Sentencia 2002-00117 de septiembre 2 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2002-00117-02

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actora: Almaviva S.A.

Bogotá, D.C., dos de septiembre de dos mil diez.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la DIAN contra la sentencia de 20 de enero de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A) declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho.

Antecedentes

1. La demanda.

Almacenes Generales de Depósito, Almaviva S.A, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el 18 de enero de 2002 la siguiente demanda:

1.1. Pretensiones.

1.1.1. Que se declare nula la Resolución 21829 de 9 de agosto de 2001, por la cual la funcionaria delegada de la división de liquidación de la DIAN, administración Bogotá, sancionó a la actora con multa equivalente al quince por ciento (15%) del valor FOB de la mercancía, por la infracción prevista en el inciso 2º del numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

1.1.2. Que se declare nula la Resolución 26241 de 24 de septiembre de 2001, por la cual el abogado delegado del grupo interno de trabajo vía gubernativa de la DIAN, administración Bogotá, confirmó en todas sus partes la resolución anterior.

1.1.3. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la actora no está obligada a pagar la multa impuesta en los actos acusados y en el evento de haberse pagado dicha multa, se ordene devolver la suma pagada más intereses y corrección monetaria, y se condene a la DIAN a pagar los gastos del proceso.

1.2. Hechos.

El declarante autorizado Almaviva S.A. presentó a nombre del importador LG Electronics Colombia Ltda., la declaración de importación 01037010872323 de 11 de octubre de 2000.

Según acta de inspección 03000100014890 de 12 de octubre de 2000, la funcionaria de la DIAN rechazó el levante de la mercancía amparada en la declaración de importación 01037010872323, por no presentar mandato especial sino general.

El funcionario de la división de fiscalización aduanera de la DIAN, administración Bogotá, profirió el requerimiento especial 12030 de 1º de abril de 2001, mediante el cual propuso sancionar a la actora por la infracción prevista en el inciso 2º del numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, al no contener la totalidad de los documentos soporte de la declaración de importación 01037010872323.

Mediante Resolución 21829 de 9 de agosto de 2001, la funcionaria delegada de la división de liquidación de la DIAN, administración Bogotá, sancionó a la actora con multa equivalente al quince por ciento (15%) del valor FOB de la mercancía, por la infracción prevista en el inciso 2º del numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

Por Resolución 26241 de 24 de septiembre de 2001, el abogado delegado del grupo interno de trabajo vía gubernativa de la DIAN, administración Bogotá, confirmó en todas sus partes la resolución anterior.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Según la actora los actos acusados violan los artículos 29, 84 y 228 de la Constitución Política; 121-g, 127, 128-9, 476, 482-2.1 y 520 del Decreto 2685 de 1999; 11 del Decreto 1265 de 1999; 13 del Decreto 1232 de 2001; 168 y 171 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación; 2156 del Código Civil; y 1263 del Código de Comercio.

Manifestó que Almaviva S.A. presentó todos los documentos requeridos por la ley para obtener el levante de la mercancía amparada en la declaración de importación 01037010872323. En efecto, según figura en el acta de inspección, el mandato se presento en la forma requerida por la administración.

La administración violó el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999 por falta de aplicación e interpretación errónea del artículo 13 del Decreto 1232 de 2001, toda vez que durante el trámite del presente proceso en la vía gubernativa, cambió la legislación aduanera y se eliminó la parte que preveía la posibilidad de imponer sanciones por errores o defectos en los documentos soporte.

Los actos acusados son ilegales porque la presentación de un mandato general no se encuentra tipificada como sanción en el artículo 482 numeral 2.1 del Decreto 2685 de 1999. Los errores meramente formales son irrelevantes y no inciden en el pago de los tributos aduaneros, por lo cual no amerita la imposición de sanción alguna.

La DIAN malinterpretó el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, pues esta norma en el literal g) establece que las sociedad es de intermediación aduanera pueden actuar con endoso o con mandato, es decir que si no existe endoso aduanero, la ley permite que se actúe con un mandato. En el expediente consta que la actora actuó con mandato y con endoso del documento de transporte, por lo que la DIAN no tenía motivo para sancionarla por la supuesta omisión de los documentos soporte.

