Sentencia 2002-00113 y 2002-0200 de marzo 1º de 2007

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expedientes 11001-03-24-000-2002-00113-01 y 11001-03-24-000-2002-0200-01 de 2007

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades nacionales

Actora: Asociación de Diarios Colombianos, Andiarios.

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil siete.

Se deciden en única instancia las acciones de nulidad ejercidas por la Asociación de Diarios Colombianos, Andiarios, contra los artículos 3º y 21 inciso 2º del Decreto 140 de 2002 (1) (Exp. 11001-03-24-000-2002-0113-01), 4º y 22 del Decreto 844 de 2002 (2) (Exp. 11001-03-24-000-2002-0200-01) expedidos por el Presidente de la República, por los cuales “se dictan normas para la conservación del orden público durante el período de elecciones”, cuya acumulación se decretó mediante auto de 20 de febrero de 2004, a solicitud de los ministerios del Interior y de Comunicaciones.

1.(sic) Las demandas.

1.1. Las normas acusadas.

Artículos 3º y 21, inciso 2º del Decreto 140 de 2002 (ene. 25)

“El Presidente de la República de Colombia

En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, y en especial las que le confieren los numerales 4º y 11 del artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 27, 29, 30 y 39 de la Ley 130 de 1994, los artículos 10 y 16 de la Ley 163 de 1994, el artículo 156 del Decreto 2241 de 1986 y las leyes 105 y 336 de 1996,

DECRETA:

[...].

ART. 3º—Propaganda electoral, programa de opinión y entrevistas. De conformidad con lo previsto en los artículos 29 de la Ley 130 de 1994 y 10 de la Ley 163 de 1994, durante el día de elecciones se prohíbe toda clase de propaganda, manifestaciones, comunicados y entrevistas con fines político-electorales a través de radio, prensa, y televisión, así como toda clase de propaganda móvil, estática o sonora.

Durante el día de elecciones no podrán colocarse nuevos carteles, pasacalles, vallas y afiches destinados a difundir propaganda electoral, así como su difusión a través de cualquier tipo de nave o aeronave. Respecto de los que se hubiesen colocado con anterioridad se aplicará lo dispuesto en el artículo siguiente.

PAR.—El día de elecciones, se prohíbe a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora, escrita en general y a todas las modalidades de televisión legalmente autorizadas en el país, difundir propagada política y electoral.

[...].

ART. 21.—Sanciones. Las infracciones a lo dispuesto en el presente decreto por parte de los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, de los espacios y servicios de televisión por suscripción y de los contratistas de los canales regionales y locales, darán lugar a la aplicación de las sanciones consagradas en las normas que regulan la materia y en los correspondientes contratos de concesión.

Las personas naturales o jurídicas que incumplan las prohibiciones establecidas en los artículos 3º y 7º del presente decreto, serán investigadas y sancionadas por el Consejo Nacional Electoral de acuerdo a lo previsto en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994.

Las empresas de transporte que no cumplan con lo dispuesto en el presente decreto serán sancionadas por las autoridades competentes de conformidad con las normas que regulan la materia y en especial lo establecido en el artículo 48 de la Ley 336 de 1996 y las normas que la reglamenten, teniendo en cuenta que los vehículos que prestan ese servicio, estarán protegidos por la póliza de seguros vigente que el Ministerio de Hacienda tiene contratada con la Previsora S.A. Compañía de Seguros.

[...]”.

Artículos 4º y 22 del Decreto 844 de 2002 (abr. 29)

“El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confieren los numerales 4º y 11 del artículo 189 de la Constitución Política, los artículos 26, 27, 29, 30 y 39 de la Ley 130 de 1994, los artículos 10 y 16 de la Ley 163 de 1994, el artículo 156 del Decreto 2241 de 1986 y las leyes 105 y 336 de 1996,

DECRETA:

[...].

ART. 4º—De conformidad con lo previsto en los artículos 29 de la Ley 130 de 1994 y 10 de la Ley 163 de 1994, durante el día de elecciones se prohíbe toda clase de propaganda, manifestaciones, comunicados y entrevistas con fines político-electorales a través de radio, prensa y televisión, así como toda clase de propaganda móvil, estática o sonora.

