Sentencia 2002-00110 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente:

Dra. Stella Conto Díaz del Castillo

Radicación número: 25000-23-15-000-2002-00110-01 (30.585)

Proceso: Acción de reparación directa

Actor: Luz Dary Ibáñez Rincón y otros

Demandado: Municipio de Villeta y otro

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, dado que la cuantía de las pretensiones alcanza la exigida en vigencia del Decreto 597 de 1988(3), para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de segunda instancia ante esta corporación.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con miras a determinar la responsabilidad de la parte accionada por los daños causados a la demandante el 23 de enero de 2000, a raíz de la muerte del señor José William Capera Tapia por sumersión.

Debe en consecuencia la Sala entrar a analizar el daño y los hechos probados, con el fin de establecer si aquél resulta imputable a la acción u omisión de la demandada, pues, de ser ello así, las pretensiones de reparación deberán prosperar.

3. Los hechos probados en el proceso.

De las pruebas válidamente incorporadas al plenario, se pueden tener como probados los siguientes hechos(4):

3.1. Está demostrado que el 20 de septiembre de 1999, el Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Villeta celebró con el Fondo de Empleados del Municipio de Villeta contrato de arrendamiento por 1 año. El objeto del contrato fue el alquiler de las instalaciones de la piscina junto con el predio en el que se ubicaba y los muebles y enseres con los que estaba dotado el lugar(5).

3.2. Se sabe que el 22 de enero de 2000 al finalizar la jornada laboral, los señores Dairo Jimmy Bonilla Escarpeta, César Augusto Torres Rodríguez y José Omar Bernal Ulloa fueron al parque del municipio de Madrid (Cundinamarca) a tomarse unas cervezas, lugar donde, aproximadamente a las 3 a.m. del día siguiente se encontraron con el señor José William Capera Tapia, con quien dirigieron al municipio de Villeta. Al tiempo que continuaron ingiriendo licor(6).

Igualmente, que en la mañana del 23 de enero de 2000, alrededor de las 9 a.m. fueron al centro recreativo Caña Dulce, pagaron las boletas de acceso, pidieron unas cervezas e ingresaron a la piscina(7). Los señores Bonilla Escarpeta, Torres Rodríguez y Bernal Ulloa se quedaron dormidos alrededor de la alberca, mientras el fallecido continuó nadando.

3.3. Se conoce que a las 11:30 a.m. de ese día, un bañista informó al piscinero que una persona estaba en el fondo de la alberca y que no salía, razón por la cual aquel junto con el salvavidas procedieron a sacarlo; el señor Capera Tapia recibió masajes en el pecho, respiración boca a boca y fue conducido al hospital, donde el médico de turno manifestó que era muy tarde que había fallecido(8).

3.4. También se estableció que el 24 de enero de 2000 a las 9:15 a.m., el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizó la necropsia al cadáver concluyendo.

“… Hombre adulto joven que fallece debido a INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA secundaria a EDEMA PULMONAR AGUDO ocurrido por SUMERSIÓN.

Probable manera de la muerte: ACCIDENTAL.

Descripción de prendas: pantaloncillo estilo bóxer talla 34 marca Leo, color azul y blanco de líneas. No vestía más prendas.

Certificado de Defunción A601657.

El cadáver fue entregado al señor JÓSE WILLIAM CAPERA TAPIERO identificado con la C.C. 6.000.017 de San Antonio (Tolima) y quien dijo ser padre del occiso”(9).

Se ordenó la realización de estudios complementarios de alcoholemia y psicofármacos.

3.5. El examen de alcoholemia arrojó los siguientes resultados:

“CONCLUSIONES:

Muestra de SANGRE recibida en este laboratorio perteneciente a JOSÉ WILLIAM CAPERA TAPIA y analizada por la estación INMUNOENSAYO. SE DETECTÓ ALCOHOL ETÍLICO EN CONCENTRACIÓN DE DOSCIENTOS OCHENTA (280.00 mg%) Y DOSCIENTOS VEINTIDÓS (222.00 mg %) MILIG POR CADA CIEN MILILITROS DE SANGRE EN LAS MUESTRAS A Y B RESPECTIVAMENTE(10).

