Sentencia 2002-00114 de julio 31 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 27692

Radicación: 250002326000200200114-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Ricardo Díaz Vélez.

Demandado: Municipio de Cogua - Cundinamarca.

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá, treinta y uno de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde al perjuicio moral, supera la exigida por la norma para el efecto(2).

II. Hechos probados

8. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

8.1. Los señores Ricardo Díaz Vélez y Jorge Luis Díaz Beltrán constituyeron una unión temporal para contratar con la Alcaldía de Cogua —previa licitación pública— el diseño construcción y optimización de la planta de tratamiento de la vereda El Mortiño. El contrato fue celebrado el 11 de diciembre de 1996, se inició el 16 del mismo mes y año y se prorrogó el 30 de enero de 1997 (acta de unión temporal, acta de adjudicación, contrato de obra pública, acta de iniciación y acta de prórroga fls. 1-8 y 13, cdno. 2 de pbas.).

8.2. En el contrato se estipuló la siguiente forma de pago: “a) un anticipo equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor total del presente contrato. b). y el 50% restante al recibo de la obra a entera satisfacción” (contrato de obra pública fl. 3, cdno. 2 de pbas.).

8.3. El 26 de diciembre de 1996, el señor Jorge Luis Díaz Beltrán se presentó a la tesorería municipal de Cogua y reclamó el cheque correspondiente al anticipo. Para tal efecto, previamente se había radicado una cuenta de cobro a nombre del señor Ricardo Díaz Vélez, con la cual la alcaldía ordenó el pago (cuenta de cobro del 16 de diciembre de 1996, orden de pago, cheque y resolución de la fiscalía en la que se califica el mérito del sumario seguido contra los dos integrantes de la unión temporal fls. 28-29 y 9-13 respectivamente, cdno. 2 de pbas. y fl. 120 y anverso cdno. 3 de pbas.).

8.4. El 29 de abril de 1997 el señor Ricardo Díaz Vélez allegó un escrito a la alcaldía municipal informando que se veía en la obligación de paralizar la obra y explicó el motivo así (fl. 49, cdno. 2 de pbas.):

Debido al no recibo en forma legal y clara de los dineros del anticipo por el contrato de fecha 11 de diciembre de 1996, firmado entre el municipio de Cogua y la Unión Temporal Ricardo Díaz Vélez-ITW Purotec Ltda. que se debía de producir una vez formalizado el contrato, según lo establece la cláusula tercera del referido contrato. Me veo en la obligación de paralizar la obra.

(…).

Se presume que otra persona cobró lo correspondiente al anticipo, presentando la documentación a nombre de Ricardo Díaz Vélez, como representante legal de la unión temporal, y de acuerdo con lo manifestado por el tesorero municipal, previas averiguaciones que hice en días pasados, quien presentó la cuenta falsificó mi firma en la cuenta y en el cheque que le fue entregado. El municipio no tuvo el control suficiente para evitar esta circunstancia, ocasionándose con esto el perjuicio en la ejecución de la obra. Como representante legal de la unión temporal mencionada, no puedo asumir esta responsabilidad. Incluso, se puede observar en las cuentas que genera la alcaldía aparece una imitación de mi firma con un número de cédula de ciudadanía que no me corresponde y en la cuenta de cobro que supuestamente yo pasé al municipio, falsifican mi firma y aparece mi número de cédula correcta. Esto se puede corroborar al cotejar las firmas estampadas en el contrato, en las cuentas de cobro y en el cheque.

Por lo expresado anteriormente deseo señor alcalde que se solucione este problema, y si ello ocurre, podré terminar completamente la obra contratada, en caso contrario, solicito muy comedidamente la liquidación de lo realizado hasta el momento, ya que no dispongo de más recursos para continuar con las actividades contratadas. (…)

8.5. El 27 de junio de 1997, el tesorero municipal de Cogua presentó denuncia ante la fiscalía por el doble cobro realizado a la administración por parte de los miembros de la unión temporal, señores Ricardo Díaz Vélez y Jorge Luis Díaz Beltrán. El 27 de noviembre del mismo año, el funcionario se presentó ante la fiscalía en diligencia de ampliación de denuncia solicitada al ente investigador por el apoderado del sindicado Díaz Vélez (fl. 91 y 68, cdno. 2 de pbas.).