Durante el día de elecciones no podrán colocarse nuevos carteles, pasacalles, vallas y afiches destinados a difundir propaganda electoral, así como su difusión a través de cualquier tipo de nave o aeronave. Respecto de los que se hubiesen colocado con anterioridad se aplicará lo dispuesto en el artículo siguiente.

PAR.—El día de elecciones, se prohíbe a los concesionarios del servicio de radiodifusión sonora, escrita en general y a todas las modalidades de televisión legalmente autorizadas en el país, difundir propaganda política y electoral.

[...].

ART. 22.—Las infracciones a lo dispuesto en el presente decreto por parte de los concesionarios de los servicios de radiodifusión sonora, de los espacios y servicios de televisión por suscripción y de los contratistas de los canales regionales y locales, darán lugar a la aplicación de las sanciones consagradas en las normas que regulan la materia y en los correspondientes contratos de concesión.

Las personas naturales o jurídicas que incumplan las prohibiciones establecidas en los artículos 4º y 8º del presente decreto, serán investigadas y sancionadas por el Consejo Nacional Electoral de acuerdo a lo previsto en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994.

Las empresas de transporte que no cumplan con lo dispuesto en el presente decreto serán sancionadas por las autoridades competentes de conformidad con las normas que regulan la materia y en especial lo establecido en el artículo 48 de la Ley 336 de 1996 y las normas que reglamenten, teniendo en cuenta que los vehículos que prestan ese servicio, estarán protegidos por la póliza de seguros vigente que el Ministerio de Hacienda tiene contratada con La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

[...]”.

1.2. Normas violadas y concepto de la violación.

La actora considera violados los artículos 189, numerales 4º y 11 de la Constitución Política; 156 del Decreto 2241 de 1986; 26, 27, 29, 30 y 39 de la Ley 130 de 1994, 10 de la Ley 163 de 1994, y las leyes 105 de 1994 y 336 de 1996.

Sostiene que al prohibir a la prensa difundir el día de elecciones propaganda política y electoral el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria pues los artículos 28 y 30 de la Ley 130 de 1994 no prohíben a los medios escritos difundir propaganda el día de elecciones. Únicamente les prohíbe aceptar propaganda electoral política pagada en condiciones de desigualdad a los partidos, movimientos políticos y candidatos a cargos de elección popular y divulgar el día de las elecciones proyecciones conforme a los datos recibidos o difundir resultados de encuestas. La Ley 130 de 1994 no sanciona la conducta de “difundir”, luego mal podrían hacerlo sus normas reglamentarias.

Los fundamentos de derecho invocados por el gobierno para expedir las normas demandadas nada tienen que ver con las elecciones, pues las leyes 105 de 1994 y 336 de 1996 regulan el servicio público de transporte; el artículo 156 del Decreto 2241 de 1986 prevé que las oficinas postales, telefónicas y telegráficas funcionarán el día de elecciones; el artículo 16 de la Ley 163 de 1994 establece que los ciudadanos que padezcan limitaciones y dolencias físicas que les impidan valerse por sí mismos serán acompañados por agentes de policía para que puedan votar el día de elecciones.

Los artículos 27 y 29 de la Ley 130 de 1994 regulan la información electoral por los concesionarios de noticieros y espacios de opinión en la televisión y la propaganda política en los espacios públicos.

La interpretación sistemática del artículo 10 de la Ley 163 de 1994 pone de manifiesto que la expresión “queda prohibida toda clase de propaganda política y electoral el día de elecciones” se predica de la conducta de portar propaganda. No de las actividades de redactarla o divulgarla.

El artículo 24 de la Ley 130 de 1994 indica de manera clara que los partidos políticos, movimientos políticos y candidatos a cargos de elección popular son quienes efectúan propaganda electoral. Los medios de comunicación no hacen propaganda, sino que la contratan, divulgan o transmiten.

El artículo 28 ídem permite a los medios escritos “aceptar” publicidad política pagada con una exigencia: que se haga en condiciones de igualdad a todos los partidos, movimientos políticos y los candidatos a cargos de elección popular.

II. Contestaciones

2.1. El apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa sostuvo que las normas demandadas limitan la propaganda política y electoral el día de elecciones para mantener el orden público a través del control de la información y publicidad política, y para brindar a los electores las condiciones en que puedan elegir de manera libre y espontánea.

