Sentencia 2002-00143 de marzo 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 130012331001200200143-01

Consejera Ponente:

Dra. Maria Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actora: Agencia Marítima Grancolombiana

Bogotá, D. C., diecinueve de marzo de dos mil quince.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 19 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El 28 de febrero de 2002, la Agencia Marítima Grancolombiana S.A. mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó la siguiente demanda:

1.1. Pretensiones.

1.1.1. Que se declare nula la Resolución 048-064-6.0-655-003573 de 2 de noviembre de 2000, mediante la cual la DIAN —Administración de Aduanas de Cartagena— declaró el incumplimiento de la obligación consistente en poner a disposición de la DIAN la mercancía aprehendida y ordenó hacer efectiva la Póliza 3085 de 24 de noviembre de 1997 expedida por Seguros Alfa S.A.

1.1.2. Que se declare nula la Resolución 048-064-2.5-0656-000888 de mayo 23 de 2001, mediante la cual la DIAN —Administración de Aduanas de Cartagena— resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora, confirmando la declaración del incumplimiento de la obligación y modificó la orden de hacer efectiva la póliza, por encontrarse por fuera de término para hacerla exigible.

1.1.3. Que se declare nula la Resolución 002418 de 29 de octubre de 2001, mediante la cual la DIAN —Administración de Aduanas de Cartagena— resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución anterior, confirmándola en todas sus partes.

1.1.4. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la DIAN, declarar que la Agencia Marítima Grancolombiana S.A. no ha incumplido obligación legal alguna y, por ende, que no tiene deuda pendiente con la administración con ocasión de los actos administrativos demandados. Igualmente solicita se ordene a la DIAN, pagar a favor de la actora la suma de $18.000.000,oo, por concepto de honorarios con motivo de la presentación de la presente demanda.

1.2. Hechos.

Los hechos relatados por el actor se resumen de la siguiente manera:

Mediante la Resolución 740 de diciembre 20 de 1999, el jefe de la división de liquidación aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, resolvió decretar el decomiso administrativo de una mercancía aprehendida el 10 de noviembre de 1997 con acta sin número, la cual arribó al país en siete contenedores a bordo de la motonave F.G. Santiago viaje 07NB del 6 de noviembre de 1997, aduciendo como causal de la aprehensión la de no existir documentos a la presentación de la carga a su arribo al país.

El decomiso fue confirmado con la Resolución 1595 de mayo 29 de 2000, expedida por la división jurídica de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena.

Teniendo en cuenta que dentro del proceso de decomiso de la mercancía se había otorgado una póliza en reemplazo de la aprehensión, la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena, por medio de la Resolución 048-064-6.0-655-003573 de noviembre 2 de 2000, declaró el incumplimiento de la obligación en contra de la Agencia Marítima Grancolombiana S.A. y ordenó hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento 3085 expedida por Seguros Alfa S.A., por la suma de $506.225.670,43.

La sociedad Agencia Marítima Grancolombiana presentó recursos de reposición y, en subsidio apelación, contra la Resolución 048-064-6.0-655-003573 de noviembre 2 de 2000.

Con Resolución 048-064-2.5-0656-000888 de mayo 23 de 2001, la división de liquidación desató el recurso de reposición, confirmando el artículo 1o que declaró el incumplimiento de la obligación, pero revocando el artículo 2º de la Resolución 048-064-6.0-655-003573 de noviembre 2 de 2000, que ordenaba hacer efectivo el cobro del valor de la garantía, pues el riesgo asegurado ocurrió por fuera de la vigencia del contrato de seguros.

A su turno, el Administrador Especial de Aduanas de Cartagena resolvió el recurso de apelación por medio de la Resolución 2418 de octubre 29 de 2001, confirmando la Resolución 048-064-6.0-655-003573 de noviembre 2 de 2000 con las modificaciones realizadas por la Resolución 048-064-2.5-0656-000888 de mayo 23 de 2001, quedando así agotada la vía gubernativa.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación.

