Sentencia 2002-00108/3046-2015 de diciembre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 050012331000200200108 01 (3046-2015)

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Actor: John Jairo Lotero Romero

Demandado: departamento de Antioquia y otros.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

SE. 126

Bogotá, D. C., doce de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

En el escrito de alegatos de conclusión de segunda instancia radicado por el actor, se solicitó el decreto de una prueba de oficio consistente en un documento de fecha 3 de septiembre de 2001, cuyo objeto, según afirma el demandante, está dirigido a demostrar que no existía el estudio técnico que justificaba la supresión de cargos para el momento en el que fue expedido el Decreto 1771 de 2001.

Sobre el particular, en primer lugar, debe recordarse que de acuerdo con el artículo 173 del Código General del Proceso(3) las pruebas deben solicitarse, practicarse e incorporarse al procesó dentro de los términos señalados para ello, para que puedan ser apreciadas por el juez, dichas oportunidades están dadas, de manera general, en la demanda (arts. 137, 139 CCA) y en la contestación (art. 144 CCA) y en segunda instancia, se deben atender las exigencias previstas por el artículo 214 del Código Contencioso Administrativo, a saber:

1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.

De acuerdo con lo anterior, es claro que, en este caso, la solicitud de pruebas está por fuera de las etapas procesales correspondientes, pues se presentó en los alegatos de conclusión de segunda instancia, sin sustentar el cumplimiento de alguna de las situaciones previstas por el artículo 214 del CCA, lo cual releva al juez para estudiar su procedencia, en todo caso, se evidencia que tampoco se cumplen los presupuestos para el decreto de pruebas en segunda instancia.

En segundo lugar, es necesario precisar que en el proceso no se ha cuestionado la existencia del estudio técnico como soporte de la decisión de modificar la planta de personal con la consecuente supresión de cargos, pues tal y como se observa, en momento alguno, el señor Lotero Romero cuestionó dicho requisito. De manera pues que el hecho que se pretende probar con este medio de convicción es ajeno al tema del proceso, motivo por el cual es impertinente(4), además de que resulta inútil para efectos de demostrar los cargos formulados en la demanda en contra de los actos acusados, especialmente, el de falta de competencia que es el reiterado en el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia.

Problema jurídico

Sea lo primero precisar, que de conformidad con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso(5), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se circunscribe a los aspectos planteados en el recurso de apelación, los cuales se resumen en las siguientes preguntas:

¿La Asamblea de Antioquia podía delegar en el gobernador la facultad de para ajustar la estructura administrativa y la planta de personal de la Contraloría General de Antioquia?

¿Se vulneró el artículo 3º de la Ley 330 de 1996, según el cual la iniciativa para la expedición de la Ordenanza 07 del 23 de marzo de 2001 debía presentarla el contralor general de Antioquia?

Con la finalidad de abordar los problemas jurídicos planteados se abordarán los siguientes aspectos: i) la delegación; ii) la reestructuración administrativa de la Contraloría Departamental de Antioquia; y iii) análisis de la Sala.

i) La delegación.

Al entender que los servidores públicos no se encuentran siempre en la posibilidad de ejercer de manera directa las funciones que constitucional y legalmente les han sido asignadas, la Constitución Política consagró un mecanismo jurídico que permite dar cumplimiento a las mismas sin que se afecte el ejercicio de la función pública y, con ello, la satisfacción de los fines esenciales del Estado. Se trata de la delegación, figura en virtud de la cual las autoridades administrativas pueden, previa autorización normativa expresa, transferir la competencia para el ejercicio de una función administrativa, no así su titularidad, a otras autoridades o funcionarios administrativos bien sea que respecto de los mismos tenga o no una relación de subordinación.

