Sentencia 2002-00125 de enero 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

Rad.: 88001-23-31-000-2002-00125-01 (27.263)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actores: San Andrés Port Society S.A.

Demandado: departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina

Bogotá, D.C., veintinueve de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por la pretensión de mayor valor de la demanda, esto es, $ 588.393.615.oo, solicitada por concepto de perjuicios materiales, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de interposición del recurso (D. 597/88)(22), para que el asunto sea conocido en segunda instancia.

2. Cuestiones previas.

Debe precisarse que, aun cuando la demanda se promovió en ejercicio de la acción de reparación directa, la Sala desatará la controversia bajo los lineamientos que orientan la acción de controversias contractuales, pues, de los supuestos fácticos de la demanda, del contenido de las pretensiones incoadas en ella e, incluso, de los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, queda claro que la controversia es de indudable estirpe contractual, de suerte que la denominación dada por el demandante a la acción incoada no limita al juez para que, en virtud del principio iura novit curia, le imprima a la causa las disposiciones jurídicas pertinentes, en orden a tramitar la controversia teniendo en cuenta los lineamientos de la acción que le corresponde.

A lo anterior se agrega que, en todo caso, con esta decisión no se vulnera el debido proceso que debe imperar en toda actuación judicial, si se tiene en cuenta que ambas acciones, la de reparación directa y la de controversias contractuales, se tramitan bajo el mismo procedimiento, esto es, el ordinario y que no se desconoce el término de caducidad que limita el derecho de acción, pues queda claro que la controversia gira en torno a la ejecución de unas labores que se concretaron hasta el 31 de octubre de 2000 y la demanda se promovió dentro de los dos años siguientes, es decir, el 10 de julio de 2002.

Además, es oportuno precisar que abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo en este asunto y, en su lugar, proferir una decisión inhibitoria, por considerar el juez que ninguna de las acciones incoadas por la actora resultó procedente para definir la cuestión litigiosa(23), conllevaría, en últimas, a la afectación del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y de los principios que la rigen.

2. Caso concreto y valoración probatoria.

La sociedad demandante solicitó declarar la existencia del contrato 016, del 1º de marzo de 1999, que suscribió con la entidad demandada, hasta el día en que se ejecutó materialmente, y que se condenara a esta última al pago de las obras ejecutadas por el contratista y de los perjuicios materiales que el incumplimiento en ese pago le produjo.

El tribunal de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, como la controversia era de naturaleza contractual, la acción que debió ejercerse era la atinente a la de controversias contractuales (que no podía entrar a estudiar, por cuanto no se había aportado, en copia auténtica, el contrato cuestionado y otros documentos adicionales a este) y no la de reparación directa, razón por la cual concluyó que se presentó una indebida escogencia de la acción.

La parte demandante interpuso recurso de apelación con el argumento de que, en aplicación del principio iura novit curia, el juez debió interpretar la demanda, en orden a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, con fundamento en la acción que resultaba idónea, esto es, la contractual.

Pues bien, las pruebas válidamente practicadas en el proceso muestran que:

a) La sociedad San Andres Port Society S.A. (Sociedad Portuaria)(24) se constituyó como una sociedad anónima, con el objeto de (se transcribe tal cual aparece en el texto) “... la administración del puerto marítimo de servicio público de carga y pasajeros (tripulantes y turistas) de San Andres Isla; la construcción, mantenimiento, expansión y modernización de su infraestructura; la prestación de servicios directamente relacionados con la actividad portuaria, de acuerdo con la concesión portuaria que otorgara la Superintendencia General de Puertos mediante el correspondiente acto administrativo y mediante contrato que se suscribirá con el departamento archipiélago y la ejecución de todas las funciones que las normas atribuyen a la sociedad portuaria. Además, la sociedad tendrá por objeto la administración de los puertos marítimos de servicios públicos de carga y pasajeros, tripulantes y turistas de San Andres y Providencia Islas, y los que obtenga por concesión”(25);

b) El 1º de marzo de 1999, el gobernador del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina celebró con el representante legal de la sociedad San Andres Port Society S.A. el contrato 016 de 1999(26), para lo cual prescindió de “... la obtención de ofertas para contratar”(27), pues dicha sociedad portuaria era “... la única persona jurídica constituida en el departamento que cumple dentro de su objeto social la administración del puerto marítimo”(28);