2.2. El apoderado de la Nación - Ministerio del Interior manifestó que las normas demandadas pretenden garantizar el ejercicio del sufragio evitando que los contendores políticos ejerzan influencia en los electores el día de la votación.

Es innegable que los medios escritos tienen la capacidad de influenciar a sus lectores, por su amplia circulación y divulgación.

2.3. El Ministerio de Comunicaciones argumentó que las normas acusadas desarrollan el artículo 10 de la Ley Estatutaria 163 de 1994. No acertó la actora al conferir a la expresión “queda prohibida toda clase de propaganda política y electoral el día de las elecciones” un significado contrario al que esta tiene, conforme al cual la prohibición comprende todos las formas y medios de hacer propaganda política y electoral, sean estos escritos, verbales o de cualquier índole.

III. Concepto del Ministerio Público

La procuradora (3) primera delegada ante el Consejo de Estado sostuvo que el Presidente de la República excedió la potestad reglamentaria al establecer en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 140 de 2002 la prohibición para los medios escritos de difundir propaganda política o electoral, pues las normas reglamentadas no la contemplan ni resulta razonablemente de su contenido normativo.

La prohibición contemplada en el artículo 10 de la Ley 163 de 1994 está dirigida a las personas y no a los medios de comunicación. Ello explica que disponga “Por lo tanto, no se podrán portar camisetas o cualquier prenda de vestir alusiva a propaganda política...”.

Según el artículo 28 de la Ley 130 de 1994 cuando los periódicos acepten publicidad política pagada, lo harán en condiciones de igualdad para los partidos, movimientos y candidatos que lo soliciten.

Sostuvo que cosa distinta ocurre con las sanciones para quienes contravengan la prohibición de difundir propaganda política y electoral el día de elecciones, pues estas se ajustan a la legalidad al tener inequívoco fundamento en los artículos 29 de la Ley 130 de 1994 y 10 de la Ley 163 de 1994.

IV. Alegatos de conclusión

Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y las diferentes contestaciones.

V. Consideraciones

Los decretos 240 y 844 de 2002 de que son parte (sic) las normas acusadas se expidieron con fundamento en los numerales 4º y 11 del artículo 189 de la Constitución Política y los artículos 26, 27, 29, 30 y 39 de la Ley 130 de 1994 (4) ; 10 de la Ley 163 de 1994 y 156 del Decreto 2241 de 1986 (5) .

Sea lo primero advertir que los decretos 240 y 844 de 2002 no se contraen exclusivamente a prohibir la difusión de propaganda electoral o política el día de las elecciones, que es propiamente el contenido normativo de las normas acusadas. Regulan las transmisiones; las manifestaciones y actos de carácter político; la propaganda en espacios públicos; la posibilidad de permitir acompañante para votar a los ciudadanos que padezcan de limitaciones y dolencias físicas; la información de resultados electorales; las encuestas; la información sobre orden público; la prelación de mensajes; la colaboración y franquicia postal, telefónica y telegráfica; la franquicia para ensayos; disponibilidad de las grabaciones; ley seca; porte de armas; tránsito de vehículos automotores y transporte fluvial; toque de queda; transporte; fijación de rutas; consejos regionales de seguridad y sanciones a las empresas de transporte que no cumplan con las disposiciones de dichos decretos.

De tal manera que no acierta la actora al sostener que las normas que sirvieron de fundamento para la expedición de los decretos 240 y 844 de 2002 no tienen relación alguna con el tema objeto de controversia, pues el contenido formativo de que tratan las normas acusadas no es el único.

Ahora bien: como en lo esencial se alega que las normas acusadas exceden la potestad reglamentaria porque a criterio de la actora la prohibición establecida en el artículo 10 de Ley 163 de 1994 que es objeto de reglamentación no recae sobre los medios escritos sino que atañe a los ciudadanos, resulta relevante remitirse a su tenor literal, que es como sigue:

“LEY 163 DE 1994

ART. 10.—Queda prohibida toda clase de propaganda política y electoral el día de las elecciones. Por lo tanto, no se podrán portar camisetas o cualquier prenda de vestir alusiva a propaganda política, afiches, volantes, gacetas o documentos similares que inviten a votar por determinado candidato o simplemente, le hagan propaganda.