8.6. El 8 de julio de 1997, la Fiscalía 3 Seccional de Zipaquirá abrió instrucción penal y ordenó vincular mediante indagatoria a los señores Ricardo Díaz Vélez y Jorge Luis Díaz Beltrán. El primero rindió indagatoria el 8 de septiembre del mismo año. El segundo no se presentó al proceso penal, por lo cual fue vinculado como ausente (fl. 34 y 107, cdno. 2 de pbas.).

8.7. El 7 de noviembre de 1997, el señor Ricardo Díaz Vélez presentó denuncia penal contra Jorge Luis Díaz por los mismos hechos (fl. 80, cdno. 2 de pbas.).

8.8. El 11 de julio de 2000 la Fiscalía Tercera Seccional resolvió acusar a Jorge Luis Díaz Vélez “Como presunto autor responsable por el delito de falsedad en documento privado” y precluír la investigación seguida contra Ricardo Díaz Vélez (fl. 215, cdno. 2 de pbas.).

III. Problema jurídico

9. La Sala estudiará si el municipio de Cogua, incurrió o no en una falla del servicio y si la falla ocasionó que el demandante haya tenido que soportar, en calidad de sindicado, un proceso penal. Para tal efecto, se estudiará si la denuncia presentada por la entidad contra el funcionario fue temeraria.

IV. Análisis de la Sala

10. La Sala encuentra acreditado el daño, pues, está probado dentro del expediente que el señor Ricardo Díaz Vélez permaneció sub judice en un proceso penal durante dos años y 10 meses con motivo de la denuncia instaurada en su contra por la administración municipal de Cogua - Cundinamarca.

11. Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la existencia comprobada de un daño antijurídico causado a un administrado. Si el actor tenía el deber del soportar el daño, éste no tiene la entidad de antijurídico.

12. El actor aduce que el daño padecido por el señor Ricardo Díaz Vélez es imputable desde el punto de vista fáctico a la Alcaldía de Cogua, porque interpuso una denuncia temeraria ante la Fiscalía General de la Nación, lo que, a la postre, lo involucró en un proceso penal en el cual fue investigado y fue precluida la investigación por haber sido otra persona la que cometió el delito. Según el demandante, la entidad territorial incurrió en una falla del servicio.

13. La Ley 80 de 1993 indica que los contratistas se consideran particulares que ejercen función pública:

ART. 56.—De la responsabilidad penal de los particulares que intervienen en la contratación estatal. Para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.

14. De la Carta de 1991 se deriva la necesidad de que la función pública se ejerza de manera ajustada a la ley y a la Constitución. Al respecto se han desarrollado diversos puntos de vista, pero sobresale el enfoque encaminado a sostener que, una vez la persona ingresa al servicio público, sus derechos deben garantizarse teniendo en cuenta las consecuencias que de su investidura se desprenden, así que el margen de protección puede verse menguado e, incluso, sensiblemente restringido, cuando bajo ciertas circunstancias, ha de dársele prioridad al derecho que tiene la comunidad de ejercer el control sobre la gestión del servidor público en cuanto una de las principales derivaciones del principio democrático(3).

15. De este modo, con miras a que prevalezca el bien común y el interés general, la ciudadanía tiene derecho a escrutar en forma mucho más detallada y, a profundidad, todos los asuntos relacionados con el desempeño de los funcionarios públicos en ejercicio de su cargo.

16. En síntesis, cuando está de por medio el interés público existen motivos de peso para trazar unos límites más estrechos respecto del margen de protección de los derechos constitucionales fundamentales de los funcionarios públicos a la intimidad, a la honra y al buen nombre, hasta el punto de restringirlos sensiblemente, desde luego, solo y únicamente si está en juego la defensa del interés público y en vista de la trascendencia que sus actos —aún bajo el costo de incidir en el menoscabo de su honra o buen nombre—, tienen para una sociedad democrática.

