Sentencia 2002-00093 de junio 4 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: 25000-23-25-000-2002-00093-01

Acción Popular

Magistrado Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Actor: Fundación para la defensa del interés público, Fundepúblico.

Bogotá, D.C., cuatro de junio de dos mil nueve.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 23 de septiembre de 2004, mediante la cual la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. La demanda.

Fundepúblico, mediante su representante legal suplente instauró acción popular contra el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, con miras a la protección de los derechos colectivos al equilibrio ecológico, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, que estima vulnerados.

I.2. Los hechos.

1. El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en desarrollo del proyecto “Formar Ciudad 1995-1998”, solicitó ante el Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, licencia ambiental para la construcción vial que interconecta la carrera 7ª con la avenida circunvalar a través de las calles 72, 63 y 45.

2. El trámite de licencia ambiental se inició mediante Auto 238 del 3 de marzo proferido por el DAMA, y con Auto 581 del 16 de abril de 1997 la Superintendencia de Calidad Ambiental del DAMA dio traslado al IDU para que presentara un estudio de impacto ambiental del proyecto, el cual fue diseñado por la firma “Gómez Cajiao” y entregado el día 7 de julio de 1997.

3. Mediante el Concepto Técnico 1550 del 20 de agosto de 1997, rendido por la subdirección de calidad ambiental, se condicionó la aprobación del estudio de impacto ambiental al cumplimiento de los requisitos previamente contemplados del mismo.

Así fue como el 8 de junio de 1998 se presentó nuevamente para aprobación el estudio de impacto ambiental, bajo el Radicado 10620, el cual también fue objeto de reparo por la subdirección de calidad ambiental, y mediante el Concepto Técnico 3976 de diciembre 11 de 1998 consideró que no se había complementado con la información adicional antes requerida. Finalmente el IDU presentó el nuevo estudio de impacto ambiental y una complementación adicional los días 17 de marzo y 15 de abril de 1999, los cuales fueron aceptados.

4. Para tal efecto, el DAMA (1) requirió a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB, para que rindiera concepto respecto de la ejecución de las obras en cuestión y del cauce de las aguas. Así, mediante el oficio 7500-99-0441-0688244 de mayo 6 de 1999, EAAB conceptuó:

“Concretamente con relación al proyecto vial, con base en los planos a escala 1:500, números CI-ING-04-R1, R2 y R3 suministrados por la coordinación del proyecto por parte del IDU, sugerimos que se reserve la zona de ronda hidráulica de la quebrada a lo largo del proyecto y que las áreas utilizadas de la zona de manejo y preservación ambiental sean compensadas en otros sectores (...)”.

5. Luego de ello, la subdirección de calidad ambiental del DAMA emitió el Concepto Técnico 3403 de 23 de junio de 1999, en el cual se consideró viable desde el punto de vista técnico-ambiental aprobar el estudio de impacto ambiental del proyecto. Sin embargo, recomendó que la licencia ambiental debería estar condicionada al cumplimiento de los señalamientos del concepto. Asimismo indicó, que las obras no podrían iniciarse hasta tanto el IDU no presentara al DAMA la información requerida en el concepto.

6. A través de la Resolución 655 del 30 de junio de 1999, el DAMA resolvió otorgar licencia ambiental al IDU para la ejecución del proyecto, tal como se dispuso en su artículo segundo (2º):

“Declarar que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, debe dar estricto cumplimiento a las obligaciones impuestas en el Concepto Técnico SCA-UEE 3403 del 23 de junio de 1999 a folios 7º, 8º, 9º, 10, 11, el cual hace parte integral de la presente providencia”.

7. Así, tanto la licencia ambiental, como el Concepto Técnico 3403, impusieron al IDU una serie de obligaciones, restricciones y condicionamientos frente a la ejecución del proyecto. Por dar un ejemplo, la prohibición señalada en el parágrafo 1º del artículo 1º, que reza:

“PAR. 1º—La licencia ambiental que se otorga mediante la presente resolución, no ampara ningún tipo de obra o actividad diferente a las descritas en los documentos aportados dentro del presente trámite”.

La prohibición señalada en el numeral 5.27 del Concepto Técnico 3403 que reza:

“El IDU no podrá adelantar obras civiles, dentro de los primeros 10 metros de las zonas de ronda de las fuentes superficiales o canales”.

8. Pese a las obligaciones, restricciones y condiciones señaladas por el DAMA, el IDU, de manera arbitraria e insubordinada, modificó el diseño original del proyecto construyendo un puente o interconector vial sobre el borde de la margen derecha de la quebrada “Las Delicias”, que usurpa la zona de ronda de dicha quebrada, la cual es un bien público de uso público destinado exclusivamente a actividades de recreación pasiva y a programas de reforestación, considerado así, por el Concejo de Bogotá en su Acuerdo 6 de 1990.