Las disposiciones que la parte actora señala como violadas son el artículo 6º de la Constitución Política, el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo y los artículos 3º, 63, 64 y 79 del Decreto 1909 de 1992, argumentando la vulneración de las anteriores normas, en los siguientes términos:

Falsa motivación

Por medio de la Póliza de Seguro de Cumplimiento 385 expedida por Seguros Alfa S.A. de noviembre 24 de 1997, se garantizó la obligación consistente en poner a disposición de la DIAN la mercancía si ocurría el decomiso, siniestro que efectivamente sucedió, pero en la póliza aparece como tomador y afianzado la sociedad Transportación Marítima Grancolombiana S.A., que es una persona jurídica diferente a la sociedad Agencia Marítima Grancolombiana S.A.

No obstante que el obligado dentro del proceso administrativo, conforme con la mencionada póliza de seguros era la sociedad Transportación Marítima Grancolombiana S.A., la DIAN a través de los actos administrativos demandados, declaró el incumplimiento de la obligación en contra de la actora, colocando en cabeza de esta última, obligaciones que no le corresponden conforme a las normas aduaneras.

La falsa motivación de los actos administrativos se configura en la forma como fueron emitidas las providencias de la DIAN, cambiando la realidad, imputando responsabilidad a una persona jurídica cuando la obligada por medio de la garantía era otra sociedad diferente.

La Agencia Marítima Grancolombiana S.A. nunca suscribió la garantía de seguros dentro del proceso administrativo aduanero, de tal manera que no puede hacerse responsable por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de ella y, por ende, los actos administrativos no pueden exigirle el cumplimiento de obligaciones que legalmente no le corresponden.

Los motivos del acto administrativo, como parte integral del mismo, deben corresponder a la realidad para no caer en la falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos.

En el presente caso, es evidente que cambiar el destinatario de una obligación e imponerle obligaciones que no le corresponden según las normas aduaneras, configura una falsa motivación que llevaría a dejar sin efectos los actos administrativos demandados.

Violación al principio de legalidad

El artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el artículo 2º del Decreto 2614 de 1993 a la letra dice:

“Garantía en reemplazo de la aprehensión. Cuando sobre las mercancías aprehendidas no existan restricciones legales o administrativas para su importación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar su entrega previo el otorgamiento de una garantía constituida por el valor aduanero de las mismas, en los términos y condiciones que para el efecto se establezcan".

Esta norma sirvió de base para entregar la mercancía con el otorgamiento de la garantía, lo que supone que debe ser respetada y cumplida por quien suscribió la garantía, no por persona diferente.

Se armoniza el artículo citado con el artículo 3º del Decreto 1909 de 1992, que decía:

“Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el propietario, o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, depositario, intermediario y el declarante”.

La anterior disposición legal indica que responde la persona que interviene en determinada operación aduanera, en sentido contrario, quien no interviene no tiene ninguna responsabilidad y, en el presente caso, la Agencia Marítima Grancolombiana S.A. no suscribió garantía alguna ante la DIAN; luego, los actos administrativos demandados violan las normas al poner en su cabeza obligaciones que no le corresponden.

Los derechos de la sociedad actora fueron flagrantemente violados por la administración, dejando de lado los preceptos contenidos en el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo, al imponerle obligaciones que no le corresponden. Además que los cometidos del Estado no se dirigen a sancionar a personas no obligadas legalmente.

II. Contestación de la demanda

La DIAN contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por las siguientes razones:

La obligación aduanera nace con la introducción de mercancía de la procedencia extranjera al territorio nacional; por ello, toda mercancía de procedencia extranjera debe hacer su paso por la aduana en forma correcta, respetando las reglas establecidas en la legislación aduanera.

Por lo anterior, si se presenta una irregularidad en la introducción de la mercancía o en su proceso de nacionalización se procede a su aprehensión. Cuando la mercancía es aprehendida se inicia un proceso administrativo cuyo objeto es definir su situación jurídica y dentro del mismo se encuentra establecido que el importador puede aportar una garantía en reemplazo de la mercancía, cuyo monto debe cubrir el 100% del valor aduanero de la mercancía por el término de un año contado a partir de la fecha de su autorización. Esta figura permite que el interesado recupere la disponibilidad material sobre la mercancía, pero no su disponibilidad jurídica, la cual permanece en manos de la DIAN.