Las autoridades podrán decomisar la propaganda respectiva, sin retener a la persona que la porte”.

Esta Sala ya ha tenido oportunidad de expresar su pensamiento acerca de la cuestión que vuelve a plantearse en este proceso. Al decidir acciones de nulidad sustentadas en los mismos cargos que propone la actora, la Sala ha dejado claramente definido que la voluntad del legislador ha sido que el día de las elecciones no se difunda propaganda política o electoral por ningún medio.

Este criterio fue expuesto entre otras, en sentencia de 10 de febrero de 2005 (6) en que desestimó el cargo que en esta oportunidad vuelve a plantearse, que en esa ocasión recayó sobre un aparte del parágrafo del artículo 3º y sobre el inciso 2º del artículo 19 del Decreto 2007 de 2000 (oct. 4) (7) .

Puesto que las consideraciones allí expuestas son enteramente aplicables al caso sub examine, resulta pertinente reiterarlas. Dijo entonces la Sala:

“Del texto de las disposiciones transcritas claramente se advierte que la voluntad del legislador es la de que el día de las elecciones los medios de comunicación en general no divulguen proyecciones, no difundan resultados de encuestas y no se haga ninguna clase de propaganda política y electoral.

La sanción de decomiso, a que se refiere el artículo 10 de Ley 163 de 1994, se entiende dirigida a quienes porten camisetas o cualquier prenda de vestir alusiva a propaganda política, afiches, volantes, gacetas alusivas a determinado funcionario, no a los medios de comunicación.

Empero, dicha norma está consagrando una prohibición de hacer toda clase de propaganda política o electoral el día de las elecciones, expresión esta que necesariamente involucra a la propaganda política pagada que se hace a través de los distintos medios de comunicación.

Lo que busca el legislador, tanto en la Ley 130 de 1994, como en la Ley 163 del mismo año, es evitar que el día de las elecciones los electores se vean inducidos tanto por los medios de comunicación, como por las personas simpatizantes de los distintos candidatos, a inclinar su decisión de voto a favor de determinado candidato.

De tal manera que bien puede entenderse que lo que hizo el artículo 10 de la Ley 163 de 1994 fue ampliar la prohibición consagrada en el artículo 30, inciso 2º, de la Ley 130. Es decir, que el día de las elecciones los medios de comunicación no pueden divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos ni difundir resultados de encuestas ni pasar propaganda política, so pena de las sanciones previstas en el artículo 39 de la Ley 130 de 1994, en armonía con el parágrafo del artículo 30, ibídem”.

La prohibición recae sobre la actividad consistente en difundir propaganda política o electoral el día de las elecciones, del medio de difusión.

Fuerza es, entonces denegar las pretensiones de las demandas, pues lejos de contrariar precepto constitucional o legal alguno, constituyen nítido desarrollo del artículo 10 de la Ley 163 de 1994 que prohíbe todo tipo de propaganda política o electoral el día de elecciones, indistintamente del medio que se emplee para difundirla.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de las demandas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1º de marzo de 2007.

Martha Sofía Sanz Tobón, Presidenta—Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel E. Mendoza Martelo—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(1) Diario Oficial 44.693 de 2002 (ene. 31).

(2) Diario Oficial 44.786 de 2002 (mayo 1º).

(3) El Ministerio Público se refirió exclusivamente a la acción de nulidad contra el Decreto 140 de 2002. Expediente 11001-03-24-000-2002-0113-01.

(4) “Por el cual se dicta el estatuto básico de los partidos y movimientos políticos, se dictan normas sobre su financiación y la de las campañas electorales y se dictan otras disposiciones.

[...].

ART. 26.—Los concesionarios de los espacios de televisión podrán contratar propaganda electoral dentro de los treinta (30) días anteriores a la elección presidencial, con los partidos, movimientos o candidatos independientes.

El Consejo Nacional de Televisión o el organismo que haga sus veces determinará el tiempo y los espacios en los cuales los concesionarios pueden emitir dicha propaganda, para la campaña presidencial exclusivamente.