9. En vista realizada el día 28 de octubre de 1999 por funcionarios de la subdirección de calidad ambiental del DAMA al lugar de la obra, se encontró que los contratistas del IDU encargados de la ejecución del proyecto, estaban realizando algunas obras no aprobadas en la licencia ambiental, es decir, violatorias de las normas urbanísticas y de la licencia ambiental concedida por el DAMA. Dichas irregularidades quedaron plasmadas en el Concepto Técnico 6629 de noviembre 9 de 1999, emitido por la subdirección de calidad ambiental DAMA.

10. Del contenido de la citada Resolución 6629 de 1999, se resalta lo referente al daño ambiental que sufrió la quebrada “Las Delicias”, como consecuencia de la arbitraria construcción de la obra, ya que parte de los residuos y escombros taparon la bocatoma de canalización, produciendo el desbordamiento de la quebrada sobre las calles adyacentes, problema este que se repite cuando se presentan altas lluvias.

11. Desde que se produjo la invasión de la ronda con la construcción del puente, la EAAB, no ha podido realizar las tareas de limpieza rutinarias de los desarenadores y bocatomas, que venía desarrollando, por no encontrar espacio suficiente para instalar la draga. Ello toda vez que el margen izquierdo de la quebrada es bastante pendiente y en el derecho se encontraban los escombros resultantes de la obra. Frente a este problema, la comunidad elevó una petición a la EAAB con el fin de encontrar una pronta solución, teniendo en cuenta que en época de altas lluvias el cauce de la quebrada aumenta al punto de causar desbordamientos. Se obtuvo respuesta escrita de la EAAB en la cual se nos informó que el problema ya había sido puesto en conocimiento del IDU, sin que a la fecha se hayan realizado las obras de limpieza por ninguna de las dos entidades.

12. En visita realizada el 8 de marzo de 2000 al lugar de las obras por los funcionarios de la subsección de calidad ambiental del DAMA, se verificó que se continuó incumpliendo con las recomendaciones y prohibiciones contempladas en la licencia ambiental, por la cual se solicitó la intervención de la oficina jurídica con el fin de tomar las medidas pertinentes. Dichos actos generaron un llamado de atención a la directora del IDU mediante comunicación dirigida a su despacho en la cual se le manifestó el incumplimiento de las normas ambientales por parte de esta institución y de sus contratantes.

13. Con fundamento en las irregularidades encontradas por la subdirección de calidad ambiental, plasmados en sus conceptos técnicos, especialmente el 6629 de noviembre de 1999, la oficina jurídica del DAMA profirió el Auto 713 de diciembre 13 de 1999, mediante el cual dispuso:

“1. Formular al representante legal del Instituto del Desarrollo Urbano, IDU, el siguiente cargo: incumplimiento del Decreto Distrital 357 de 1997, la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente y la Resolución 655 de junio de 1999, de conformidad con la parte motiva de esta providencia”.

14. El DAMA a través de la Resolución 1118 de junio 12 de 2000, resolvió declarar al IDU como responsable del incumplimiento de la licencia ambiental, los artículos 2º y 3º del Decreto Distrital 357 de 1997, de la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente, de la Resolución 5 de 1999, entre otros, por lo cual le impuso sanción pecuniaria consistente en multa de ciento cincuenta salarios mínimos, equivalentes a la suma de $ 39.150.000, y le ordenó tomar las medidas necesarias para compensar los efectos ambientales causados en desarrollo de las obras; actualmente y como consecuencia de la imposición de esta sanción y otras irregularidades, cursan en la oficina jurídica del DAMA procesos contravencionales en contra del IDU.

15. Posteriormente a la sanción el IDU presentó varias solicitudes de modificación de la licencia ambiental para que le fuese permitido la intervención de la zona de ronda de la quebrada, bajo el argumento de que el cauce objeto de estudio de la licencia ambiental era diferente a aquel que se puede observar en la actualidad y que se había encontrado una mayor inestabilidad de lo esperado en el terreno por razón del alto nivel de pluviosidad.

16. De conformidad con el Concepto Técnico 2951 de 18 de agosto de 2000, proferido por la subdirección de calidad ambiental, el director del DAMA resolvió, en la Resolución 1964 de septiembre 6 de 2000, modificar la licencia ambiental otorgada y aceptó la intervención dentro de los diez (10) metros de ronda hidráulica de quebrada “Las Delicias”, para adelantar labores de acondicionamiento del cauce y de estabilidad y protección de las estructuras que se requieren construir para el desarrollo del proyecto vial. No obstante, solicitó concepto de conveniencia a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB.

17. Conocido por la comunidad dicho condicionamiento, se solicitó a la EAAB, mediante escrito radicado el día 17 de julio de 2001, que se informara:

“... por qué motivo, o con base en qué normas, la EAAB permitió la construcción del puente —intersección que se está levantando en la calle 62— carrera 3ª a la avenida circunvalar, si dicho puente está siendo construido sobre un margen de la quebrada Las Delicias, es decir dentro de la zona de reserva hidráulica”.