Cuando al importador se le otorga el beneficio de reemplazar la aprehensión de la mercancía por una garantía, este promete a la administración, restituir la mercancía si sobre ella recae la decisión de su decomiso, de no hacerlo se deberá declarar el incumplimiento de la obligación garantizada y hacer efectiva la garantía.

Resulta evidente que el interesado, esto es, la Agencia Marítima Grancolombiana S.A., una vez vencido el término de ejecutoria de la resolución de decomiso, no cumplió con la obligación adquirida de poner a disposición de la DIAN la mercancía que había retirado con la garantía.

Adujo igualmente el indebido agotamiento de la vía gubernativa por formular hechos nuevos, ya que el demandante ataca la legalidad de los actos administrativos demandados manifestando que no es responsable de obligación alguna, pues no suscribió la póliza objeto de la actuación administrativa.

Se trata de un hecho nuevo que no fue propuesto ni formulado en vía gubernativa, de tal manera que este hecho no puede ser considerado, pues conforme con lo establecido en el artículo 59 del Código Contencioso Administrativo, la administración solo se pronuncia sobre los asuntos planteados con ocasión de los recursos, dentro de los cuales no estuvo la falta de suscripción de la garantía.

II. (sic) La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Bolívar denegó las pretensiones de la demanda con las siguientes consideraciones:

En primer lugar, respecto de la excepción expuesta por la parte demandada sobre el indebido agotamiento de la vía gubernativa por formular hechos nuevos, considera el a quo, que la misma no está llamada a prosperar, ya que es obvio que no se trata de un hecho nuevo precisamente, sino de la ampliación de los argumentos esbozados en la vía gubernativa, con la finalidad de que sean declarados nulos los actos administrativos atacados tanto en ella de manera previa, como en la demanda posteriormente.

En el presente asunto, la parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo denominado Resolución 048-064-6.0-655-003573 de noviembre 2 de 2000 y sus confirmatorias Resolución 048-064-2.5-0656-000888 de mayo 23 de 2001 y 2418 de octubre 29 de 2001, proferidas por la Administración de Aduanas de Cartagena, la primera por cuanto declara el incumplimiento de la parte actora de poner a disposición de la DIAN la mercancía importada a territorio nacional y ordena hacer efectiva la póliza constituida como garantía de dicha obligación, y las otras dos, como ya se dijo, confirman parcialmente a la primera, pues revocan el numeral segundo de la misma, que ordenaba hacer efectiva la póliza, por encontrar que el término establecido para exigir su cumplimiento ya se había extinguido.

Como consecuencia de lo anterior solicita, que se declare que no ha incumplido obligación legal alguna y, que por ende, no tiene deuda pendiente con la DIAN que emane de los actos acusados.

Luego de hacer un recuento de los hechos ocurridos en vía gubernativa, respecto de los actos relacionados con la aprehensión y el decomiso de la mercancía y las resoluciones que confirmaron esta decisión, el tribunal estudió la legalidad de los actos acusados de conformidad con los argumentos esgrimidos por la demandante así:

Del acervo probatorio el tribunal observa que la Resolución 3573 de noviembre 2 de 2000, declara el incumplimiento de la obligación adquirida por la Agencia Marítima Grancolombiana S.A., consistente en poner a disposición de la DIAN la mercancía que inicialmente le fue decomisada mediante Resolución 740 de diciembre 29 de 1999, y que le fuera entregada por constituir póliza de garantía, quedando con la obligación de entregarla cuando le fuera requerida o, en su lugar, se le podía hacer efectiva la póliza mencionada.

La parte actora, interpuso recurso de reposición y, en subsidio de apelación, contra la resolución mencionada tal como puede verificarse a folios 20 a 26 del expediente, y llama la atención del a quo, el aparte del folio 24 en donde explica que: “(…) En cuanto a la efectividad, debemos comentar lo siguiente: las garantías constituidas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— deben hacerse efectivas siempre y cuando el riesgo asegurado ocurra dentro de la vigencia de la póliza. (…)”, “(…) En el caso que ocupa nuestra atención la vigencia de la garantía era del 24 de noviembre de 1997 al 24 de febrero de 1999. Es decir, a la fecha de la resolución que ordenó el decomiso (20 de diciembre de 1999) ya la vigencia de la póliza había expirado, por lo tanto ya no había cubrimiento del contrato de seguro, razón suficiente para ordenar la revocatoria de la resolución recurrida. (…)”.