El reconocimiento constitucional de dicho instrumento se encuentra consagrado en el artículo 209 Constitucional que dispone que la función administrativa se puede desarrollar a través de la delegación(6), seguidamente, el artículo 211 ibídem establece que corresponde al legislador (i) señalar las funciones que pueden ser objeto de delegación y las condiciones bajo las cuales se puede acudir a dicha herramienta y (ii) regular lo relativo a los recursos con los que pueden impugnarse los actos que profieran los delegatarios. Adicionalmente, tal disposición señala en cuanto al régimen de responsabilidad de esta figura que aquella recae, en exclusiva, en el delegatario, sin perjuicio de que en uso de la facultad que tiene el delegante para reformar o revocar los actos que expida aquel, este reasuma la responsabilidad.

El legislador reglamentó la delegación mediante la Ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Sobre el particular, el artículo 9º de dicha norma indicó:

“Artículo 9º. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

Parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos”.

El acto de delegación se encuentra sometido a una solemnidad consistente en que la transferencia de funciones se haga por escrito, siendo este el primer requisito que debe satisfacer, aunado a la determinación de la autoridad delegataria así como de las atribuciones precisas que estén siendo delegadas, según lo dispone el artículo 10 de la Ley 489 de 1998.

Es importante señalar, además, que existen ciertas funciones cuyo ejercicio es indelegable, bien porque su naturaleza así lo impone o porque hay una prohibición legal expresa en ese sentido. Sobre el particular, el artículo 11 de esta ley señala que, sin perjuicio de las restricciones que establezcan otras leyes, no está permitida la delegación a efectos de “[...] 1. La, expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación”. Entre las limitaciones más relevantes que ha destacado la jurisprudencia constitucional(7) se encuentra la que opera respecto de la transferencia del ejercicio de funciones relacionadas con la fijación de directrices y políticas generales o de alto impacto, cuya delegación se encuentra proscrita por considerarse que las atribuciones que deben ser objeto de esta figura son las “de mera ejecución, instrumentales u operativas”.

En lo que tiene que ver con el régimen de responsabilidad asociado a esta figura, es posible advertir que el traslado de las funciones de que es titular el delegante, por regla general, lo exime de responsabilidad por los actos que expida el delegatario, último que además de asumir dichas competencias, asume las consecuencias derivadas de su ejercicio. La excepción a esta regla se presenta en materia de contratación, donde el delegante no se exime de la responsabilidad civil ni penal de los actos que desplegue el delegatario.

Lo anterior no significa que el delegante pueda abstraerse de todo compromiso ya que en tal condición tiene a su cargo una serie de deberes (art. 10, Ley 489 de 1998) y facultades (art. 12, Ley 489 de 1998) por cuya ejecución ha de responder y son (i) el deber de informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que haya otorgado; (ii) el deber de impartir orientaciones generales acerca del ejercicio de las competencias transferidas; (iii) la facultad de reasumir en cualquier tiempo la función delegada y (iv) la facultad de revisar los actos que expida el delegatario.

Otra de las características esenciales de la delegación es que, según el inciso 1º del artículo 12 ejusdem, “[...] Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas [...]”.

Por último, resulta pertinente precisar que el delegatario cumple funciones de dos tipos (i) aquellas que le han sido asignadas normativamente al empleo público del que es titular y (ii) aquellas que asume temporalmente en virtud de la transferencia realizada a través del acto de delegación, últimas cuyo ejercicio da lugar a decisiones que “[...] tienen el mismo nivel y la misma fuerza vinculante como si la decisión hubiese sido tomada por el delegante [...]”(8).

ii) La reestructuración administrativa de la Contraloría Departamental de Antioquia y la supresión del cargo del actor.

En los folios 85 a 99 reposa el Acta número 6 del 16 de enero de 2001, en la que se constata que el posesionado contralor presentaría el proyecto de reestructuración de la entidad(9) y fue así como la Asamblea Departamental de Antioquia expidió la Ordenanza 07 del 23 de marzo de 2001 por medio de la cual se modifica la estructura orgánica de la Contraloría General de Antioquia, y se dictan otras disposiciones. Dicho acto, en el artículo 5º, definió la estructura administrativa y la codificación de los cargos de la entidad, y en el artículo 6º, hizo lo propio respecto de la escala salarial correspondiente a los diferentes niveles de empleos, para lo cual el respectivo contralor tendría la labor de realizar el ajuste a la planta de personal (art. 7º).