El estatuto aduanero no exige que el mandato otorgado a la sociedad de intermediación aduanera sea de carácter especial y mucho menos prohíbe utilizar los mandatos generales para trámites aduaneros. De todas formas, el mandato presentado por la actora puede considerarse especial, toda vez que fue otorgado por el importador y sólo operaba para un negocio determinado de manera específica, esto es, “realizar los trámites aduaneros respecto de las mercancías de propiedad del mandato”. El mandato aduanero es por su naturaleza, de carácter especial.

El Concepto 189 de 2000 proferido por la DIAN que sirvió de fundamento a los actos acusados, tampoco establece que la actuación ante las autoridades aduaneras deba hacerse mediante un mandato aduanero especial.

2. La contestación.

La DIAN propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa por considerar que el argumento expuesto por la actora relacionado con la falta de publicación del Concepto 0189 de 4 de octubre de 2000 proferido por la DIAN, es un nuevo hecho que no fue alegado en vía gubernativa.

Sostuvo que los actos acusados fueron proferidos en legal forma, pues está demostrado en el expediente, que el levante de la mercancía se rechazó por no aportar los documentos soporte de la declaración de importación, es especial no se presentó el mandato especial, razón por la cual la actora incurrió en la infracción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

El hecho de no haber presentado todos los documentos soporte de la declaración de importación conlleva la imposición de una sanción, la cual se encuentra prevista en la ley.

El artículo 121 del Decreto 2685 de 1999 enumera los documentos soporte de la declaración de importación y el artículo 482 ibídem, prevé como infracción administrativa el hecho de no tener los documentos soporte a que se refiere el artículo 121. Así las cosas, la DIAN verificó en la diligencia de inspección que la actora no contaba con el mandato especial, lo que la hacía acreedora a la sanción impuesta en los actos acusados.

En el caso sub judice, la actora estaba actuando como sociedad de intermediación aduanera a nombre de LG Electronics, razón por la cual era su obligación presentar el mandato especial aduanero, el cual debía contener necesariamente el número del documento de transporte sobre el que se estaba adelantando los trámites aduaneros de importación de la mercancía.

El mandato especial que requería la actora para actuar en representación del importador en el trámite de nacionalización, debía ser presentado en el momento de la inspección de la mercancía.

El mandato presentado por la actora ante la autoridad aduanera no reúne las características exigidas por la Circular 0188 de 26 de julio de 2000 proferida por el director de aduanas, pues no hubo endoso aduanero al respaldo del documento de transporte y faltó identificar el número del documento de transporte de la mercancía.

II. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (Sección Primera, Subsección A) declaró probada la excepción propuesta, declaró la nulidad de los actos acusados y como restablecimiento del derecho declaró que Almaviva S.A. no está obligada a pagar la sanción impuesta.

Sostuvo que la excepción propuesta por la demandada está llamada a prosperar, toda vez que la falta de publicación del Concepto 0189 de 4 de octubre de 2000 es un hecho nuevo que en efecto, no fue alegado en la vía gubernativa.

Está probado en el expediente que la actora cumplió con todos y cada uno de los requisitos legales para obtener el levante de la mercancía, pues pese a que la diligencia de inspección realizada por la DIAN el 13 de octubre de 2000 fue suspendida por el término de cinco (5) días por no haberse presentado el mandato especial, la actora allegó el mandato especial dentro de dicho término como consta en la reanudación de dicha diligencia llevada a cabo el 18 de octubre del mismo año.

El artículo 13 del Decreto 1232 de 2001 eliminó la expresión “sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482”, contenida en el Decreto 2685 de 1999. Lo anterior significa que si el importador o quien presenta la declaración de importación cumple dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia de inspección, con el lleno de los requisitos legales exigidos para que proceda la autorización del levante de la mercancía, no hay lugar a la imposición de la sanción prevista en el artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

En el caso presente es aplicable el principio de favorabilidad contenido en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, toda vez que para la fecha de expedición del acto administrativo que impuso la sanción a la actora, esto es el 9 de agosto de 2001, se encontraba vigente el artículo 13 del Decreto 1232 de 2001 que contiene una disposición más favorable que la establecida en el numeral 9º del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999.