Observa el tribunal que a pesar de negarse en la demanda la existencia de la constitución de la póliza por parte de la Agencia Marítima Grancolombiana S.A., dicha sociedad se refiere a ella en la vía gubernativa, aduciendo que a la misma no podía serle exigida porque ya había expirado, lo que indica que realmente la póliza que se estaba exigiendo si correspondía a la compañía accionante.

Además, considera el tribunal inocua la discusión referente a la exigencia de la póliza de garantía, pues desde la misma vía gubernativa la administración aduanera aceptó el hecho de que se encontraba por fuera del término para hacerla efectiva, razón por la que, a través de la Resolución 888 de mayo 23 de 2001, revocó el artículo 2º de la Resolución 3573 que ordenaba hacer efectiva la póliza, por encontrar que la vigencia de la garantía iba del 24 de noviembre de 1997 al 24 de febrero de 1999 y, como la fecha en la que se expidió la resolución de decomiso data del 20 de diciembre de 1999, se tiene que la misma había expirado; por lo tanto, ya no había cubrimiento del contrato de seguros.

Sostiene que el cargo de falsa motivación no tiene vocación de prosperar, ya que como quedó demostrado, la DIAN no está exigiendo a la parte actora que haga efectiva la garantía sino que, por el contrario, revocó la orden inicialmente impartida de exigir su cumplimiento, lo que a todas luces demuestra que no le está imponiendo la mencionada responsabilidad que asegura no le corresponde, lo que desvirtúa totalmente el cargo de falsa motivación alegada.

En cuanto a la violación del principio de legalidad, el a quo manifiesta que la parte actora cita varias normas que hacen referencia a la constitución y responsabilidad respecto de las garantías, extrayendo de las mismas que debe responder por ella la persona que interviene en determinada operación aduanera, en sentido contrario, quien no interviene, no tiene ninguna responsabilidad y, en el presente caso, la Agencia Marítima Grancolombiana S.A. no suscribió garantía alguna ante la DIAN. Considera además, que la DIAN no consulta, ni respeta el principio de justicia un acto administrativo que traslada la obligación de una persona a otra que no ha intervenido en un trámite administrativo.

Sobre este punto, considera el a quo que, como quedó suficientemente explicado al realizarse el estudio del cargo anterior, la DIAN no está exigiendo el cumplimiento de garantía alguna porque el término para hacerla efectiva se había agotado al momento de proferir el acto administrativo que la solicitaba, por tal motivo, este cargo de la demanda al estar íntimamente ligado al anterior no prospera.

Señala el tribunal que la pretensión inicial de la demanda va encaminada a que se declare la nulidad del artículo 1º de los actos acusados, en cuanto a la declaratoria del incumplimiento por parte de la Agencia Marítima Grancolombiana S.A. de poner a disposición de la DIAN la mercancía cuando le fuera requerida, hecho que según la entidad accionada genera la imposición de una sanción a cargo de la sociedad actora. Pero en la demanda no se expone cargo alguno que desvirtúe tal situación, esto es, que evidencie que realmente la Agencia Marítima Grancolombiana S.A. cumplió con la orden impartida de poner a disposición de la Administración la mercancía requerida y, que además, demuestre que la declaratoria de incumplimiento hecha por la DIAN sea contraria al ordenamiento jurídico.

El juzgador debe resolver el litigio respecto a la litis trabada por las partes y le está vedado extralimitarse en el estudio de cargos que no han sido alegados en contra de los actos censurados, so pena de vulnerar derechos constitucionales como el referente al debido proceso del demandado.

III. El recurso de apelación

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación con los siguientes argumentos:

En la sentencia recurrida no se despachó el cargo contra el artículo 1º de la Resolución demandada 048-064-6.0-655-003573 de noviembre 02 de 2000, pues el objeto de la presente demanda es obtener la nulidad de este artículo, el cual fue confirmado con algunas variantes por medio de la Resolución 048-064-2.5-0656-000888 de mayo 23 de 2001, de la división de liquidación, al resolver el recurso de reposición y por la Resolución 2418 de octubre 29 de 2001 del despacho del Administrador Especial de Aduanas de Cartagena, al desatar el recurso de apelación.

