual de salarios.

PAR. 1º—Estos aportes se calcularán y pagarán teniendo como base de liquidación el concepto de nómina mensual de salarios establecidos en el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y se recaudaran en forma conjunta con los aportes al Instituto de Seguros Sociales —ISS— o los del subsidio familiar hechos a las cajas de compensación familiar o a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero. Estas entidades quedan obligadas a aceptar la afiliación de todo empleador que lo solicite. EL Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, —ICBF—, también podrá recaudar los aportes. Los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba del pago de los aportes para fines tributarios.

(102) Esta afirmación se realiza teniendo en cuenta el concepto de lucro cesante cuyas bases están formuladas en el artículo 1614 del Código Civil al decir que se entiende por tal “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Como se ve, el lucro cesante abarca el aumento patrimonial que fundadamente podía esperar una persona de no ser por haber tenido lugar, en el caso de la responsabilidad extracontractual, el hecho dañoso, en otras palabras lo que es objeto de indemnización bajo este concepto es la utilidad líquida dejada de percibir. Como lo ha definido esta Sala en precedentes ocasiones: “En cuanto al lucro cesante esta corporación ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o el provecho económico que deja de reportarse y que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima. Pero que como todo perjuicio, para que proceda su indemnización, debe ser cierto, comoquiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna(102). Así las cosas, este perjuicio, como cualquier otro, si se prueba, debe indemnizarse en lo causado”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 7 julio 2011. Expediente 18008.

(103) Folio 12, cuaderno 1.

Aclaración de voto

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales si bien, comparto la decisión adoptada el 26 de febrero del año en curso, me aparto del título jurídico de imputación empleado para atribuir de manera normativa el daño irrogado.

Fundamentos de la aclaración:

En el caso concreto se condenó al Ejército Nacional por los perjuicios sufridos por la sociedad demandante, toda vez que en un atentado perpetrado contra las instalaciones de la Tercera Brigada en Cali se le generaron una serie de daños a sus instalaciones.

Así las cosas, me aparto del título de imputación aplicado para atribuir el daño antijurídico a la entidad demandada, como quiera que del acervo probatorio no se estableció la existencia de una falla del servicio de vigilancia y protección; a contrario sensu, la afectación o alteración negativa padecida por la empresa demandante provienen de un rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia unificada de esta Sección.

En efecto, en sentencias del 19 de abril y 23 de agosto de 2012, Expediente 21515 y 23492, en las que la Sala Plena de la Sección, en decisión de unificación, puntualizó:

“Por eso mismo, según pone de presente el material probatorio allegado al expediente, tiene que convenirse en que el daño sufrido por la parte actora ocurrió en el marco y por causa del conflicto armado interno, razón por la cual la Sala considera que se debe llegar a idéntica conclusión que a la que se llegó en la ocasión atrás reseñada, vale decir, a la determinación de la responsabilidad en cabeza de la demandada a título de daño especial, por las mismas razones allí señaladas y que, en la parte pertinente, ahora la Sala se permite retener en esta providencia. Se razonó entonces así(1):

“Como sea que los hechos que dieron lugar al daño por el cual hoy se reclama ocurrieron en el marco del conflicto armado interno(2) y resulta evidente que es al Estado a quien corresponde la búsqueda de soluciones que conlleven a la terminación de la guerra, de ahí que debe convenirse en que se aparta de los más elementales criterios de justicia y equidad que al producirse estos ataques subversivos, el Estado no acuda a socorrer a sus víctimas...

“...Ahora, en cuanto al título de imputación como herramienta de motivación que debe ser aplicado para dar respuesta al caso concreto, la Sala considera que, en aras de materializar el valor justicia(3), la responsabilidad del Estado en este caso se ha comprometido a título de daño especial, por entenderse que no hay conducta alguna que pueda reprochársele a entidad demandada, quien actuó dentro del marco de sus posibilidades, así como tampoco se puede reprochar la conducta de la actora, quien se presenta como habitante del pequeño poblado de Silvia, víctima indirecta de un ataque dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil y que, en tales circunstancias le causó un perjuicio en un bien inmueble de su propiedad, trayendo para ella un rompimiento de las cargas públicas que debe ser indemnizado...

“... En conclusión, la Sección considera que en este caso resulta aplicable la teoría del daño especial, habida cuenta que el daño, pese que se causó por un tercero, lo cierto es que ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos subversivos, óptica bajo la cual, no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y, que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan y hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado”.

“De todo lo anterior ha de seguirse que la responsabilidad del Estado en este caso se fundamenta en el deber de acompañamiento a las víctimas del conflicto, quienes se vieron sometidas al rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían asumir, circunstancia de desequilibrio que se concretó en la muerte de un miembro de su núcleo familiar, el señor Hugo Alexander Giraldo Buendía, razones —todas estas— que llevan a entender que no resultan de recibo los planteamientos de la demandada en este punto enderezados a obtener la revocación de la sentencia en tanto determinó su responsabilidad, por lo que ha de procederse, a continuación, al estudio del recurso formulado por la parte actora”(4).

Y, si bien, en los mencionados pronunciamientos no se privilegió un específico título de imputación, lo cierto es que sí se hizo énfasis que en supuestos de responsabilidad derivados de atentados terroristas dirigidos contra la institucionalidad el título aplicable, por regla general, es el de daño especial.

En esa perspectiva, estoy convencido que en el caso sub examine no existían elementos de convicción que permitieran concluir que existió una falla del servicio; muy al contrario, todos los medios de prueba conducen, de forma inexorable, a inferir que la sociedad demandante padeció daños derivados de su cercanía física con la tercera Brigada y, por lo tanto, la reparación del daño tenía como basamento el régimen de daño especial, esto es, el que se deriva de un comportamiento legítimo y lícito de la administración pública, y que tiene como fundamento el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.

Por lo tanto, el caso concreto debió ser decidido con fundamento en la jurisprudencia unificada de la Sala Plena de la Sección Tercera en materia de atentados terroristas, según la cual en estos supuestos o escenarios el título jurídico de imputación por excelencia es el objetivo de daño especial, debido al rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.

Atentamente

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra. 

(1) Ídem.

(2) En lo que concierne a la definición de conflicto armado interno, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Tablada” —Informe 55/97, caso 11.137— Juan Carlos Abella vs. Argentina, 18 de noviembre de 1997, lo definió de la siguiente manera.

“En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan. (...) Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados”.

(3) De lo anterior se desprende, entonces, que el título jurídico más correcto para determinar la responsabilidad de reparar un daño será aquel que pase el análisis como el más justo. Pero ¿Qué es lo justo? Es bien sabido que el tema es particularmente álgido en nuestros días y admite muchos enfoques de escuelas del pensamiento jurídico. No obstante si partimos de la aceptación de que la justicia es dar a cada uno lo suyo según la celebérrima sentencia de Ulpiano podemos explorar una respuesta. En efecto, esta definición, permite comprender lo que es la injusticia, que contrario a reconocer el Derecho, implica desconocerlo, lesionarlo, negarlo.

(4) M.P. Hernán Andrade Rincón.