3.6. Por su parte, el examen de psicofármacos:

“CONCLUSIONES:

En la muestra de ORINA recibida en este laboratorio perteneciente a JOSÉ WILLIAM CAPERA TAPIA y analizada por la estación de INMUNOENSAYO NO SE DICTARON LAS SUSTANCIAS INVESTIGADAS(11).”

3.7. Se acreditó que el 14 de marzo de 2000, el mandatario judicial de la parte demandante presentó, ante la alcaldía municipal de Villeta, solicitud con el fin de que se pague con cargo a la póliza respectiva, el siniestro ocasionado por el ahogamiento de José William Capera Tapia o para que se le suministre copia del contrato de arrendamiento respectivo en caso de que la piscina pública estuviera alquilada(12).

3.8. De la misma forma, se demostró que el 18 de marzo de 2000, el secretario administrativo y de gobierno del municipio de Villeta informó al apoderado de los demandantes:

“1. La piscina a la que se hace alusión en su derecho de petición se encuentra a cargo del INSTITUTO MUNICIPAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE “INSDEPORTES VILLETA” entidad descentralizada.

2. Insdeportes Villeta la tiene arrendada al FONDO DE EMPLEADOS DEL MUNICIPIO DE VILLETA “FONDEMUNVI”(13).

3.9. Además se estableció que para el 5 de agosto de 2000, el Fondo de Empleados del Municipio de Villeta se encontraba liquidado, así lo hizo conocer el secretario de gobierno del municipio de Villeta:

“En atención a su oficio número 6-02-188 de fecha 5 del año 2002, me permito informar que en la fecha no existe Fondo de Empleados del Municipio de Villeta. Que existió un Fondo de Empleados del Municipio de Villeta el cual se tiene entendido fue disuelto y su naturaleza jurídica era de derecho privado”(14).

3.10. Igualmente, que el Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Villeta fue suprimido mediante Decreto 114 del 26 de diciembre de 2001(15).

3.11. Está probado que las personas que trabajaban en la piscina municipal no eran servidores públicos al servicio del ente territorial sino del Fondo de Empleados del Municipio de Villeta, así lo hizo saber el secretario administrativo y de gobierno del municipio:

“En atención a su oficio de la referencia, me permito informar que revisados los archivos que reposan en este despacho, no se encontró documentación alguna de las personas que laboraban en la piscina municipal para el mes de enero de 2002.

Lo anterior en razón a que la Piscina Municipal, se encontraba a cargo del Fondo de Empleados del Municipio de Villeta entidad privada y la cual a la fecha se encuentra disuelta(16)”.

3.12. Finalmente, se encuentra demostrado que la señora Luz Dary Ibáñez Rincón es la esposa del occiso José William Capera Tapias y las niñas Jurley Alejandra y Diana Carolina Capera Ibáñez sus hijas(17).

4. Análisis del caso.

4.1. El daño.

4.1.1. De conformidad con los hechos que resultaron probados, la Sala puede tener por acreditado el daño involucrado por la parte actora. Esto es, la muerte del señor José William Capera Tapia por insuficiencia respiratoria aguda secundaria a edema pulmonar agudo por sumersión ocurrida el 23 de enero del año 2000 en la piscina del centro recreativo Cañadulce.

4.1.2. Se conoce también que la señora Luz Dary Ibáñez Rincón y sus hijas Diana Carolina y Jurley Alejandra Capera Ibáñez resultaron afectadas pues, las reglas de la experiencia permiten inferir el sentimiento de pena que produce la muerte de un familiar cercano.