La DIAN en los actos acusados declaró incumplida una obligación contraída supuestamente por la Agencia Marítima Grancolombiana S.A., y aceptó en los argumentos plasmados en el concepto de la violación, que la póliza sobre la cual se declaró el incumplimiento no fue otorgada por la sociedad antes mencionada sino por otra de similar nombre.

Se aceptó en el fallo recurrido que la póliza no fue otorgada por la Agencia Marítima Grancolombiana S.A., por lo tanto, también debió aceptarse que esta sociedad no adquirió la obligación consistente en poner la mercancía decomisada a disposición de la DIAN, pues tal deber solo se adquiere con la constitución de la respectiva garantía.

En otras palabras, la obligación de poner la mercancía a disposición de la DIAN está contenida en la garantía. Quien constituye la garantía adquiere la obligación de entregar la mercancía a la DIAN si esta la solicita.

Si no se pone la mercancía a disposición de la DIAN, este ente aduanero emite los actos administrativos determinando dos cosas: primero, declara el incumplimiento en cabeza de quién adquirió la obligación suscribiendo la garantía y segundo, ordena hacer efectiva físicamente la garantía para realizar el cobro, ya en dinero, por medio o del obligado o de la compañía de seguros.

Es tan grave para una empresa que lo señalen como incumplido, como que le cobren un dinero por dicho señalamiento.

En el presente caso, el cobro está superado porque, como se dice en el fallo del tribunal, la misma DIAN echó atrás el cobro de la garantía, pero queda el señalamiento de incumplimiento para la actora, por tal razón se presentó la demanda.

El a quo despachó desfavorablemente las pretensiones de la demanda, afirmando que no existió argumentación respecto al incumplimiento, lo que no podemos aceptar porque los mencionados en la demanda como “falsa motivación” y “violación al principio de legalidad”, son argumentaciones destinadas a probar que la actora no constituyó la garantía, es decir, no adquirió la obligación de poner la mercancía a disposición de la DIAN.

Al no haber adquirido la obligación de poner a disposición de la DIAN la mercancía, que era el objeto de la garantía, no es posible que la demandante pudiera incumplir obligación alguna.

La defensa plasmada en la demanda siempre estuvo enfocada a que la actora no fue quien suscribió la garantía y, por tanto, no fue quien adquirió la obligación. De tal manera que la DIAN no podía señalar de incumplida a la actora de una obligación que nunca adquirió, pues la obligación se adquiere al momento en que se constituye la garantía, cuyo objeto es poner a disposición de la DIAN, la mercancía entregada en reemplazo de la aprehensión si esta es decomisada por la DIAN.

IV. Alegatos de conclusión

4.1. La actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

4.2. La DIAN reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y agregó a su defensa, que la fundamentación de la demanda no controvierte la obligación de poner la mercancía a disposición de la autoridad aduanera por el incumplimiento de la obligación, por lo que el acto que los contiene no debe ser declarado nulo por la jurisdicción, precisamente por su exactitud y debida motivación.

V. Consideraciones de la Sala

Mediante la Resolución 0840646.0655 003573 de 2 de noviembre de 2000, la DIAN —Administración de Aduanas de Cartagena— declaró el incumplimiento de la obligación consistente en poner a su disposición la mercancía aprehendida y ordenó hacer efectiva la Póliza 385 de 2 de 24 de noviembre de 1997 expedida por Seguros Alfa S.A.

Por Resolución 048-064-2.5-0656-000888 de mayo 23 de 2001, la DIAN —Administración de Aduanas de Cartagena— resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora, confirmando la declaración del incumplimiento de la obligación y modificó la orden de hacer efectiva la póliza, por encontrarse por fuera de término para hacerla exigible.

La DIAN —Administración de Aduanas de Cartagena— mediante Resolución 2418 de 29 de octubre de 2001, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la resolución anterior, confirmándola en todas sus partes.

La controversia se contrae a determinar si podía la DIAN declarar el incumplimiento de la obligación consistente en poner a disposición de la DIAN la mercancía decomisada por parte de la actora, pues la póliza de cumplimiento constituida para garantizar dicha obligación no fue constituida por esta sino por otra sociedad de nombre similar.