La unidad de gestión ambiental expuso que con relación al proyecto de intersección calle 63 con avenida circunvalar la EAAB había emitido un concepto (2) que recomendaba la no intervención de la zona ronda de la quebrada “Las Delicias”. En este sentido, la actora infiere que con esta respuesta la EAAB no había otorgado aprobación para la construcción dentro de la aludida zona.

18. La actora puso de presente que, conforme con el Acuerdo 6 de 1999 del Concejo de Bogotá, para permitírsele a una entidad la utilización de una zona de espacio público con fines diferentes a los predispuestos, es menester que la autoridad competente autorice el cambio de uso del suelo, siendo en el caso de estudio el Concejo de Bogotá la autoridad competente para adoptar tal decisión y no el DAMA.

I.3. Pretensiones.

La actora persigue que se le ordene a la entidad demandada adoptar las medidas e implementar los mecanismos necesarios, entre ellas la demolición de las obras civiles construidas arbitrariamente, para impedir la continua violación de los derechos colectivos antes relacionados.

Solicita que se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, invadió de manera arbitraria el bien de uso público de la ronda de la quebrada Las Delicias, al construir la base o pilote del puente interconector vial que une la calle 63 con la avenida circunvalar.

Y, pide que se condene al IDU al pago de perjuicios del artículo 34 de Ley 472 de 1998 a favor del DAMA, costas e incentivo económico del artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

II. Contestación de la demanda

II.1. El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, señaló que la zona ocupada por las obras del proyecto no hacen parte del espacio público, sino por el contrario, antes del proyecto se vislumbraba una zona contaminada con escombros y un cuerpo de alcantarillado mixto.

Argumentó igualmente que el proyecto se encontraba aprobado por el Acuerdo 6 de 1990 y que junto con el Decreto 619 de 2000 (POT) fijó como prioridad la vía avenida José Celestino Mutis.

Aceptó la violación de la ronda hidráulica con su construcción pero en solo un 3.1%, y expresó que tal situación admite cierta holgura ante la recomendación hecha por la EAAB, en cuanto a la preservación de la ronda en cuestión, toda vez que se elaborarían obras para compensar la invasión a la ronda mencionada.

Afirmó que fue sancionado por el DAMA, por las posibles violaciones a las normas ambientales, mediante las resoluciones 1118 y 823 de 12 de junio de 2000 y 13 de junio de 2001 respectivamente, y que por tal motivo no podría ser sancionado nuevamente por los mismos hechos.

Aseveró que la obra terminada contempla una medida de recuperación paisajística, lo que generaría una conducta de compensación del posible impacto ambiental, lo que fue tenido en cuenta en el Contrato 457 de 1999.

Propuso la excepción de “cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales de la administración de Bogotá”.

II.2. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB, argumentó que dio cumplimiento a lo señalado por el DAMA y por medio de Oficio 7500-99-0441 comunicó al IDU la no existencia de proyectos relacionados con la recuperación ambiental, razón esta que debería ser una oportunidad para que se trabajara en ese punto. No obstante, resaltó la reserva de la zona de ronda hidráulica de la quebrada a lo largo del proyecto.

Destacó que el DAMA otorgó licencia ambiental al IDU, mediante la Resolución 655 del 30 de junio de 1999, modificada por la Resolución 1964 del 6 de septiembre de 2000, aceptando la intervención en los 10 metros de la zona hidráulica de la quebrada Las Delicias y que fue basada en la licencia en la que la EAAB hizo las recomendaciones, cumpliendo así su obligación de dar sus sugerencias para el proyecto.

Puso de presente que mientras la empresa revisaba los estudios, las obras desarrolladas por el IDU, generaron dificultades en el sistema de alcantarillado pluvial y sanitario del área correspondiente a la quebrada Las Delicias, situación que fue de conocimiento del IDU gracias a los oficios enviados 7410-2001-0285 de 9 de marzo de 2001 y 8620-2001-0831 del 19 de abril de 2001.

Propuso como excepción, la “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

II. Audiencia de pacto de cumplimiento

Solo concurrieron el procurador y los apoderados de las partes. Además, en ellas no se propuso ninguna fórmula de acuerdo, razón por la cual se declaró fallida de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998.

III. La sentencia recurrida

La Subsección “A” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca comenzó el análisis bajo el criterio claro y expreso de la no demolición del puente, toda vez que es una obra ya terminada y de gran interés general por el desarrollo vial de la ciudad.

Su estudio se basó en los efectos producidos por la obra terminada, y en las medidas adoptadas con el fin de mitigar, adecuar o recuperar los recursos naturales afectados.

Con fundamento en el dictamen pericial encontró preocupante la inestabilidad del talud existente a la altura de la base edificada dentro de la ronda hidráulica. No obstante, advirtió que el IDU viene ejecutando las obras necesarias para controlar su posible erosión.