III. El recurso de apelación

Para sustentar su inconformidad la DIAN insiste en que los actos acusados fueron proferidos en legal forma, garantizando el debido proceso y de defensa.

Sostiene que en el caso presente no es viable la aplicación del principio de favorabilidad, toda vez que si bien es cierto que el Decreto 1232 de 2001 hizo algunas modificaciones al Decreto 2685 de 1999, no eliminó la obligación de allegar el mandato en las condiciones exigidas por la aduana, pues esa norma considera como falta el hecho de no tener los documentos soporte al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación.

La tipificación de la falta continúa con la nueva norma y pasó de tener el carácter de gravísima a grave.

IV. Alegatos de conclusión en la segunda instancia

La DIAN reiteró sus argumentos expuestos en la contestación de la demanda y el recurso de apelación. Por su parte, la actora reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

El Ministerio Público guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala

Según acta de inspección 03000100014890 de 12 de octubre de 2000, la funcionaria de la DIAN rechazó el levante de la mercancía amparada en la declaración de importación 01037010872323, por no presentar mandato especial sino general.

El funcionario de la división de fiscalización aduanera de la DIAN, administración Bogotá, profirió el requerimiento especial 12030 de 1º de abril de 2001, mediante el cual propuso sancionar a la actora por la infracción prevista en el inciso 2º del numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, al no contener la totalidad de los documentos soporte de la declaración de importación 01037010872323.

Mediante Resolución 21829 de 9 de agosto de 2001, la funcionaria delegada de la división de liquidación de la DIAN, administración Bogotá, sancionó a la actora con multa equivalente al quince por ciento (15%) del valor FOB de la mercancía, por la infracción prevista en el inciso 2º del numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

Corresponde a la Sala determinar si la multa impuesta a Almaviva S.A. a la luz del artículo 482 numeral 1.1 del Decreto 2685 de 1999 se ajusta a derecho, ya que para la actora es procedente la aplicación del principio de favorabilidad establecido en el artículo 520 ibídem porque considera que el artículo 13 numeral 9º del Decreto 1232 de 2001 es más favorable que el artículo 128 numeral 9º del Decreto 2685 de 1999.

Estas normas disponen:

“Decreto 2685 de 1999

“ART. 128.—Autorización de levante. La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos:

9 Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se establezca la falta de alguno de los documentos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes al momento de la presentación y aceptación de la declaración, y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes los acredita en debida forma, sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482 del presente decreto. (...) (destacado fuera de texto).

Decreto 1232 de 2001.

“ART. 13.—Modifícase el artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, el cual quedará así:

“ART. 128.—Autorización de levante. La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos:

9. Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se establezca la falta de alguno de los documentos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes al momento de la presentación y aceptación de la declaración, y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes los acredita en debida forma.

(...)”.

El artículo 520 del Decreto 2685 de 1999 preceptúa:

“ART. 520.—Disposición más favorable. Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al requerimiento especial aduanero”.

Para resolver se considera:

El artículo 26, literal d), del Decreto 2685 de 1999, prevé como obligación de las sociedades de intermediación aduanera, la de tener al momento de la presentación de las declaraciones de importación, todos los documentos soportes de la misma. El tenor de la norma es el siguiente:

“ART. 26.—Obligaciones de las sociedades de intermediación aduanera. Las sociedades de intermediación aduanera en ejercicio de su actividad, tendrán las siguientes obligaciones:

(...).

d) Tener al momento de presentar las declaraciones de importación, exportación o tránsito, todos los documentos soporte requeridos para amparar las mercancías cuyo despacho se solicita; (...)”.

Por su parte, el artículo 121, literal g), ibídem, indica como uno de los documentos soporte de la declaración de importación, el mandato cuando no exista endoso aduanero y la declaración de importación se presente a través de una sociedad de intermediación aduanera o apoderado.