ART. 27.—Los concesionarios de los noticieros y los espacios de opinión en televisión, durante la campaña electoral, deberán garantizar el pluralismo, el equilibrio informativo y la imparcialidad.

Los concesionarios de espacios distintos a los mencionados no podrán, en ningún caso, presentar a candidatos a cargos de elección popular durante la época de la campaña.

[...].

ART. 29.—Corresponde a los alcaldes y los registradores municipales regular la forma, característica, lugares y condiciones para la fijación de carteles, pasacalles, afiches y vallas destinadas a difundir propaganda electoral, a fin de garantizar el acceso equitativo de los partidos y movimientos, agrupaciones y candidatos a la utilización de estos medios, en armonía con el derecho de la comunidad a disfrutar del uso del espacio público y a la preservación de la estética. También podrán, con los mismos fines, limitar el número de vallas, afiches y elementos publicitarios destinados a difundir propaganda electoral.

Los alcaldes señalarán los sitios públicos autorizados para fijar esta clase de propaganda, previa consulta con un comité integrado por representantes de los diferentes partidos, movimientos o grupos políticos que participen en la elección a fin de asegurar una equitativa distribución.

Los partidos, movimientos o grupos políticos, no podrán utilizar bienes privados para desplegar este tipo de propaganda sin autorización del dueño.

El alcalde como primera autoridad de policía podrá exigir a los representantes de los partidos, movimientos y candidatos que hubieren realizado propaganda en espacios públicos no autorizados, que los restablezcan al estado en que se encontraban antes del uso indebido. Igualmente, podrá exigir que se garantice plenamente el cumplimiento de esta obligación antes de conceder las respectivas autorizaciones.

ART. 30.—Toda encuesta de opinión de carácter electoral al ser publicada o difundida, tendrá que serlo en su totalidad y deberá indicar expresamente la persona natural o jurídica que la realizó y la encomendó, la fuente de su financiación, el tipo y tamaño de la muestra, el tema o temas concretos a los que se refiere, las preguntas concretas que se formularon, los candidatos por quienes se indagó, el área y la fecha o período de tiempo en que se realizó y el margen de error calculado.

El día de las elecciones, los medios de comunicación no podrán divulgar proyecciones con fundamento en los datos recibidos, ni difundir resultados de encuestas sobre la forma como las personas decidieron su voto o con base en las declaraciones tomadas a los electores sobre la forma como piensan votar o han votado el día de las elecciones.

El Consejo Nacional Electoral ejercerá especial vigilancia sobre las entidades o personas que realicen profesionalmente esta actividad, cuando se trate exclusivamente de encuestas sobre partidos, movimientos, candidatos o grado de apoyo a los mismos, para que las preguntas al público no sean formuladas de tal forma que induzcan una respuesta determinada.

[...].

ART. 39.—El Consejo Nacional Electoral tendrá las siguientes funciones, además de las que le confiere la Constitución, el Código Electoral y la legislación vigente.

a) Adelantar investigaciones administrativas para verificar el estricto cumplimiento de las normas contenidas en la presente ley y sancionar a los partidos, movimientos y candidatos con multas cuyo valor no será inferior a dos millones de pesos ($ 2.000.000), ni superior a veinte millones de pesos ($ 20.000.000), según la gravedad de la falta cometida. Las violaciones atribuibles a otras personas serán sancionadas con multas aplicables dentro de los límites aquí establecidos. Para la imposición de estas sanciones, el consejo formulará cargos y el inculpado dispondrá de un plazo de quince (15) días para responderlos.

[...]”.

(5) “Por el cual se adopta el Código Electoral.

[...].

ART. 156.—Las oficinas telefónicas, telegráficas y postales funcionarán en forma permanente el día de las elecciones y transmitirán con prelación y franquicia los resultados de las votaciones a los funcionarios de que trata el artículo anterior.

Los empleados de comunicaciones así como los claveros y delegados municipales que, sin causa justificada, retarden u omitan la transmisión de los resultados de las elecciones, serán sancionados con la pérdida del cargo”.

(6) Expedientes 11001-03-24-000-2001-00071-01 (6884 y 6651). Actores: Asociación de Diarios Colombianos y Ligia Isabel Martín Doncel. Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(7) “Por el cual se dictan normas para la conservación del orden público durante el período de elecciones”.

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