c) El objeto del contrato consistió en la “... ejecución de las operaciones propias del muelle departamental”(29), para lo cual el contratista debía: “1. Operar en condiciones técnicas el muelle departamental en nombre de la gobernación y en coordinación con la Secretaria (sic) de Hacienda encargándose de todas las labores propias de operación, que son a) liquidación de las tarifas contenidas en el Decreto 753 de 1998; b) Coordinación del embarque y descargue de los buques; c) Almacenamiento y custodia de las mercancias (sic); d) control de la porteria (sic) del terminal marítimo; e) Limpieza de las instalaciones portuarias; f) Coordinación con las demás instituciones como DIAN, comercio exterior, etc. para las operaciones propias del muelle... las demás que en virtud de estas (sic) se deriven, para el buen funcionamiento del muelle. 2) Ejecutar todas las políticas que para el manejo del muelle departamental imparta la gobernación y las que por funciones le corresponda a la Superintendencia de Puertos”(30);

d) La vigencia del contrato se pactó “... desde el primero (1º) de abril de 1999 hasta junio treinta (30) de 1999...”(31), es decir, por el término de tres meses, prorrogable “... de común acuerdo entre las partes, incluso hasta cuando se constituya la sociedad portuaria de la que el departamento forme parte...”(32);

e) El valor del contrato se estipuló en la suma de $ 30.968.085 mensuales, los que pagaría el departamento dentro de los cinco primeros días hábiles de cada mes, previa presentación de la respectiva cuenta de cobro por parte del contratista(33); y

f) La ejecución del contrato estaba condicionada a que “... el contratista haya prestado la garantía única de cumplimiento, además de la publicación en la Gaceta Departamental, requisito que se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes a cargo del contratista y el registro presupuestal correspondiente”(34).

Pues bien, frente a la primera pretensión de orden declarativo formulada en la demanda, atinente a la declaratoria de existencia del contrato 016 de 1999, la Sala debe precisar, en primer lugar, que, “... Por regla general, los contratos estatales deben constar por escrito, según lo disponen los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, al señalar que tal es la forma que deben adoptar dichos actos para existir jurídicamente y quedar perfeccionados, es decir, para que sean válidos desde la perspectiva estrictamente formal (requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus)”(35); así, como las partes contratantes elevaron a documento escrito el acuerdo logrado entre ellas y ese documento obra en la foliatura en copia auténtica —contrario a lo señalado por el a quo—, debe concluirse, necesariamente, que el contrato 016 de 1999 existió y nació a la vida jurídica, de suerte que no se requiere la declaración de su existencia, en la medida en que este fue un tema no controvertido en este caso.

Ahora, contrario a lo que sostuvo la parte demandada, la operación de registro presupuestal no constituye un requisito para el perfeccionamiento de los contratos estatales, si bien por algún tiempo la jurisprudencia de esta corporación(36) sostuvo que el contrato estatal quedaba perfeccionado cuando, además del cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, la entidad pública realizaba dicha operación, posición jurisprudencial que fue modificada después(37), porque la Sección Tercera de esta corporación consideró que tal concepción era producto de la errada interpretación del artículo 71 del Decreto-Ley 111 de 1996.

En la última ocasión, sostuvo la Sala de la sección que “... el registro presupuestal, que consiste en la certificación de apropiación de presupuesto con destino al cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato; (sic) es un instrumento a través del cual se busca prevenir erogaciones que superen el monto autorizado en el correspondiente presupuesto, con el objeto de evitar que los recursos destinados a la financiación de un determinado compromiso se desvíen a otro fin...”(38).

Así, pues, a través de la operación de registro presupuestal la entidad pública afecta definitivamente una apropiación, es decir, perfecciona el compromiso presupuestal, para cumplir unas precisas y determinadas obligaciones pecuniarias, tal como lo disponen los artículos 71 del Decreto-Ley 111 de 1995 y 20 del Decreto Reglamentario 568 de 1996; por ende, se trata de un trámite interno de la respectiva entidad pública, cuya realización es de su exclusivo resorte y, por esa misma razón, no puede constituir requisito de perfeccionamiento del contrato estatal, pues, de serlo, la existencia del contrato pendería del querer de una de las partes del mismo, específicamente, de la entidad pública.