Estimó que el medio ambiente se vio menguado por el deterioro de la calidad del agua de la quebrada, con ocasión del vertimiento de aguas residuales de tipo doméstico.

Estableció que mediante el Contrato 259 de 2002 se realizaron obras con el fin de mejorar el aspecto paisajístico y limpieza del sector.

Consideró importante y necesario adelantar obras que garanticen la estabilidad de los taludes y ordenó la realización de trabajos con miras a evitar el incremento de la erosión, en un plazo no superior a 2 meses.

Por lo anterior, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2005, resolvió:

“1. Decláranse no probadas las excepciones propuestas.

2. Protéjanse los derechos colectivos a la existencia del equilibrio ecológico, el goce del espacio público y a las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública. En consecuencia ordénase al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, a realizar todas las obras de ingeniería necesarias a fin de evitar la erosión de los taludes en la zona aledaña al puente de la avenida circunvalar, como se indicó en la parte considerativa de esta sentencia. Estas obras serán iniciadas en un plazo máximo de dos meses y culminadas antes de los doce meses.

3. Exonérase de responsabilidad a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. El comité de verificación estará integrado por la señora agente del Ministerio Público, un representante del DAMA, y un representante de la CAR, ambos ingenieros civiles, los cuales serán designados por los jefes de cada entidad.

5. Reconócese como incentivo a la parte actora la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales a cargo del IDU.

(...)”.

IV. Fundamentos del recurso

El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, mediante apoderada, apeló la sentencia de primera instancia con miras a lograr su revocatoria y, en consecuencia, su absolución de cualquier responsabilidad en los hechos descritos en la demanda.

Alegó que en las obras que adelantó prevaleció lo dispuesto en la Resolución 655 del 23 de junio de 1999, que otorgó la licencia ambiental, y permitió la construcción de obras dentro de los 10 metros de la zona de ronda hidráulica de la quebrada Las Delicias.

Aseveró, que para el momento de los hechos ya estaba gestionando el Contrato 305 de 2002, el cual se encuentra en etapa previa, o primera etapa, cuyo objeto es la ejecución de obras para la erosión de los taludes. Expuso, además, que por este medio está evaluando tanto ambiental como presupuestalmente las obras civiles, por cuanto la licencia ambiental expedida por el Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, no cobijaba estas obras y es necesario realizar nuevamente la solicitud de licencia para tal fin.

V. Consideraciones de la Sala

V.1. El espacio público y las zonas de ronda o áreas de protección hídrica.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 82 de la Carta Política, es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

La Ley 9ª de 1989 precisa lo que ha de entenderse por espacio público y relaciona las áreas que lo constituyen, así:

“Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo”.

El Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, precisa que está conformado además por elementos constitutivos y complementarios, incluyendo dentro de los primeros a los naturales entre los cuales se destacan las áreas de conservación del sistema hídrico, entre ellas, las rondas hídricas. El artículo 5º prevé:

“El espacio público está conformado por el conjunto de los siguientes elementos constitutivos y complementarios:

I. Elementos constitutivos

1. Elementos constitutivos naturales:

a) Áreas para la conservación y preservación del sistema orográfico o de montañas, tales como: cerros, montañas, colinas, volcanes y nevados;

b) Áreas para la conservación y preservación del sistema hídrico: conformado por:

i) Elementos naturales, relacionados con corrientes de agua, tales como: cuencas y microcuencas, manantiales, ríos, quebradas, arroyos, playas fluviales, rondas hídricas, zonas de manejo, zonas de bajamar y protección ambiental, y relacionados con cuerpos de agua, tales como mares, playas marinas, arenas y corales, ciénagas, lagos, lagunas, pantanos, humedales, rondas hídricas, zonas de manejo y protección ambiental; ...”.

El Decreto 2811 del 18 de diciembre de 1974, por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, dispone en su artículo 83, literal d), que:

“ART. 83.—Salvo derechos adquiridos por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado:

(...).

d. Una faja paralela a la línea de mareas máximas o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta metros de ancho”.

Por su parte el Decreto 1541 de 1978, por el cual se reglamenta la parte iii del libro II del Decreto-Ley 2811 de 1974: “De las aguas no marítimas”, establece en su artículo 14 que:

“Para efectos de aplicación del artículo 83, letra d) del Decreto-Ley 2811 de 1974, cuando el Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora, pretenda titular tierras aledañas a ríos, lagos procederá, conjuntamente con el Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables y del Ambiente, Inderena, a delimitar las franja o zona a que se refiere este artículo, para excluirla de la titulación.

Tratándose de terrenos de propiedad privada situados en las riberas de ríos arroyos o lagos, en los cuales no se ha delimitado la zona a que se refiere el artículo anterior, cuando por mermas, desviación o desacatamiento de las aguas, ocurridos por causas naturales, quedan permanentemente al descubierto todo o parte de sus cauces o lechos, los suelos que se tendrán como parte de la zona o franja que alude al artículo 83, letra d) del Decreto-Ley 2811 de 1974, que podrá tener hasta treinta (30) metros de ancho”.