5.1. La imputación.

5.2.1. De acuerdo con el artículo 90 de la Carta, “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Así, la imputación debe concurrir junto con el daño antijurídico para que aflore la responsabilidad, para lo cual, se debe constatar si el daño que la víctima no tenía que soportar resulta atribuible a la acción u omisión de un agente estatal.

5.2.2. En esta instancia se planteó que el daño que fue irrogado a los demandantes no es atribuible a la víctima, como lo declaró el Tribunal, sino a la acción u omisión de los agentes estatales que trabajaban en el centro recreacional, habida cuenta que no advirtieron el estado de embriaguez del fallecido y en consecuencia nada le manifestaron sobre la prohibición del reglamento sobre el uso de la piscina, pero además nada hicieron para prestarle los primeros auxilios.

5.2.3. Para la Sala, por el contrario los hechos que han resultado probados dejan en evidencia que las acciones u omisiones no son atribuibles a la demandada y que en todo caso, en su desenlace no puede pasarse por alto, la incidencia determinante que tuvo la conducta del señor Capera Tapia, como lo manifestó el a quo.

5.2.3.1. En efecto, el plenario da cuenta que la piscina era un bien fiscal, de aquellos que el Estado tiene en su poder como si se tratara de un particular, y que por esa razón Insdeportes Villeta lo arrendó al Fondo de Empleados del Municipio de Villeta(18), a quien legalmente le transfirió se tenencia en beneficio de sus asociados, como lo establece el contrato de arrendamiento(19) y como, además, corresponde a esta clase de empresas asociativas de economía social sin ánimo de lucro(20).

De esta forma, el Fondo de Empleados del Municipio de Villeta inició la explotación de la piscina, sin que ello representara para el liquidado instituto municipal para la recreación y el deporte o para el municipio beneficio adicional a los $700.000 pactados como canon mensual, situación natural ya que la única relación entablada, derivada del mencionado contrato de arrendamiento.

En este sentido, queda claro que la administración de la actividad, en todos sus aspectos, estaba en cabeza del fondo a quien por ello le correspondía antes de abrir las puertas al público y durante su explotación cumplir con la normatividad correspondiente, verbigracia las reglas sobre seguridad y salubridad(21). Y que, contrario a lo planteado por la demandante, salta a la vista que las personas que laboraban en el lugar estaban al servicio de la asociación, como efectivamente lo afirmó el entonces gerente en su declaración ante el tribunal.

En este contexto, las obligaciones que pudieron incidir en el nefasto resultado, tales como la existencia de personal para el socorro y salvamento(22) son acciones u omisiones que bajo las circunstancias que han quedado evidenciadas solo podían reprocharse a quien administraba el centro recreacional, es decir al Fondo de Empleados del Municipio de Villeta. No obstante lo anterior, se debe tener presente que en el proceso apareció demostrado que aquella organización contrató una persona encargada de la boletería, un salvavidas y un piscinero.

5.2.3.2. Ahora, la Sala considera importante señalar que para la época de ocurrencia de los hechos, la explotación de las piscinas era una actividad que cobraba un importante número de víctimas, así lo dejaban ver los índices de decesos por sumersión especialmente de niños(23), situación sobre la cual no existían medidas sistemáticas de seguridad, lo que llevó a que, en el año 2008, se emitieran una serie de normas en la materia dirigidas a confiar su vigilancia y control a los entes territoriales(24).

De esta manera, a partir de la publicación de la Ley 1209 de 2008 se convirtió en un deber de las administraciones locales comprobar que las piscinas, desde sus construcción, cumplan con los mínimos de seguridad y así certificarlo, para lo cual pueden exigir los planos en los que se detallen aspectos de sus instalaciones y vigilar sus componentes individuales como bombas, filtros entre otros, los cuales deben ser objeto de verificación y auditorías periódicas una vez estén en funcionamiento (art.10).