17. Como ya se mencionó, este punto de vista ha sido adoptado de manera mayoritaria y coincide, asimismo, con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos(4) y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos(5).

18. De lo dicho en precedencia se extrae que el umbral de tolerancia en relación con las críticas o indagaciones que se realicen respecto del desempeño de los servidores públicos o de su idoneidad para ejercer su cargo es mucho más amplio por cuanto no solo “se han sometido voluntariamente al escrutinio público” sino por la trascendencia social que de sus actuaciones se deriva(6). La Sala advirtió que:

En este sentido, los funcionarios públicos y quienes aspiran a serlo, en una sociedad democrática, tienen un umbral distinto de protección, que les expone en mayor grado al escrutinio y a la crítica del público, lo cual se justifica por el carácter de interés público de las actividades que realizan, porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio más exigente...

… En esta eventualidad tendrá el funcionario público que soportar una mayor injerencia en el control de su gestión por estar de por medio la garantía del principio democrático y, en tal sentido, la necesidad de asegurar la debida observancia de los principios de transparencia y rendición de cuentas.

… al estar las autoridades públicas sujetas a un mayor y más profundo escrutinio en su gestión…(7)

19. En estudio de casos similares al presente la Sala ha advertido el conflicto entre el principio democrático que exige incrementar el control sobre las conductas de los funcionarios públicos y el derecho de éstos a la honra y buen nombre. Así se ha pronunciado(8):

A esta altura es factible sostener que lo que acá se plantea es un conflicto claro entre dos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. De un lado, el derecho a ejercer el control de la gestión pública en tanto una de las principales proyecciones del principio democrático cuya efectiva materialización exige asegurar que la conducta de los servidores públicos pueda ser objeto de escrutinio y se ajuste a los postulados de transparencia, rendición de cuentas y efectivo cumplimiento de los deberes que les han sido encargados y, del otro lado, la necesidad de preservar el derecho a la honra y el buen nombre de quienes desempeñan funciones públicas, derechos éstos, que la Carta Política ordena amparar.

20. En la misma oportunidad la Sala sentó las siguientes consideraciones:

Las exigencias que deben cumplir las instituciones estatales cuando —al presentarse sospechas acerca de actuaciones susceptibles de dar origen a responsabilidad disciplinaria, penal o fiscal de servidores públicos vinculados a sus dependencias—, instauran denuncia formal ante las autoridades competentes de investigarlas y juzgarlas, son a todas luces mucho mayores. Y ello es así, por cuanto las instituciones no solo disponen de información institucional que les permite cerciorarse de la solidez de su sospecha, sino en cuanto están obligadas a preservar el principio de legalidad, la formalidad de los juicios y la presunción de inocencia.

No puede el control institucional ejercerse a la ligera, toda vez que una acusación afecta de manera sensible y, en ocasiones irrecuperable, la honra y el buen nombre de los servidores públicos que son objeto de denuncias.

Por lo general, las entidades públicas cuentan con la información suficiente para poder verificar si la denuncia o queja presentada se corresponden con la realidad, es decir, con la información disponible al interior de la entidad se pueden confrontar las versiones presentadas y es dable establecer si corresponden a lo que realmente sucede.

Siempre debe asegurarse dar cumplida aplicación a la presunción de inocencia y aunque este es un principio que ha de ser garantizado, tanto por los medios de comunicación, como por las entidad públicas, estas últimas cuentan con mayor información, con lo cual el deber de diligencia tiene que ser observado con un grado más amplio de rigor.

Dicho en otros términos, la entidad pública cuenta en su interior con dependencias que se pueden encargar específicamente de recolectar toda la información disponible y de recopilar los documentos para confrontar el caso objeto de denuncia con la realidad. Lo anterior tanto más cuanto no toda información genera per se una investigación de tipo penal. Si se actúa de modo diligente en el recaudo de información y se contrasta con la denuncia realizada, puede incluso que gracias a esa indagación quede sin piso la denuncia o se refuerce y abra paso a otros tipos de datos que impongan promover no solo la investigación de tipo penal sino también disciplinaria o fiscal. Debe tenerse siempre presente que entre más seria sea la acusación, mayor diligencia se exige.