De acuerdo con las disposiciones transcritas las franjas aledañas a los ríos y quebradas y sus zonas de ronda, son de carácter público y por ende constituyen espacio público, cuya protección, recuperación y vigilancia corresponde al Estado, quien debe reivindicar cualquier invasión u ocupación que de ellas se haga sin autorización alguna, lo cual le está atribuido concretamente al municipio.

Con base en lo anterior, es imperativo tener en cuenta que los artículos 79 y 80 de la Carta Política otorga, a través de las distintas entidades que desarrollan sus funciones, la protección de la diversidad e integridad del ambiente y correlativamente, la protección y control de los factores de deterioro ambiental. Deber este, que a su vez es correlativo al derecho de toda persona a gozar de un ambiente sano, reconocido en la primera norma citada.

V.2. Factores que deterioran el ambiente.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8º del mencionado Decreto-Ley 2811 de 1974, se consideran factores que deterioran el ambiente, entre otros, los siguientes: la contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables , la degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras, las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; la sedimentación en los cursos y depósitos de agua, los cambios nocivos el lecho de las aguas, la extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales o vegetales o de recursos genéticos, y la alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales.

V.3. Las licencias ambientales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 8º el Decreto 1753 de 1994 “Por el cual se reglamentan parcialmente los títulos VIll y Xll de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales”, a las corporaciones autónomas regionales les corresponde en su respectiva jurisdicción otorgar licencia ambiental, entre otros casos, en las actividades de exploración, explotación, beneficio, transporte y depósito de los recursos naturales no renovables, realizadas en desarrollo de la mediana y pequeña minería.

La licencia ambiental, según el artículo 2º ibídem, es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente, mediante acto administrativo, a una persona, para la ejecución de un proyecto, obra o actividad que conforme a la ley y a los reglamentos, puede producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, y en la que se establecen los requisitos, obligaciones y condiciones que el beneficiario de la licencia ambiental debe cumplir para prevenir, mitigar, corregir, compensar y manejar los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada.

En todos aquellos casos en que se requiera licencia ambiental se exige la realización de un estudio de impacto ambiental, el cual debe incluir, entre otra información, un plan de manejo ambiental (arts. 22, 23 y 25.6, ibídem).

V.4. El caso concreto.

A folios 24 a 43 del cuaderno principal, se encuentra el estudio y diseño del proyecto denominado “Intersección quebrada Las Delicias - diseño del espacio público y paisajismo”, en donde se vislumbra una propuesta muy distinta a la realmente construida. En relación con el problema de derechos colectivos se evidencia lo siguiente:

“Las rondas de las quebradas:

Las rondas de las quebradas, al igual que sus microcuencas se han contemplado como parte integral del espacio público generado por este moderno proyecto, y sus riveras se convierten en panoramas de belleza paisajística a ser usados por peatones, ciclistas y automovilistas, como elementos integrados al espacio metropolitano de los cerros orientales como parte del subsistema verde e hídrico de la ciudad”.

En conceptos 1550 del 20 de agosto de 1997 y 3976 del 11 de diciembre de 1998, que obran a folios 44 a 68, el DAMA niega o rechaza los estudios de impacto ambiental por falta de requisitos. A manera de ejemplo se trascribe la negativa del primer concepto mencionado (3) .

“De acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta toda la información faltante, no se aprueba el estudio de impacto ambiental enviado por el IDU para el proyecto intersección de la avenida circunvalar con las calles 72, 65, 45 y creces con pontones en las calles 40 y 51.

El DAMA requiere la siguiente información en una próxima entrega del estudio de impacto ambiental, y cumplir con toda la exigida en los términos de referencia.

1. El documento presentado es de un estudio de impacto ambiental, por lo que se debe decidir esgrimiendo los argumentos técnicos necesarios, la viabilidad o no desde el punto de vista ambiental, de desarrollar los proyectos considerados, situación que no se expone dentro del documento presentado.

(...).

3. Detallar las obras que van a construir sobre la zona de rinda de las quebradas Las Delicias, La Vieja y el (sic) rió Arzobispo, teniendo en cuenta que estas tienen una rinda de 15 metros a cada lado. Así mismo, detallar las medidas especificas que se tomaran para la proyección de sus causes, medidas particulares ha implementar para el control de sólidos, procedimiento constructivo en las quebradas que requieren modificaciones de su cause (calle 45).

(...)”.

En el informe 3403 del 23 de junio de 1999 se aprueba el estudio de impacto ambiental y se dispone que la licencia ambiental que se otorgue deberá estar condicionada a unas medidas de compensación y estudios para reducir el impacto ambiental lo mayor posible. Ello se materializa en la Resolución 655 del 30 de junio de 1999, (cdno. ppal., fls. 73 a 88), donde se estipula expresamente en el parágrafo primero del artículo primero que:

(...) La licencia ambiental que se otorga mediante la presente resolución, no ampara ningún tipo de obra o actividad diferente a las descritas en los documentos aportados dentro del presente trámite”.