Además, tienen a cargo la verificación del cumplimiento por parte de los operadores de piscinas públicas o privadas de las normas mínimas de seguridad y salubridad tales como: i) la prohibición del ingreso de menores de 12 años sin la compañía de un adulto; ii) el mantenimiento del agua limpia y sana iii) el botiquín de primeros auxilios; iv) la permanencia de por lo menos dos flotadores circulares con cuerda y un bastón con gancho; v) los anuncios visibles sobre la profundidad máxima de la piscina; vi) la disponibilidad de un teléfono o citófono para llamadas de emergencias las 24 horas; vii) la puesta en funcionamiento de sistemas de seguridad homologados como: barreras de protección y control de acceso a la piscina, detectores de inmersión o alarmas de agua que activen inmediatamente un sistema de alarma provisto de sirena y protección para prevenir entrampamientos y viii) la existencia de personal de rescate salvavidas para atender cualquier emergencia, el cual deberá tener conocimientos de resucitación cardio-pulmonar y deberá estar certificado en la labor (artículos 12, 13 y 14 de la Ley 1209 de 2008).

En este sentido, pese a que los hechos motivos del sub lite ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la citada normatividad, es importante descartar que acciones u omisiones en las funciones de inspección y vigilancia que resulten determinantes en sucesos que afecten la vida o integridad psicofísica de las personas pueden comprometer la responsabilidad de los entes territoriales, cuando las piscinas son construidas y explotadas sin sujeción a las normas técnicas de seguridad y salubridad, pese a involucrar en principio actividades de recreación y sano esparcimiento.

5.2.3.3 Sin perjuicio de lo anterior, es decir de la ausencia de imputación, no se puede perder de vista que la conducta de la víctima en los hechos, como lo estimó el tribunal exonera a las demandadas de responsabilidad, pues lo cierto tiene que ver con el hecho de que el fallecido era una persona adulta, que luego de haber ingerido bebidas alcohólicas, durante la noche del día 22 y la mañana del día 23 de enero del año 2000 al punto de llegar a un grado dos de alcoholemia, decidió ingresar a bañarse a la piscina, cuando era claro que la decisión podía acarrearle las consecuencias fatales que se presentaron.

Es que la administración no puede hacerse responsable de las lesiones que se infringen los propios asociados, de donde el hecho de la víctima conduce a la enervación de las pretensiones de la demanda, pues no resulta posible calificar como antijurídico con fines de responsabilidad el daño causado a sí mismo.

5.2.4. En este sentido, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

5.(sic) Condena en costas.

No se condenará en costas puesto que, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, hay lugar a su imposición cuando la conducta de alguna de las partes así lo amerite y, en el sub lite, no se encuentra elemento que permita deducir tal aspecto.

En mérito de los expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia de 26 de enero de 2005, proferida por la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Sin condena en costas.

En firme esta providencia. DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia».

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) la cuantía necesaria para que la doble instancia en un proceso iniciado en el año 2002 fuera conocida por esta corporación, debía superar la suma de $36.950.000 —artículos 129 y 132 del C.C.A. subrogados por el Decreto 597/88— y la mayor de las pretensiones —lucro cesante— fue estimada por la parte actora en $104.155.872.oo

(4) Las pruebas que se trasladaron por solicitud de la parte demandada se recogieron en la investigación penal adelantada con motivo de la muerte del señor José William Capera Tapia, en ella intervino la esposa de la víctima Luz Dary Ibáñez Rincón, por tanto se pueden valorar sin limitación alguna. Situación diferente es la de fotografías que se allegaron que no tienen lugar, fecha, autor ni ningún otro dato que permita establecer la realidad de las imágenes de las que dan cuenta.

(5) Folios 3 y 4 del cuaderno 2. Contrato de arrendamiento. Además el entonces gerente del Fondo de Empleados del Municipio de Villeta en la declaración que rindió ante el a quo, sobre el tema, señaló: “El fondo de empleados tomó en calidad de arrendamiento las instalaciones de la piscina al Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte, con un canon mensual de $ 700.000” (fl. 128, c. 2).