Según la Circular Externa 188 de 26 de julio de 2000, proferida por el director general de aduanas de la DIAN, en el mandato al cual se refiere el literal g) del artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, deben identificarse claramente las operaciones para las cuales se autoriza al declarante.

El artículo 482 numeral 1.1 del Decreto 2685 de 1999 prevé como sanción aduanera de los declarantes en el régimen de importación, sancionable con multa el hecho de no tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación de las mercancías todos los documentos soporte requeridos en el artículo 121 de este decreto para su despacho, o no reunir éstos los requisitos legales, o no encontrarse vigentes. Esta norma dispone:

“ART. 482.—Infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de importación y sanciones aplicables. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los declarantes del régimen de importación y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:

1. Gravísimas:

1.1. No tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación de las mercancías todos los documentos soporte requeridos en el artículo 121 de este decreto para su despacho, o no reunir éstos los requisitos legales, o no encontrarse vigentes.

La sanción aplicable será de multa equivalente al veinte por ciento (20%) del valor FOB de la mercancía. Cuando se trate del certificado de origen que ofrezca dudas a la autoridad aduanera, se aplicará lo previsto en el respectivo acuerdo comercial.

Cuando el declarante sea una Sociedad de Intermediación Aduanera, un usuario aduanero permanente o un usuario altamente exportador, se podrá imponer en sustitución de la multa, sanción de suspensión hasta por seis (6) meses, o de cancelación de la respectiva autorización, reconocimiento o inscripción, dependiendo de la gravedad del perjuicio causado a los intereses del Estado”.

La Sala en sentencia de 21 de febrero de 2002(1) sostuvo que el hecho de haber obtenido el levante de la mercancía no le resta responsabilidad a la sociedad de intermediación aduanera frente a la conducta en que incurrió y la sanción a la cual se hizo acreedora, pues consideró que el artículo 128, numeral 9º del Decreto 2685 de 1999, estableció que se puede otorgar el levante si dentro de los cinco días siguientes a la inspección se acreditan en debida forma los documentos, sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

Dijo la Sala:

“Ahora, el hecho de que finalmente la importadora hubiera obtenido el levante de la mercancía no le resta responsabilidad a la sociedad de intermediación aduanera frente a la conducta en que incurrió y la sanción a la cual se hizo acreedora, pues las normas aduaneras no consagran excepción alguna al respecto. Todo lo contrario, el artículo 128, numeral 9º, del Decreto 2685 de 1999, consagra que se puede otorgar el levante si dentro de los cinco días siguientes a la inspección se acreditan en debida forma los documentos, sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482”.

El artículo 13 del Decreto 1232 de 2001(2), vigente cuando se expidió la resolución sanción, esto es el 9 de agosto de 2001, modificó el artículo 128 numeral 9º del Decreto 2685 de 1999 y eliminó la expresión "sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999”. La norma dispuso:

“Decreto 1232 de 2001

“ART. 13.—Modifícase el artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, el cual quedará así:

“ART. 128.—Autorización de levante. La autorización de levante procede cuando ocurra uno de los siguientes eventos:

9. Cuando practicada inspección aduanera física o documental, se establezca la falta de alguno de los documentos soporte, o que estos no reúnen los requisitos legales, o que no se encuentren vigentes al momento de la presentación y aceptación de la declaración, y el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes los acredita en debida forma”.

El tenor literal(3) del artículo 13 numeral 9º del Decreto 1232 de 2001 lleva a concluir inequívocamente que el levante de la mercancía procede cuando el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia de inspección aduanera, allegue todos los documentos soporte de la declaración de importación en debida forma, sin que haya lugar a la imposición de una sanción.

En efecto, obra en el expediente el mandato otorgado por el importador LG Electronics Colombia Ltda. a la Sociedad de Intermediación Aduanera Almaviva S.A. el 26 de septiembre de 2000 (fl. 82, cdno. ppal.) en el que consta lo siguiente:

Ref. Mandato general aduanero

(...).