En el Concepto Técnico 6629 del 9 de noviembre de 1999 y la Resolución 1118 de 12 de junio de 2000, que obran en el cuaderno principal del expediente a folios 89 a 97 y 102 a 108 respectivamente, se declara el incumplimiento de las obligaciones y estipulaciones de la licencia y se sanciona.

“El IDU no está dando cumplimiento a las exigencias definidas en la Resolución 655 del 30 de marzo de 1999 (referendo al Concepto Técnico 3403), para la ejecución del proyecto “intersección de la calle 63 con avenida circunvalar”, cada una de las violaciones e incumplimientos a la mencionada resolución aparecen descritas en el numeral 4º del presente concepto técnico” (ver cdno. ppal., fl. 92).

“ART. 1º—Declarar responsable al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, por el incumplimiento de los artículos segundo y tercero del Decreto Distrital 357 del 1997, artículos segundo y tercero de la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente, parágrafo primero del artículo 3º, artículo 31 del Decreto 1753 de 1994 y el artículo segundo de la Resolución 655 del 30 de junio de 1999, en desarrollo del proyecto ‘conexiones de la avenida circunvalar” en el tramo intersecciones de la calle 63’.

ART. 2º—Sancionar al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, con una multa de ciento cincuenta salarios mínimos legales mensuales equivalentes a la suma de treinta y nueve millones ciento cincuenta ciento cincuenta (sic) mil pesos ($ 39.150.000)” (ver cdno. ppal., fl. 107).

Mediante Resolución 1964 del 6 de septiembre de 2000, el DAMA modifica la Resolución 655 de 1999 y, contrario a derecho como se explicará luego, otorga licencia permitiendo la intervención dentro de la ronda hidráulica de la quebrada Las Delicias (4) . Dispone:

“ART. 1º—Modificar el artículo segundo de la Resolución 655 del 30 de junio 1999, en el sentido de aceptar la intervención en los diez (10) metros de ronda hidráulica de la quebrada Las Delicias, para adelantar labores de acondicionamiento del cauce y de estabilidad y proyección de las estructuras que se requieren construir para el desarrollo del proyecto vial. Las obras y estructura que se planeen desarrollar dentro de los 10 metros de la ronda hidráulica de la quebrada deben ser aprobadas previamente por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá” (negrilla fuera del texto original).

A folios 198 a 212 de cuaderno principal, obra el informe de mayo de 2000, en desarrollo del Contrato de Interventoría 453 de 1999 “para la construcción del proyecto vial. Allí se encuentra que la conexión calle 63 entre carrera 7ª - avenida circunvalar e intersección quebrada Las Delicias”.

En tal informe, llamado “consecuencias ambientales en la cuenca de la quebrada y en las obras que se adelantan por efectos de las crecientes de la quebrada Las Delicias en los días 12 y 13 de abril”, se encuentra que existía una situación ambiental preocupante de desviación del cauce de las aguas por motivo de los escombros que el desarrollo urbanístico del sector había dejado en la quebrada. Al efecto se recomienda (5) :

“La implementación de un programa de manejo forestal de la microcuenca, en la zona del proyecto esta contemplada dentro del plan de manejo ambiental, aprobado y en ejecución con su plan de implementación para el proyecto que se esta ejecutando, el cual se sugiere seguir aguas arriba de esta obra de ingeniería vial, a fin de involucrar el programa real de la compensación a toda la hoya de la quebrada Las Delicias, en la búsqueda de recuperar el componente biológico y proteger las franjas adyacentes a la quebrada, controlando así la degradación presente de los suelos y contaminación actual de las aguas de la quebrada”.

En este sentido, el IDU tenía conocimiento por parte de la interventoría que sí existía, supuestamente, un problema ambiental previo a la construcción, y que este se debió tener como prioritario respecto de toda la obra.

A folios 216 a 230 del cuaderno principal, se encuentra el Concepto Técnico 18077 del 19 de diciembre de 2001, proferido por la subdirección ambiental seccional del DAMA, en el cual se verifica el incumplimiento por parte del IDU tanto en la tala de árboles como en la desviación del cause de la quebrada Las Delicias, expresado así (6) :

“(...) Se observaron las siguientes afectaciones en el área de influencia directa del proyecto:

Afectación del cauce de la quebrada Las Delicias, lo que podría causar aguas abajo, problemas de inestabilidad y riesgos en las orillas.

Reducción de la sección del cauce por aporte de sedimentos.

Perdida de la cobertura vegetal debido al manejo inadecuado de la obra (taludes y deslizamientos).

Deterioro del recurso suelo (erosión, inestabilidad).

Deterioro del paisaje y del ecosistema.

(...).