Por lo anterior, la ausencia de la operación de registro presupuestal comporta el incumplimiento de una obligación legal, el cual genera una responsabilidad personal del funcionario que omite realizarla; pero, no tiene la virtualidad de afectar la existencia, la validez o la eficacia del negocio jurídico, sino la regularidad de la ejecución del contrato, con la consecuencia contingente del incumplimiento del mismo por parte de la entidad pública.

Así, la posición que actualmente sostiene la jurisprudencia de esta sección es que: i) los requisitos de perfeccionamiento del contrato estatal son (a) que exista acuerdo de voluntades en cuanto al objeto del contrato y a la contraprestación del mismo y (b) que ese acuerdo sea elevado a escrito(39), mientras que los requisitos de ejecución son (a) aprobación de las garantías, (b) realización del registro presupuestal y (c) hoy día, acreditación del pago de los aportes parafiscales, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, en armonía con lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007(40).

Por otra parte, como la sociedad demandante alegó que el contrato se ejecutó “materialmente” hasta el 31 de octubre de 2000, razón por la cual solicitó la declaratoria de existencia hasta esa fecha, la Sala debe precisar que, en los términos en que fue suscrito el contrato, las partes pactaron su ejecución “... desde el primero (1º) de abril de 1999 hasta Junio treinta (30) de 1999...”(41), de tal manera que, como aquel existió jurídicamente, los servicios prestados estuvieron amparados por la existencia de ese acto negocial solo durante los tres meses por los cuales se pactó su ejecución y, por lo tanto, los trabajos posteriores, esto es, los que el contratista aduce que ejecutó hasta el 30 de octubre de 2000, debieron estar amparados por la prórroga prevista en el mismo contrato, la que debió ocurrir, según la cláusula décima cuarta, de común acuerdo entre las partes y, además, debió hacerse constar en documento escrito, para con ello cumplir con el requisito ad solemnitatem o ad substanciam actus del acto negocial, cosa que no sucedió en este asunto.

Ahora, respecto a la segunda pretensión declarativa, relativa al pago de las obras ejecutadas por el contratista, por concepto de “... la administración del muelle departamental”(42) y de los perjuicios que el incumplimiento le produjo, la Sala debe señalar que, en lo que atañe a los tres meses de ejecución que estuvieron amparados por el contrato 016, es decir, del 1º de abril al 30 de junio de 1999, dichos reconocimientos resultan improcedentes, pues, a pesar de la existencia del contrato —desde la perspectiva estrictamente formal—, se evidencia una causal de nulidad insaneable que lo afecta, según pasa a exponerse.

En desarrollo del artículo 334 de la Constitución Política(43), se profirió la Ley 1ª de 1991, “Por la cual se expide el estatuto de puertos marítimos y se dictan otras disposiciones”, norma que dispuso que la actividad portuaria, pública o privada, en Colombia “... estará a cargo de las autoridades de la República, que intervendrán en ella para planificarla y racionalizarla, de acuerdo con esta ley” y definió como de interés público “... La creación, el mantenimiento, y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esta ley”, de manera que permitió a las entidades públicas y a las empresas privadas constituir sociedades portuarias “... para construir, mantener y operar puertos, terminales portuarios o muelles y para prestar todos los servicios portuarios, en los términos de esta ley” (art. 1º).

También, para efectos de una correcta interpretación y aplicación de la norma, definió la actividad portuaria como aquella tendiente a “... la construcción, operación y administración de puertos, terminales portuarios; los rellenos, dragados y obras de ingeniería oceánica; y, en general, todas aquellas que se efectúan en los puertos y terminales portuarios, en los embarcaderos, en las construcciones que existan sobre las playas y zonas de bajamar, y en las orillas de los ríos donde existan instalaciones portuarias...” (art. 5-5.1).

Por otra parte, definió la concesión portuaria como el contrato administrativo “... en virtud del cual la Nación, por intermedio de la Superintendencia General de Puertos, permite que una sociedad portuaria ocupe y utilice en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas accesorias a aquellas o estos, para la construcción y operación de un puerto a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación, y de los municipios o distritos donde operen los puertos” (art. 5-5.2).