1. Confiero mandato especial aduanero a la sociedad de intermediación aduanera Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A. para que en nombre de la sociedad que represento adelante ante esa administración todos los trámites y procedimientos de importación, exportación y tránsito aduanero las mercancías objeto de comercio exterior de la sociedad que represento, así como cualquier acto tendiente a ejecutar los trámites y procedimientos inherentes a dichos regímenes.

2. Para efectos de que Almaviva S.A. adelante en nombre de mi representada las gestiones de intermediación aduanera que se le encomiendan, expresamente consigna a Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A. la mercancía objeto de comercio exterior que corresponda a dichos trámites.

3. Almaviva S.A. queda expresamente facultada para presentar en nombre de LG Electronics Colombia Ltda. Declaraciones de importación, exportación o tránsito aduanero. (...)” (negrilla fuera de texto).

Mediante acta de inspección de 13 de octubre de 2000 (fl. 21, cdno. antecedentes), funcionarios de la DIAN dejaron constancia de la no procedencia del levante de la mercancía, “por no presentar el mandato especial por la guía” y como observaciones anotaron lo siguiente:

“27. Observaciones: Se suspende 5 días numeral 9º artículo 128 Decreto 2685 de 1999”.

Por lo anterior, la actora allegó el 17 de octubre de 2000 (fl. 21, cdno. antecedentes) un nuevo poder con las modificaciones sugeridas por la DIAN en el que consta:

"Ref. mandato especifico aduanero guía 527-2049-7643

(...).

1. Confiero mandato especial aduanero a la sociedad de intermediación aduanera Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A. para que en nombre de la sociedad que represento adelante ante esa Administración todos los trámites y procedimientos de importación, exportación y tránsito aduanero las mercancías objeto de comercio exterior de la sociedad que represento, así como cualquier acto tendiente a ejecutar los trámites y procedimientos inherentes a dichos regímenes.

2. Para efectos de que Almaviva S.A. adelante en nombre de mi representada las gestiones de intermediación aduanera que se le encomiendan, expresamente consigna a Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A. la mercancía objeto de comercio exterior que corresponda a dichos trámites.

3. Almaviva S.A. queda expresamente facultada para presentar en nombre de LG Electronics Colombia Ltda. Declaraciones de importación, exportación o tránsito aduanero. (...)” (negrilla fuera de texto)

El 18 de octubre de 2000, los funcionarios de la DIAN finalizaron la diligencia de de inspección de la mercancía, concediendo el levante de la misma por haber allegado el mandato especial anteriormente requerido y anotaron lo siguiente: (fl. 32, cdno. antecedentes)

“25, Justificación: Aportaron mandato especial por la guía.

(...).

27. Observaciones: Inspección física 10% subsanan causal suspensión”.

Las pruebas allegadas demuestran que la actora allegó dentro del término previsto en el artículo 128 numeral 9º del Decreto 2685 de 1999 (modificado por el D. 232/2001, art. 13), el mandato especial para obtener el levante de la mercancía.

Si bien es cierto que al momento de iniciar el trámite del levante de la mercancía se encontraba vigente el artículo 128 numeral 9º del Decreto 2685 de 1999, el cual contenía la expresión “sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482 del presente decreto”, también lo es que cuando la DIAN profirió la resolución sanción, esto es la Resolución 21829 de 9 de agosto de 2001, ya se encontraba vigente el Decreto 1232 de 2001, que modificó el Decreto 2685 de 1999 y eliminó la expresión del artículo 128 numeral 9 ibídem.

Para la Sala, es claro que la DIAN debió dar aplicación al principio de favorabilidad.establecido en el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999, pues el artículo 13 del Decreto 1232 de 2001 contiene una disposición más favorable para la actora, por cuanto no establece la sanción si el declarante dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia de inspección, cumple con todos los requisitos legales para que proceda el levante de la mercancía.

Así pues, debe confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte motiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el 20 de enero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección A).

Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 2 de septiembre de 2010.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—María Claudia Rojas Lasso—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Expediente 2002-00071. Actora: Aduanas Avia Ltda. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(2) Publicado en el Diario oficial 44.471 de 29 de junio de 2001.

(3) “ART. 27 C.C.—Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”.