En el artículo 10 facultó al gobernador, por 6 meses, para lo siguiente:

“[...] fusionar dependencias, crear, suprimir y fusionar cargos en la Contraloría General de Antioquia, con la finalidad de ajustar la estructura administrativa, su planta de personal, a los requerimientos de la Ley 617 de 2000 y su Decreto Reglamentario 192 del año 2001. Igualmente para expedir el Manual de Funciones y Requisitos de la Unidad de Reacción Inmediata y su personal”.

En desarrollo de lo anterior, el gobernador de Antioquia profirió el Decreto 1771 del 31 de agosto de 2001 en el que estableció la planta de personal de la entidad ajustada a la estructura definida por la Asamblea Departamental conformada por un total de 375 plazas de empleos (fls. 18-27).

Posteriormente, el contralor general de Antioquia expidió la Resolución 2109 del 23 de octubre de 2001 “por medio de la cual se ejecuta el Decreto Ordenanzal 1771 del 31 de agosto de 2001”, que dispuso el retiro del servicio al señor John Jairo Lotero Romero quien era titular de uno de los 7 cargos de conductor, código 62001, adscritos a la Unidad de Recursos Físicos (fls. 29-30), decisión que el mismo funcionario le comunicó por medio del Oficio 051825, poniéndole en conocimiento las opciones de incorporación a un empleo equivalente o recibir una indemnización que le otorgaba el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 (fls. 31-32).

A través de las resoluciones 9135 y 9136 del 21 de noviembre de 2001 la Dirección de Prestaciones Sociales y Nómina del Departamento de Antioquia le reconoció la indemnización por supresión del cargo por valor de $16.009.878.00 y las cesantías definitivas por $10.414.538.00, además de otras acreencias tales como vacaciones, prima de vacaciones y prima de navidad proporcional (fls. 45-47).

iii) Análisis de la Sala.

Es necesario precisar que el artículo 300 de la Constitución Política atribuye a las asambleas departamentales, entre otras, la función de determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo(10), y las demás que le asigne la misma Carta y la ley, en consonancia con lo previsto por el artículo 272 según el cual les corresponde organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

El mismo artículo 300, en el numeral 9º, admite que las asambleas autoricen al respectivo gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer; pro tempore, precisas funciones de las que corresponden, y a su vez, el artículo 305-15 les confiere a los gobernadores las atribuciones que la Constitución, las leyes y las ordenanzas les asignen.

Ahora bien, la Ley 330 del 11 de diciembre de 1996(11), definió en el artículo 3º que la determinación de la estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración de las distintas categorías de empleo le corresponde a las asambleas departamentales, a iniciativa del respectivo contralor.

Establecido lo anterior y de acuerdo con lo acreditado en el plenario, se observa que la determinación de la estructura de la Contraloría General de Antioquia no fue objeto de delegación, sino que fue un aspecto del que se ocupó la misma Asamblea Departamental, entonces el asunto que se dejó a cargo del gobernador fue la creación y supresión de cargos, así como la de fusionar dependencias para que se ajustara a las establecidas por la Ordenanza 07 de 2001.

Ahora bien, la parte demandante sugiere que la función de modificar la planta de personal del ente de control no podía delegarse por el hecho de haber sido asignada por la ley, afirmación que la Subsección considera desacertada, pues siendo dicha figura la regla general que admite el traslado de funciones entre entidades y servidores públicos, su limitación está dada por el ordenamiento jurídico, el cual no impone la restricción anotada por el apelante.

En efecto, el señor Lotero Romero interpreta que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, no es susceptible de delegación la creación y supresión de cargos de la Contraloría Departamental, y que cualquier modificación de competencias debe estar desarrollada en una ley de conformidad con el artículo 288 inciso 2º de la Constitución Política, sin que exista alguna que autorice al gobernador a asumir una competencia expresamente conferida a la asamblea.