Para resolver se considera:

El artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, norma aplicable para la época de los hechos, titulado “Garantía en reemplazo de la aprehensión”, autoriza a la DIAN para entregar al importador la mercancía aprehendida, si previamente se otorga una garantía por el valor aduanero de esta. Si la mercancía no fuere legalizada o si se ordenare su decomiso, pasará a poder de la Nación una vez quede en firme la resolución que así lo disponga. El tenor de las normas es como sigue:

“ART. 79.—Garantía en reemplazo de la aprehensión. Cuando sobre las mercancías aprehendidas no existan restricciones legales o administrativas para su importación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá autorizar su entrega previo el otorgamiento de una garantía constituida por el valor aduanero de las mismas, en los términos y condiciones que para el efecto se establezcan”.

“ART. 80.—Decomiso. La mercancía de procedencia extranjera que haya sido aprehendida pasará a poder de la Nación, cuando no se legalice dentro de los términos previstos para el efecto en este decreto, o una vez quede en firme la resolución que así lo disponga”.

Al respecto, se tiene que la norma en la que se fundamentó la DIAN en los actos acusados es el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Resolución 4324 de 1995 que, en lo pertinente dice:

“ART. 1º—Modifícase el artículo 41 de la Resolución 1794 de 1.993, el cual quedará así:

‘ART. 41.—Efectividad de las garantías. La división de liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas correspondiente o la que haga sus veces, declarará de oficio, mediante resolución motivada, el incumplimiento de las obligaciones aduaneras respaldadas con garantía bancaria o de compañía de seguros, previa recepción del expediente que contenga las pruebas correspondientes remitido por la división competente de la Administración de Impuestos y Aduanas donde ocurrieron los hechos y de la fotocopia autenticada de la garantía, enviada por la dependencia donde repose el original de la misma, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de tales documentos, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar (negrilla fuera de texto).

En todo caso, en la misma providencia se declarará la obligación incumplida, se ordenará la efectividad de la garantía y se determinará la obligación de pagar la suma líquida de dinero con la cual se afecta la garantía. (…)”.

Por su parte, el artículo 24 de la Resolución 1794 de 13 de octubre de 1993 establece:

“ART. 24.—Garantías en reemplazo de aprehensión. Cuando exista mercancía aprehendida y aún no se haya ejecutoriado la resolución ordenando el decomiso podrá constituirse garantía bancaria o de compañía de seguros, si la división de comercialización o quien haga sus veces lo autoriza, previo concepto favorable de la división de fiscalización o de liquidación, según el caso. Esta garantía se constituirá por el 100% del valor aduanero de la mercancía, por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha de la autorización respectiva y podrá renovarse si fuere necesario.

El objeto de la garantía es respaldar en debida forma la obligación de poner la mercancía a disposición de la aduana cuando en el proceso administrativo se ordene su decomiso, o se permita declararla bajo una modalidad de importación.

Esta garantía deberá constituirse por quien se haga parte dentro del proceso administrativo”.

Una vez en firme la resolución de decomiso, la mercancía pasa a poder de la Nación y el importador debe ponerla inmediatamente a disposición de la autoridad. La garantía ampara, por tanto, el riesgo de incumplimiento de esta obligación.

Desde luego, si después de entregada provisionalmente la mercancía se llegare a decretar su decomiso, el importador estará en el deber de ponerla a disposición de la aduana, y si no lo hace, se hará efectiva la garantía para pagarle a la Nación el valor de una mercancía que pasó a ser suya.

Observa la Sala que mediante la Resolución 740 de diciembre 20 de 1999, el jefe de la división de liquidación aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Cartagena ordenó el decomiso de una mercancía, aprehendida el día 10 de noviembre de 1997, invocando como causal, no existir documentos de la presentación de la carga a su arribo al país en los términos del artículo 72 del Decreto 1909 de 1992.

El artículo 3º de la parte resolutiva de la resolución que ordena el decomiso de la mercancía aprehendida, señaló:

“ART. 3º—Ordenar a los importadores, tenedores de la mercancía, ponerla a disposición de la DIAN, división de comercialización, en el término improrrogable de cinco días después de notificado este acto, en caso de incumplimiento de esta obligación se hará efectiva la garantía, mediante el desglose de los documentos pertinentes y la apertura del expediente”.