(6) Testimonios trasladados de los señores Dairo Jimmy Bonilla Escarpeta, César Augusto Torres Rodríguez y José Omar Bernal Ulloa (fls. 111 a 121, c. 2).

(7) A folios 125 y 126 se encuentra el reglamento para el uso de la piscina del Centro Recreacional Caña Dulce en el que se destaca: “7. Por su seguridad no se bañe en estado de embriaguez”.

(8)Testimonio traslado del señor Domingo Arias Jiménez quien se desempeñaba como piscinero (fls. 108 y 109, c. 2).

(9) Folios 58 a 60 Cuaderno 2. Protocolo de Necropsia 003 – ULV de José William Capera Tapia.

(10) Folios 65 y 66 cuaderno 2. Examen de alcoholemia de José William Capera Tapia. Sobre los resultados de este examen el médico Gonzalo Humberto Jiménez Ramírez, quien fue el encargado de realizar la necropsia al cadáver, señalo: “se solicitó alcoholemia y para eso se enviaron dos muestras en dos (2) tubos, el primer tubo dio una concentración de 280 miligramos por ciento y el segundo tubo, una de 222 miligramos por cien, juntos (sic) resultados nos indican que el occiso presentaba un estado de embriaguez alto, que en este caso, se clasifica como de segundo grado… PREGUNTADO: Sírvase decir a este despacho si en el estado de embriaguez que presentaba el hoy occiso, es factible llegar a presentar pérdida de conocimiento. CONTESTÓ: El estado de embriaguez dos es un estado grave de intoxicación alcohólica, en este estado generalmente las personas tienen alteraciones en el estado de conciencia, tienen también alteraciones en el equilibrio, en la coordinación motora, se les dificulta la marcha y el poder hablar bien, esto facilita que estas personas sean propensas a caídas” (fl. 106, c. 2).

(11) Folios 67 y 68 cuaderno 2. Examen de psicofármacos del señor William Capera Tapia.

(12) Folios 15 y 16. Derecho de petición.

(13) Folio 2, cuaderno 2. Respuesta derecho de petición.

(14) Folio 39 cuaderno 2. En el mismo sentido obra en el expediente comunicación de la alcaldía del 8 de agosto de 2002 en la que se manifiesta: “…Lamentablemente la personería jurídica del Fondo Municipal de Empleados de Villeta FONDEMUNVI no pudo ser adquirida, por cuanto este ya fue liquidado y se desconoce cuáles fueron los directivos, los cuales pueden dar una información real sobre lo por usted solicitado (fl. 25, c.1).

(15) Folios 39 y 40. Decreto 114 del 26 de diciembre de 2001. Además, el gerente del Fondo de Empleados del Municipio de Villeta así lo hizo saber ante el Tribunal: “…PREGUNTADO: Sírvase informar qué personal contaba el fondo para la atención al público en la piscina municipal. CONTESTADO: El fondo contaba para la atención al público, con la señora BEATRIZ ARENA encargada de la boletería de acceso a la piscina, al señor LEONARDO BARAHONA como salvavidas y al señor DOMINGO ARIAS como piscinero…” (fl. 128, c. 2).

(16) Folio 42. Respuesta al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

(17) Folios 8 a 12. Registros civiles de nacimiento y matrimonio.

(18) Folio 3 del cuaderno 2. Es importante tener presente que en su momento, el bien fue arrendado por el Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte “Insdeportes Villeta”.

(19) Folio 3 del cuaderno 2. En la cláusula cuarta del contrato se convino: “DESTINACIÓN: El arrendatario destinará el establecimiento para el servicio del público en general y el de sus afiliados de conformidad a sus estatutos”.

(20) El Decreto 1481 de 1989 en el artículo 2º sobre la naturaleza y características de estas asociaciones establece: “Los fondos de empleados son empresas asociativas, de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas por trabajadores dependientes y subordinados con las siguientes características:

Que se integren básicamente con trabajadores asalariados.