Dispuso que las sociedades portuarias —oficiales, particulares o mixtas— requieren “... de una concesión para ocupar y usar en sus actividades las playas y las zonas de bajamar y zonas accesorias de aquellas o estas”, concesión que es aprobada por el Superintendente General de Puertos, previa petición de la sociedad portuaria interesada(44), dentro de los cinco meses siguientes a la fecha de la solicitud, mediante “... una resolución en la que indicará los términos en los que se otorgará la concesión. Tales términos incluirán los plazos, las contraprestaciones, las garantías y las demás condiciones de preservación de conservación sanitaria y ambiental, y de operación, a que debe someterse la sociedad portuaria a la que haya que otorgarse la concesión. La resolución que aprueba la concesión se comunicará al peticionario...” (art. 12).

Entre otros aspectos, la norma también previó la potestad de la Superintendencia General de Puertos para declarar la caducidad de una concesión portuaria, cuando, en forma reiterada, el concesionario incumpla las condiciones en las que se otorgó o cuando desconozca las obligaciones y prohibiciones a las cuales debía sujetarse, caducidad que se debe declarar, igualmente, mediante decisión motivada, susceptible de reposición (art. 18).

Por su parte, el decreto 838 de 1992, reglamentario de la Ley 1ª de 1991, preceptúa que “Corresponde al Superintendente General de Puertos aprobar y otorgar las concesiones portuarias mediante resolución motivada. En firme la resolución que otorgue la concesión, se suscribirá el contrato administrativo que la formalice” (art. 2º), contrato que “... deberá suscribirse entre el Superintendente General de Puertos y la Sociedad Portuaria peticionaria o la constituida en los términos de la resolución aprobatoria de la concesión respectiva” (art. 22) y mediante el cual “... la Nación por conducto de la Superintendencia General de Puertos permite a las Sociedades Portuarias ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, los terrenos de bajamar y zonas marinas accesorias a aquellas o estos, para la construcción y operación de un puerto, a cambio de una contraprestación económica a favor de la Nación y de los municipios o distritos donde operan”.

Además, de conformidad con el artículo 23 del decreto mencionado, los contratos de concesión que se celebren (previa aprobación de la concesión portuaria), deben contener:

“1. Descripción exacta de la ubicación, linderos y extensión de los bienes de uso público entregados en concesión.

“2. Descripción exacta de la ubicación, linderos y extensión del terreno adyacente que se ocupará con la construcción y las zonas de servicio.

“3. Descripción exacta de los accesos hasta dichos terrenos.

“4. Descripción exacta del proyecto, sus especificaciones técnicas, sus modalidades de operación, los volúmenes y la clase de carga a que se destinará.

“5. La forma en que se prestarán los servicios y los usuarios de la misma.

“6. Descripción de las construcciones que se harán con indicación del programa para su construcción.

“7. La obligación de someter a la aprobación de la Superintendencia General de Puertos los planes definitivos de construcción, sus ajustes y modificaciones de las obras a realizar.

“8. El señalamiento de las garantías constituidas y aprobadas por el Superintendente para cumplimiento del contrato, construcción de las obras, adopción de medidas de protección ambiental y responsabilidad civil.

“9. Plazo de la concesión.

“10. La obligación del concesionario de ceder gratuitamente y en buen estado de mantenimiento y operación, al término del contrato o de ser declarada la caducidad, a la Nación, todas las construcciones e inmuebles por destinación que se encuentren habitualmente instalados en la zona de uso público objeto de la concesión.

“11. La obligación del concesionario de pagar desde el perfeccionamiento del contrato de concesión a la Nación y al municipio o distrito respectivo, el monto de la contraprestación fijada en la forma establecida.

“12. La obligación del concesionario de realizar estudios detallados y de adoptar las medidas de preservación sanitaria y ambiental.

Asimismo, la norma dispone que, vencido el plazo para suscribir el contrato de concesión portuaria otorgada mediante resolución, sin que el autorizado haya cumplido con los requisitos señalados en ella, el derecho sobre la concesión caduca (art. 26); además, señala que, suscrito y en firme el correspondiente contrato, el concesionario entra a ocupar y utilizar los bienes de uso público señalados y a constituir, operar y administrar el puerto, dentro de los plazos estipulados (art. 27).