Las sociedades Cervecería Águila S.A.; José M. Daccarett y Cía. – Frigoríficos de la Costa; Industria Phillips de Colombia S.A.; Frigoríficos Ganadero S.A. Frogogan, así como la sociedad actora Agencia Marítima Grancolombiana, interpusieron sendos recursos de reconsideración contra la resolución de decomiso, los cuales fueron resueltos por las Resoluciones 1595 de mayo 29 de 2000 y 1599 de mayo 30 de 2000, respectivamente; dentro de los hechos que antecedieron al decomiso, relatados por la administración en las resoluciones mencionadas se indica(1):

“Los interesados solicitan a la administración la entrega de la mercancía por constitución de garantía en reemplazo de aprehensión, siendo concedida mediante Resolución 23 de noviembre 28 de 1997, proferida por la división de comercialización, ante la aceptación de la Garantía 3085 de noviembre 24 de 1997 de seguros Alfa S.A., mediante Auto 327 de noviembre 27 de 1997 de la división de fiscalización”.

De acuerdo con lo señalado, los usuarios aduaneros, solicitaron la entrega de la mercancía constituyendo garantía en reemplazo de la aprehensión; y la aceptación de la Garantía 3085 de noviembre 24 de 1997, se realizó mediante auto de la división de fiscalización Nº 327 de noviembre 27 de 1997.

En la póliza se observan los siguientes datos(2):

“Seguros Alfa S.A. 

Póliza de seguro de cumplimiento y disposiciones legales 3085

Lugar y fecha de expedición Cartagena 24 11 1997

“(…)

Tomador.- Transportación Marítima Grancolombiana

Afianzado.- Transportación Marítima Grancolombiana

“(…)

Suma asegurada: $506.225.670.43

“(…)

Objeto de la póliza 

Grantizar (sic) el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a poner la mercancía a disposición de la aduana cuando el proceso administrativo ordene su decomiso o se permita declarar bajo la modalidad de importación según documento de aprehensión sin número del 10-11-97 dando cumplimiento a lo dispuesto en el art. 79 del Dec. 1909/92 modificado por el artículo 2º del Decreto 2614/93. Nota: Renunciamos al beneficio de exclusión según artículo 11 (…) Res.179/93

Asegurado: La Nación Unidad Administrtiva (sic) Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Cartagena.

Amparos Contratados

Cumplimiento de disposicones legles (sic)

Valor asegurado 

$506.225.670.43 

Vigencia

Desde 24/11/1997 HASTA 24/02/1999 (…)”

(…)” (resaltado y subrayas fuera de texto).

Como se puede observar, el objeto de la garantía era asegurar que en caso de que se declarara el decomiso, la mercancía aprehendida con el acta de 10 de noviembre de 1997 y entregada por “garantía en reemplazo de aprehensión”, fuera puesta a disposición de la DIAN, por lo tanto, es obvio que los encartados en el proceso de definición de mercancía sí otorgaron la garantía en cuestión, ya que de ninguna otra manera la administración hubiera podido legalmente entregar la mercancía aprehendida, sino con base en lo permitido por el artículo 79 del Decreto 1909 de 1992, modificado por el Decreto 2614 de 1993.

Además la DIAN, acepto la Garantía 3085 de noviembre 24 de 1997 de seguros Alfa S.A., mediante Auto 327 de noviembre 27 de 1997 de la división de fiscalización, garantía necesariamente puesta a disposición de la DIAN por las encartadas, entre ellas, la Agencia Marítima Grancolombiana S.A.

Para la Sala, el hecho de que en la póliza se observe que el tomador no hubiera sido la Agencia Marítima Grancolombiana S.A., no eximía a los usuarios aduaneros involucrados en el proceso administrativo, de cumplir con su obligación de entregar la mercancía por la ocurrencia del decomiso, ya que dicha obligación no deviene del otorgamiento de una garantía, sino que el riesgo lo constituía la declaratoria de decomiso lo que efectivamente ocurrió.