Que la asociación y el retiro sean voluntarios.

Que garanticen la igualdad de los derechos de participación y decisión de los asociados sin consideración a sus aportes.

Que presten servicios en beneficio de sus asociados,

Que establezcan la irrepartibilidad de las reservas sociales y, en caso de liquidación, la del remanente patrimonial.

Que destinen sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social y el crecimiento de sus reservas y fondos.

Que su patrimonio sea variable e ilimitado.

Que se constituyan con duración indefinida.

Que fomenten la solidaridad y los lazos de compañerismo entre asociados”.

(21) El Código Nacional de Policía en el artículo 113 establece: “Por motivos de tranquilidad y salubridad públicas, los reglamentos de policía podrán prescribir limitaciones a la venta de artículos, así como señalar zonas para los establecimientos fabriles y para el expendio de ciertos comestibles.

Los locales de la industria y el comercio y, los establecimientos para el servicio del público, deberán cumplir las condiciones de seguridad e higiene indicadas en los reglamentos de policía local” (negrillas adicionales).

(22) Las restantes acciones u omisiones aducidas en la impugnación además de no poderse oponer a la administración demandada no tienen ninguna proximidad con la muerte del señor Capera Tapia.

(23) En la ponencia para primer debate del Proyecto de Ley 110 de la Cámara de Representantes, sobre la necesidad de establecer medidas de seguridad para el uso de las piscinas entre otras consideraciones se puso de presente: “… Más de 2000 niños mueren cada año por ahogamiento siendo la segunda causa de muerte no intencional de la población pediátrica, siendo el 40% los niños menores de 4 años. Aproximadamente el 20% de los niños con casi ahogamiento que sobreviven presentan secuelas neurológicas permanentes, dificultades de la memoria y aprendizaje.

Los lactantes pertenecen al grupo de mayor índice de ahogamiento, de predominio los varones y la raza negra.

En niños menores de 1 año el lugar de acontecimiento hace referencia a las bañeras (55%) y los baldes (12%).

El 60-70% de los casos de ahogamiento en los niños menores de 5 años ocurren en piscinas residenciales (55% en menores de 1 año y 51% en edades entre 3-4 años).

“…Poca o nula ha sido la atención a las tragedias ocasionadas por el creciente número de muertes de menores de 14 años en las piscinas o estructuras similares como tinas de hidromasaje, jacuzzi u otras, que si bien es cierto fueron creados con fines recreativos y de esparcimiento, se han convertido en un enemigo silencioso de los niños, especialmente de aquellos menores de 5 años.

Este enemigo actúa con la desafortunada coincidencia de que el Estado ha fallado en la formulación de las normas que protejan a los menores de edad. Y es precisamente por ello y ante casos desgarradores como el que se relata a continuación, que se han pensado en dar un primer paso en favor de niños, que como Santiago Martín, han fallecido, pero no en vano”.

“…No existen reglamentaciones para jardines, colegios, zonas de juegos, buses escolares, clubes, áreas de piscina, entre otros. Hemos indagado en el Ministerio de Educación, de la Protección Social, de Transporte y no existen reglamentaciones con respecto a medidas preventivas de Seguridad…”.

(24) La Ley 1209 de 2008 en el artículo 9º estableció en materia de competencias: “Los municipios o distritos serán competentes dentro de su jurisdicción en materia de autorizaciones, inspecciones y ejercicio de la potestad sancionatoria de las piscinas contempladas en la presente ley, de conformidad con las ritualidades y procedimientos contenidos en el Código Nacional de Policía y los Códigos Departamentales de Policía.

Independientemente de las competencias municipales, el Gobierno Nacional a través del Ministerio de la Protección Social apoyará y supervisará el cumplimiento de la presente ley, sin perjuicio de la potestad reglamentaria.