Precisado lo anterior, se concluye que, en el contexto normativo vigente cuando se celebró el contrato, contenido en la Ley 1ª de 1991 y en su decreto reglamentario, la actividad portuaria en Colombia, por ser de orden público, estaba a cargo de la Nación, por conducto de la Superintendencia General de Puertos, autoridad del orden nacional que, mediante concesión(45) que se materializaba por acto administrativo motivado, autorizaba a una sociedad portuaria —únicas titulares de ese tipo de concesión— el uso del suelo y de las zonas necesarias para el funcionamiento y operación de un muelle o puerto, para, luego de aprobada la concesión, suscribir el contrato que la formalizaba.

En este sentido, como el objeto del contrato 016 de 1999, celebrado entre el departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina y la sociedad San Andres Port Society, se contrajo a la administración y operación “en condiciones técnicas” del muelle departamental, a través de actividades como la liquidación de tarifas, la coordinación del cargue y descargue de los buques y el almacenamiento y custodia de las mercancías, entre otras, por parte del contratista, la Sala concluye que esas labores constituyen una “actividad portuaria”, de las que define la Ley 1ª de 1991, las que, para su ejecución, debían ser objeto de: i) concesión portuaria otorgada, como se dijo, mediante resolución motivada de la autoridad nacional competente, es decir, de la Superintendencia General de Puertos y ii) posterior celebración del contrato entre esas partes.

Sin embargo, en el asunto que acá se decide, no se agotó el procedimiento previsto en la Ley 1ª de 1991 y en el Decreto Reglamentario 838 de 1992, pues no se acreditó la existencia de resolución alguna de la Superintendencia General de Puertos que otorgara la concesión portuaria y el contrato para la administración del muelle de San Andrés, Providencia y Santa Catalina no fue suscrito por dicha superintendencia, sino directamente por este último; es decir, se obró con desconocimiento de normas de orden público de obligatorio cumplimiento, ante lo cual es claro que se está frente a una causal de nulidad total y absoluta del contrato, por objeto ilícito, que se encuentra contenida en el artículo 1519 del Código Civil y en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, nulidad que, si bien no constituye fundamento de las pretensiones de la demanda, nada obsta para que se declare de oficio, como lo dispone artículo 1742 del Código Civil, conforme al cual “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato...”.

Esta facultad oficiosa también encuentra fundamento tanto en el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, según el cual “la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de ratificación”, como en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que dispone que “... El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración solo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”.

Ahora bien, vale la pena aclarar que, para el específico caso del muelle del departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se profirió una normatividad especial contenida en el decreto 803 de 2004, que reglamentó parcialmente la Ley 47 de 1993 “Por la cual se dictan normas especiales para la organización y funcionamiento del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, norma que reguló la concesión portuaria de ese muelle, para lo cual dispuso que la gobernación del departamento la ofrecería públicamente (art. 1º) y que “Las personas jurídicas que deseen participar para obtener la concesión portuaria para la operación, administración, conservación y mejoramiento del muelle departamental del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y zonas accesorias de uso público, para prestar servicio público de comercio exterior y nacional, de cargue, descargue y almacenamiento de mercancías, deberán presentar la solicitud de concesión con los requisitos que establezca el departamento...” (art. 5º), de manera que la concesión portuaria del muelle del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina sería otorgada por el “despacho del gobernador”, mediante acto administrativo (art. 7º).

No obstante, la Sala advierte que esta normatividad especial no es aplicable al contrato 016 de 1999, pues, como lo dispone el artículo 38 de Ley 153 de 1887, los contratos se rigen por las leyes vigentes al momento de su celebración, de suerte que, como el acto negocial sobre el cual versa este proceso se celebró el 1º de marzo de 1999, la legislación vigente para esa fecha, en materia de concesiones portuarias, eran la Ley 1ª de 1991 y el decreto 838 del año siguiente; por ende, era esa normatividad la que regía el contrato.

Las restituciones mutuas

La nulidad absoluta del contrato, además de hacerlo desaparecer del mundo jurídico, genera como consecuencia que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su celebración y, por lo mismo, cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil; sin embargo, no siempre la declaración de nulidad del contrato trae como consecuencia la obligación de restitución mutua de lo recibido por aquellas, porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir, como cuando resulta un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, que es lo que sucede en el sub lite.

En efecto, a pesar de que el contrato 016 del 1º de marzo de 1999 adolece de nulidad absoluta, resulta imposible retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de su celebración, pues ello implicaría deshacer lo ejecutado por la sociedad San Andres Port Society, para que esta sociedad devolviera lo percibido por la ejecución del contrato, siendo aquello materialmente irrealizable; por consiguiente, las restituciones mutuas no proceden en este evento.