Se encuentra que el IDU, no ha cumplido a lo establecido en la totalidad de las medidas contenidas en el plan de manejo ambiental en lo referente a:

El manejo de escombros y sobrantes de excavación en los frentes de obra, el material deberá ser apilado y cubierto con lonas, plásticos o Geotextil, de tal forma que no se generen problemas de erosión por vientos ni por agua lluvia.

(...)”.

En la Comunicación STEO-3300-2515 del 14 de diciembre de 2001, del director técnico de construcciones del IDU al director de planeación y diseño técnico de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, que obra a folios 231 a 233 del cuaderno principal, se reconoce que el diseño del proyecto es diferente del diseño original aprobado, así:

“(...).

Respecto de las rampas de acceso a los desarenadotes, nuevamente les comunicamos, que a pesar de que este es un requerimiento posterior a la aprobación de los diseños prestados por el IDU, en reunión realizada en la obra del pasado 2 de octubre del 2001, a la cual asistieron funcionarios de la parte operativa y la parte técnica de la empresa, se acordó que bajo un contrato diferente al 457 de 1999 (conexión calle 63 desde av. cra 7ª a av. circunvalar) el IDU ejecutaría los diseños y la implementación de dichos accesos (...)” (fuera del texto original).

Para la Sala es indudable que el IDU tomó una decisión basada en su parecer y sin importar la obligatoriedad de la licencia y la normativa vigente, lo que resulta curioso al leer el memorial de contestación de demanda donde se encuentra argumentado que la obra la hizo bajo la aprobación de autoridad pertinente.

A folios 291 y 292 del cuaderno principal, obra la Comunicación OAG-0150-279 del IDU al director del DAMA, en la que se pone de presente la existencia de un cambio del cauce y, por ende, la necesidad de cambiar los diseños. No obstante, en Comunicación (7) STEO-3300-3128 se afirma que ya las obras se están ejecutando sobre este nuevo diseño. También, se comunica que la construcción se debe hacer dentro de los 10 metros de la ronda hidráulica (8) .

“Por esta razón sometemos a consideración del DAMA los documentos anteriormente descritos, los cuales permiten sustentar que técnicamente no es viable para el IDU mantener las obligaciones establecidas en la Resolución 655 de 1999 donde se ordena al instituto, ‘no desarrollar labores constructivas a un margen de 10 m a lado y lado del cauce de la quebrada Las Delicias’”.

El IDU, no adopta las medidas necesarias para controlar el arrastre de sedimentos a la zona de ronda, de la quebrada Las Delicias.

De todo lo expuesto la Sala encuentra comprobado que el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, no solo incumplió las estipulaciones de la licencia ambiental y del Decreto 1753 de 1994 (9) y de los acuerdos 26 de 1996 y 6 de 1990, sino que vulneró los derechos colectivos al equilibrio ecológico, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

“Acuerdo 26 de 1996.

ART. 10.—Sistema hídrico. Este sistema se conforma por los cuerpos de agua, los canales y vallados existentes y proyectados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, sus rondas hidráulicas y zonas de manejo y preservación ambiental. Estas últimas deberán integrarse al sistema de zonas verdes y recreativas, tratadas como áreas arborizadas.

2. Ronda hidráulica y zona de manejo y preservación ambiental.

La zona de manejo y preservación ambiental del río Bogotá, será de 270 metros, y la de la ronda hidráulica de 30 metros las que formarán una franja de 300 metros a lo largo del río Bogotá, medida desde la línea de borde del cauce natural permanente o del rectificado cuando el se produzca.

La ronda hidráulica de los ríos Fucha y Tunjuelito esta constituida por una franja hasta de 30 metros paralela a lado y lado de la línea de borde del cauce natural, acotada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Para estos ríos, las zonas de manejo y preservación ambiental son de ancho variable de 15 a 30 metros, acotados para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Para las chucuas, lagunas, pantanos y demás cuerpos de agua identificados en el Acuerdo 19 de 1994, las rondas hidráulicas y las zonas de manejo y preservación ambiental son de 15 a 30 metros paralelas a la línea del borde del cuerpo de agua, acotadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

Las zonas de manejo y preservación ambiental deben ser tratadas como zonas verdes arborizadas. Estas zonas solo podrán utilizarse para uso forestal y en ellas se permite únicamente senderos peatonales, ciclovías, canchas deportivas y equipamiento urbano de uso público, cuyo diseño específico será definido por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital en el correspondiente proyecto urbanístico, de acuerdo con los lineamientos técnicos establecidos por el DAMA y por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

ART. 12.—Sistema vial. El sistema vial está conformado por tres (3) tipos de vías, así: vías regionales, vías arteriales y vías locales que a título enunciativo se mencionan a continuación.

1. Vías regionales.

Son la regional longitudinal (avenida perimetral de norte y avenida Cundinamarca), la autopista a Medellín, la avenida Centenario y la avenida de las Américas; además existen corredores viales que por su complejidad e impacto ambiental y urbanístico hacen necesario un adecuado manejo, tal como se describe a continuación:

Corredor vial a Cota: vía regional con tratamiento ambiental y ancho de 18 mts.