No obstante, se advierte con claridad que es la misma Carta, en el artículo 300-9, la que autoriza a la asamblea para delegar en el gobernador precisas funciones y a su vez, el artículo 305-15 les asigna a los gobernadores las atribuciones que las ordenanzas les confieran. Admitir la exegesis del actor implicaría que tuviera que existir una ley que desarrollara la delegación por cada una de las funciones que tiene una entidad o servidor, lo cual no es cierto, pues como se dijo la delegación de una función propia es una regla general limitada por las excepciones legales.

Tampoco puede entenderse que el artículo 5º de la Ley 489 de 1998 al indicar que “Los organismos y entidades administrativos deberán ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones inherentes, de manera directa e inmediata, respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento ejecutivo” constituya una prohibición para la delegación de funciones, corno lo entiende el solicitante, pues también debe tenerse en cuenta que los destinatarios de la norma han de acatar, del igual modo, los asuntos que les hayan encomendado las ordenanzas.

Ahora bien, sobre el argumento relacionado con la iniciativa de modificación de la estructura de la Contraloría territorial, se advierte que en los folios 85 a 99 reposa el Acta 6 del 16 de enero de 2001, en la que se constata que el posesionado contralor departamental manifestó que presentaría el proyecto de reestructuración de la entidad(12), el cual en efecto radicó el 16 de febrero de 2001 (fls. 104-114), es decir, la iniciativa de reforma sí fue presentada por dicho funcionario, motivo por el cual el cargo por violación del artículo 3° de la Ley 330 de 1996 no está llamado a prosperar, comoquiera que en el presente caso se cumplió con lo previsto por la norma invocada.

Conclusión: La Asamblea de Antioquia sí podía delegar en el gobernador la facultad de para ajustar la estructura administrativa y la planta de personal de la Contraloría General de Antioquia.

No se vulneró el artículo 3º de la Ley 330 de 1996, pues del material probatorio se concluye que la iniciativa para la expedición de la Ordenanza 07 del 23 de marzo de 2001 fue presentada el contralor general de Antioquia.

Decisión de segunda instancia

Por lo expuesto la Subsección confirmará 18 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala en Descongestión, Sala Primera de Decisión que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor John Jairo Lotero Romero contra el departamento de Antioquia, Asamblea Departamental de Antioquia y la Contraloría del mismo departamento.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

Reconocimiento de personería

Se reconocerá personería al abogado Jaime Andrés Escudero Duarte, identificado con cédula de ciudadanía 71.276.102 de Itagüí, Antioquia, y Tarjeta Profesional 213.279 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Contraloría General de Antioquia, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 196 del expediente.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmese la sentencia proferida 18 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala en Descongestión, Sala Primera de Decisión, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor John Jairo Lotero Romero contra el departamento de Antioquia, Asamblea Departamental de Antioquia y la Contraloría del mismo departamento.

2. Sin condena en costas.

3. Reconocer personería al abogado Jaime Andrés Escudero Duarte, identificado con cédula de ciudadanía 71.276.102 de Itagüí, Antioquia, y Tarjeta Profesional 213.279 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Contraloría General de Antioquia, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 196 del expediente.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

3 Dicho precepto normativo se encontraba en el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil.

4 Parra Quijano, Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá, D.C. 2011. P. 145. Explica que la pertinencia de la prueba puede ser entendida como la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso.

5 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.
El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podían promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.

6 “Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.

7 Al respecto, pueden verse las sentencias C-372 de 2002; C-382 de 2000; T-936 de 2001; C-214 de 1993; C-582 de 1997; C-272 de 1998 y C-496 de 1998.

8 Corte Constitucional, Sentencia C-372 de 2002 (Expedientes acumulados D-3770 y D-3775).

9 Folio 98.

10 Numeral 9º.

11 Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías departamentales.

12 Folio 98.