De la figura del enriquecimiento sin causa

Ahora, si bien la competencia en esta instancia se ciñe a los argumentos expuestos en el recurso de apelación(46); oportunidad dentro de la cual, la parte demandante adujo que, en este asunto, las pretensiones no se ventilaron a través de la actio in rem verso sino de la acción de controversias contractuales, la Sala, definirá si, con ocasión de las labores que dijo ejecutar la parte demandante hasta el 31 de octubre de 2000, se presentó un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad demandada y, en consecuencia, si procede la compensación de obligaciones derivadas de ese enriquecimiento.

Debe aclararse que, en virtud del término de ejecución del contrato 016 (tres meses a partir del 1º de abril de 1999 - página 10), las obras que se ejecutaron sin contrato y, que por lo mismo, darían lugar a compensación a través de la figura del enriquecimiento sin causa son las realizadas desde el 1º de julio de 1999 hasta el 31 de octubre de 2000, es decir, durante 16 meses.

Pues bien, esta corporación, en reciente pronunciamiento(47), unificó la jurisprudencia respecto a la figura del enriquecimiento sin causa en materia contencioso administrativo, para concluir, luego de hacer un recorrido por la doctrina y por las diferentes posiciones jurisprudenciales, que, por regla general, el enriquecimiento sin causa y, en consecuencia, la actio de in rem verso no pueden ser invocados para obtener reconocimientos respecto del pago de obras realizadas, bienes entregados o servicios ejecutados con desconocimiento de la ley contractual, que exige que toda relación negocial con el Estado esté precedida de la celebración de un contrato que conste por escrito (L. 80/93, arts. 39 y 41), desconocimiento que, en todo caso, no puede justificarse al amparo del principio de la buena fe contractual, pues las normas que exigen solemnidades para el perfeccionamiento de aquel son de orden público y de obligatorio cumplimiento.

No obstante lo anterior, en la referida sentencia de unificación, la Sala advirtió(48):

“... la Sala admite hipótesis en las que resultaría procedente la actio de in rem verso sin que medie contrato alguno pero, se insiste, estas posibilidades son de carácter excepcional y por consiguiente de interpretación y aplicación restrictiva, y de ninguna manera con la pretensión de encuadrar dentro de estos casos excepcionales, o al amparo de ellos, eventos que necesariamente quedan comprendidos dentro de la regla general que antes se mencionó.

“Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

“b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

“c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993”.

Sostuvo, igualmente, que, en vía judicial, la procedencia del enriquecimiento sin causa y de la actio de in rem verso, cuando se configura alguno de los definidos casos excepcionales, está sujeta al carácter compensatorio y no indemnizatorio de las pretensiones “... y por consiguiente el demandante, de prosperarle sus pretensiones, solo tendrá derecho al monto del enriquecimiento. Ahora, de advertirse la comisión de algún ilícito, falta disciplinaria o fiscal, el juzgador, en la misma providencia que resuelva el asunto, deberá cumplir con la obligación de compulsar copias para las respectivas investigaciones penales, disciplinarias y/o fiscales” (resaltado original).

Abordando el caso concreto, se encuentra que el material probatorio obrante en el proceso no permite establecer que la administración constriñó a la sociedad demandante para que prestara los servicios tendientes a la administración y operación del muelle departamental, tampoco que la falta de operación o funcionamiento de este comportara una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, en conexidad con el derecho a la vida o a la integridad personal de alguien y, finalmente, no se evidencia alguna circunstancia que hubiera dado lugar a una situación de urgencia manifiesta que hiciera imperiosa la ejecución de las labores de operación de referido muelle, de suerte que no se configura ninguno de los eventos excepcionales descritos en la sentencia de unificación y, por lo tanto, la aplicación de la figura del enriquecimiento sin causa resulta improcedente, razón por la cual las pretensiones de condena aludidas en la demanda se negarán.

Vistas así las cosas, la Sala revocará la sentencia recurrida para, en su lugar, declarar de oficio la nulidad del contrato 016 de 1º de marzo de 1999, sin que haya lugar a las restituciones mutuas que devienen de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato, ante la imposibilidad jurídica de que se lleven a cabo y, por otra parte, negará las pretensiones de la demanda, en lo que atañe a las labores ejecutadas sin contrato que las respaldara.