Corredor vial a Chía: vía regional con tratamiento ambiental y ancho de 18 mts.

2. Vías arteriales.

Son las vías del sistema vial arterial metropolitano y zonal, señaladas en las normas vigentes. Las franjas de control ambiental de las mismas deben tener un perfil mínimo de diez (10) metros, salvo la situación contemplada en el artículo 25 del Decreto 323 de 1992. En todos los casos se contabilizará como cesión tipo A hasta el 5% del área neta urbanizable.

3. Vías locales.

Estas vías se inician en el sistema vial urbano y dan acceso a las diferentes zonas que conforman el presente plan de ordenamiento. El mencionado sistema está integrado por:

a. Vías locales existentes.

Estas vías corresponden a la malla vial vehicular y peatonal, constituida por los desarrollos o urbanizaciones existentes; sus secciones transversales corresponden a los anchos mínimos necesarios para el correcto desarrollo de las mismas”.

En este sentido, la Sala encuentra razonable el criterio del tribunal administrativo respecto de la no demolición del puente, toda vez que existe un interés general y de desarrollo vial importante de la ciudad, con la construcción de dicho proyecto vial.

No obstante, resulta pertinente precisar que el IDU vulneró el derecho a gozar de un ambiente sano y de los recursos naturales, toda vez que hizo caso omiso a las directrices de construcción que la autoridad competente había dispuesto para ello.

De la trasgresión de las normas citadas también sobrevino la vulneración de los derechos colectivos de goce de espacio público, razón esta suficiente para que se tenga por no acertada la defensa del Instituto de Desarrollo Urbano cuando argumenta que la calidad en que se encontraba la zona de ronda hidráulica no se prestaba para un uso público, y que la construcción mejoró el carácter paisajístico de la quebrada, toda vez que el daño ambiental se presenta por la contaminación que este establecimiento público produjo y el cambio del cauce de la quebrada.

Del estudio del proceso la Sala colige que la actuación del DAMA también fue determinante para el desmedro ambiental causado con la construcción vial. En efecto, es ininteligible en todo sentido cómo la entidad ambiental sanciona por el daño e incumplimiento descrito en la Resolución 1118 de 12 de junio de 2000 y luego modifica tal licencia mediante un acto administrativo que goza de presunción legal. Por tanto, merece el calificativo de coautor del daño ambiental causado en la quebrada Las Delicias, toda vez que aún a sabiendas de la ilegalidad de la construcción, autorizó la conducta ilegal del IDU, cual era la construcción de un pilar dentro de la zona de la ronda hidráulica.

Así las cosas, como consecuencia de la irregular construcción del sistema vial, y el irregular otorgamiento de licencia ambiental, lo que pone en riesgo el manejo y la sostenibilidad de un recurso natural, se vulnera el derecho colectivo a la existencia del equilibrio ecológico, manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, previsto en el literal c) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia.

2. ADICIÓNASE el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado, en el sentido de que también resulta responsable de la vulneración del derecho colectivo el Departamento Administrativo del Medio Ambiente, DAMA, y unificando el término para su cumplimiento en seis (6) meses, bajo el entendido de que las gestiones, proyectos y ejecuciones ordenadas en ellos guardarán armonía o seguirán los lineamientos generales de la ley y reglamentos.

3. MODIFÍCASE el numeral quinto de la parte resolutiva del fallo apelado, en orden a establecer como incentivo económico a favor de la actora en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes que debe ser cancelado por el IDU y el DAMA en la siguiente forma: el primero debe asumir el 70% de dicho valor y el segundo el 30%.

4. CONFÍRMASE en los demás aspectos el fallo apelado.

5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de junio de 2009.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso, Presidenta—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Martha Sofía Sanz Tobón—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) En cumplimiento de lo señalado en el inciso 2º del artículo 146 del Acuerdo 6 de 1990.

(2) Oficio 7500-99-0441-688244 de mayo 6 de 1999.

(3) Ver folio 53 del cuaderno principal.

(4) Ver folios 109 a 117 del cuaderno principal.

(5) Ver Folio 203 del cuaderno principal.

(6) Ver Folio 228 del cuaderno principal.

(7) Ver folio 297 del cuaderno principal

(8) Ver folio 292 del cuaderno principal

(9) Por el cual se reglamentan parcialmente los títulos VIll y Xll de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales.

“ART. 2º—Concepto. La licencia ambiental es la autorización que otorga la autoridad ambiental competente, mediante acto administrativo, a una persona, para la ejecución de un proyecto, obra o actividad que conforme a la ley y a los reglamentos, puede producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medio ambiente o introducir modificaciones considerables o notorias al paisaje, y en la que se establecen los requisitos, obligaciones y condiciones que el beneficiario de la licencia ambiental debe cumplir para prevenir, mitigar, corregir, compensar y manejar los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada”.

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