… Ahora bien, en caso de detectarse un comportamiento ligero por parte de quienes acusan a servidores públicos —y teniendo en cuenta los escenarios que se deslindaron en precedencia—, de cualquier manera sigue siendo necesario que la responsabilidad por las consecuencias de dicho comportamiento se evalúen de manera razonable, siendo más estricta cuando la acusación proviene de una institución estatal y de menor envergadura cuando se trata de denuncias elevadas por los medios de comunicación orales, escritos o en red.

21. Como solución al conflicto planteado, la Sala consideró que debía en cada caso establecerse si la entidad denunciante cumplió con requisitos básicos para que su denuncia tuviera fundamento jurídico, así:

Una de las pautas para establecer si se cumple con los requerimientos básicos para denunciar un posible hecho irregular que se les endilgue, es el haber obrado quien denuncia de manera diligente y ausente de dolo. Dicho en otros términos: la denuncia no debe hacerse a la ligera; debe soportarse fáctica y jurídicamente.

El tercer criterio utilizado en la resolución del conflicto que acá se plantea, se relaciona con la necesidad de que el funcionario objeto de las denuncias pruebe la ligereza en que se incurrió cuando la entidad a la cual está vinculado en calidad de servidor público elevó denuncia por hechos que eventualmente pueden afectar su honra y su buen nombre.

22. En el caso concreto, al examinar el material probatorio aportado al expediente, la Sala encuentra que la Alcaldía de Cogua a través de su tesorero denunció penalmente un hecho que existió como fue el cobro irregular de un cheque del municipio. Frente a la constatación de esta irregularidad, la administración tenía el deber legal de poner en conocimiento de las autoridades penales la conducta del contratista, esto es, la unión temporal Ricardo Díaz Vélez, cuyos integrantes eran el actor y Jorge Luis Díaz Beltrán.

23. La Sala concluye que no existió una conducta apresurada de la entidad, pues desde el segundo cobro realizado a la entidad —29 de abril de 1997— y la denuncia penal —27 de junio de 1997—, transcurrieron dos meses. De la investigación seguida por la fiscalía se comprobó que sí existió un delito, lo que lleva a la conclusión de que la denuncia no fue temeraria.

24. Si bien el actor obtuvo en su favor la preclusión del proceso penal, esto no significa per se que la denuncia haya sido temeraria, sino que precisamente gracias a la investigación judicial se logró establecer no solamente su ausencia de responsabilidad penal sino el mérito para acusar a su socio Jorge Luis Díaz Beltrán.

25. En ciertas circunstancias, las incomodidades o perjuicios derivados de un proceso penal son una carga que todos los ciudadanos estamos en el deber legal de soportar máxime si se está en ejercicio de la función pública como en el caso de los contratistas (L. 80/93, art. 56). Además en el caso concreto existían graves indicios contra los miembros de la unión temporal. La excepción a esta regla general se da cuando la investigación penal tiene origen en una denuncia temeraria por parte de una entidad del Estado, lo que no ocurre en el caso bajo estudio. En consonancia con lo anterior, la Sala confirmará el fallo apelado.

VI. Costas

26. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

27. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 31 de marzo de 2004, proferida por la Sección Tercera —Sala de Descongestión— del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(2) La mayor de las pretensiones, esto es, cien ($ 100.000.000) millones de pesos para el demandante por concepto de perjuicio moral, supera la cuantía exigida para que un proceso iniciado en 2002 sea de doble instancia ($ 36.950.000). Se aplica en este punto el numeral 10 del artículo en este punto el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2012, expediente 24097, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(4) Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Ukrainian Media Group v. Ukraine, Caso 72713/01, 29 de marzo de 2005, párrafo 39. Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Lingens v. Austria, sentencia del 8 de julio de 1986, Series A Nº 103, pág. 26, párrafo 42.

(5) Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Palamara vs Chile, sentencia de 22 de noviembre de 2005, párrafos 79-95.

(6) “El Uso de la Justicia y la Libertad de Expresión”.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2012, expediente 24097, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

(8) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2012, expediente 25000-23-26-000-1996-02059-01(24097), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.