Condena en costas

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del 26 de febrero de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina; en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad del contrato 016 de 1999, suscrito entre la sociedad demandante y el departamento Archipiélago San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas en esta providencia.

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, relativas a las labores ejecutadas sin contrato.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(22) Para los asuntos que más adelante se desarrollarán, debe tenerse en cuenta que, en virtud del Decreto 597 de 1988, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa o de controversias contractuales sea conocido en segunda instancia, la pretensión mayor debe superar la suma de ($ 36.950.000.oo) —cuantía prevista para el año de presentación de la demanda (2002)—.

(23) En auto del 20 de junio de 2002 visible a folios 26 y 27, cuaderno 2, proferido dentro de la acción contractual, dijo el a quo:

“Revisado el contrato en cita... en la cláusula 2 en efecto se estableció como vigencia del mismo desde el 1º de abril hasta el 30 de junio de 1999. Sin embargo para el período comprendido entre el 1º de julio hasta el 31 de octubre el demandante no aporta contrato alguno...

“... si la actora alega una situación de hecho en cuanto que la sociedad... ejecutó el supuesto contrato durante un período para el cual no estaba amparada por acuerdo bilateral alguno, la acción que debió impetrar no es la contractual sino la de reparación directa... ”.

En la sentencia del 26 de febrero de 2004, objeto de recurso de apelación, el tribunal a quo sostuvo:

“En el caso concreto, atendiendo la sustentación fáctica hecha en la demanda y los fundamentos de derecho invocados, resulta claro que el perjuicio alegado por la sociedad demandante se encuentra vinculado o tiene su causa en un contrato estatal que según la demandante la administración incumplió al no cancelar las mensualidades pactadas por la operación del puerto de San Andrés Isla, de ahí que solicita la declaratoria de existencia de dicho contrato y la consecuente reparación de perjuicios de origen contractual, por lo que la acción que debió interponerse fue la de controversias contractuales y no la de reparación directa, circunstancia que impide la prosperidad de las súplicas de la demanda”.

(24) Según la denominación o razón social que se observa en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, visible a folio 5 del cuaderno 2.

(25) Folio 5 reverso, cuaderno 2.

(26) El contrato obra en copia auténtica, visible a folios 132 a 135 del cuaderno 1.

(27) Según las consideraciones previas del contrato (fl. 132, cdno. 1).

(28) Ibídem.

(29) Folio 132, cuaderno 1.

(30) Cláusula primera del contrato (fls. 132 y 133, cdno. 1).

(31) Cláusula segunda del contrato (fl. 133, cdno. 1).

(32) Cláusula décima cuarta del contrato (fl. 134, cdno. 1).

(33) Cláusula tercera del contrato (fl. 133, cdno. 1).

(34) Cláusula vigésima segunda (fl. 135, cdno. 1).

(35) Sentencia del 30 de enero de 2013, Expediente 21.130. Demandante: Luz Marina Pérez Barrera.

(36) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 27 de enero de 2000, Expediente 14.935 y del 13 de junio de 2005, Expediente 12.486.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de septiembre de 2006, Expediente 15.307.

(38) Ibídem.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, Expediente 34.738.

(40) Ibídem.

(41) Cláusula segunda del contrato (fl. 133, cdno. 1).

(42) Folio 8, cuaderno 1.

(43) ART. 334.—La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.

El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

La sostenibilidad fiscal debe orientar a las ramas y órganos del poder público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.

El Procurador General de la Nación o uno de los ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un incidente de impacto fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

PAR.—Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los (sic) derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.

(44) Los requisitos de la petición están regulados en el artículo 9º.

(45) En palabras de la Corte Constitucional, “La concesión es el contrato por medio del cual una entidad estatal, primera obligada a la prestación de un servicio público, confía la prestación del mismo a manera de delegación, a una persona —generalmente un particular— denominada concesionario, quien actúa en nombre y a riesgo propio en la operación, explotación, prestación, organización o gestión de un servicio público, bien sea de manera parcial o total” (Exp. D-7345).

(46) De conformidad con lo previsto en la primera parte del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

(47) Sala Plena, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, actor: Manuel Ricardo Pérez, Expediente 24.897. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(48) Pronunciamiento frente a la cual el ponente de esa decisión salvó parcialmente su voto.