En efecto, esta Sala se ha pronunciado en diferentes ocasiones, estableciendo que la obligación de entrega de la mercancía se da con la ocurrencia de declaratoria del decomiso; Así lo ha considerado(3):

“Frente a lo anterior, vale la pena tener en cuenta lo que ha manifestado esta sección sobre la concatenación jurídica existente entre el procedimiento administrativo que decreta el decomiso y el que declara incumplida la obligación de entregar la mercancía junto con la efectivización de la póliza, pues aunque cada uno de ellos cuenta con autonomía procesal, es evidente que el último depende sustancialmente de lo decidido respecto de la situación jurídica de la mercancía, erigiéndose en consecuencia directa de aquel. Así, en sentencia de 23 de febrero de 2012, Expediente 2001-01326-01, M.P. María Elizabeth García González, la que a su turno alude a otra providencia de la Sala, se indicó:

‘En reemplazo de la mercancía aprehendida podrá otorgar el importador garantías equivalentes al valor aduanero de la misma (100 por ciento - bancaria o de compañía se seguros), cuyo objeto es el de asegurar la obligación de que aquella será puesta a disposición de la aduana cuando en el proceso administrativo se ordene su decomiso o se permita declararla bajo una modalidad de importación; y que en caso de que ocurrido el siniestro (decomiso) no se hubiera restituido la mercancía dentro del término concedido para el efecto, la división de liquidación de la Administración de Impuestos y Aduanas declarará, en un mismo acto, la obligación incumplida y ordenará la efectividad de la garantía constituida. Ello, por cuanto como lo ha señalado la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencia de 30 de marzo de 2006 (Exp.: 1998-01372 (8864), C.P. Camilo Arciniegas Andrade), una vez en firme la resolución de decomiso, la mercancía pasa a ser de propiedad de la Nación, por lo que se debe poner inmediatamente a disposición de la autoridad, cuyo incumplimiento, como ya se indicó, impone que se disponga la efectividad de la garantía (…)’” (subrayado fuera de texto).

Por lo anterior, si no se cumple la obligación de entregar la mercancía, por haber sido definida su situación en el acto administrativo de declaratoria de decomiso, se hará efectiva la póliza, por lo que, se repite, la obligación de entregar la mercancía proviene de la decisión de decomiso.

Cabe advertir que los actos de decomiso (Res. 740 de 20 de diciembre de 1999 y 1595 de 29 de mayo de 2000) fueron demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los cuales quedaron en firme con la decisión de esta Sala, contenida en la sentencia de 4 de diciembre de 2014(4) que confirmó el fallo de 9 de marzo de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual se denegaron las pretensiones de la demanda instaurada por las sociedades José M. Daccarett y Cía. y otros, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para la Sala, la garantía, en efecto, fue otorgada por los interesados involucrados en la actuación administrativa, entre ellos la actora, Agencia Marítima Grancolombiana S.A., como muestra del compromiso de la devolución de la mercancía en el caso de que ocurriera la declaratoria de decomiso dentro del proceso de definición jurídica de la mercancía.

Los cuestionamientos hechos por la recurrente respecto del “tomador” de la póliza, es un asunto diferente que no se hace necesario analizar porque, por una parte, como ya se determinó, la obligación de entregar la mercancía no deviene de la garantía otorgada y, por otra, porque como lo explicó la administración en los actos acusados “la vigencia de la garantía era del 24 de noviembre de 1997 al 24 de febrero de 1999, es decir, a la fecha de resolución que ordenó el decomiso (20 de diciembre de 1999) ya la vigencia de la póliza había expirado, por lo tanto ya no había cubrimiento del contrato de seguros”, argumento que fue suficiente para revocar la orden de hacer efectiva esta póliza. Pero definitivamente queda claro que la administración determinó que no se entregó la mercancía de conformidad con el requerimiento hecho en acto administrativo que ordenó decomiso por lo que, sí se configuró el incumplimiento.

Por lo anterior la demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos acusados con las razones aducidas en su demanda y en el recurso de apelación.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE sentencia de 19 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso, Presidenta—Maria Elizabeth García GonzalezGuillermo Vargas AyalaMarco Antonio Velilla Moreno.

(1) Folios 22 y 36 del cuaderno de antecedentes.

(2) Folio 43 del cuaderno principal.

(3) Sentencia de 18 de septiembre de 2014, Exp.: 250002324000200300924, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

(4) Exp. 130012331000200000351, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.