Sentencia 2002-00145/33118 de marzo 14 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 33118

Rad.: 200012331000 2002 145 01

Actor: Elbert Augusto Araújo Morón

Demandados: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Ejército Nacional y Fiscalía General de la Nación

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá D.C., catorce de marzo de dos mil dieciocho.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora el 4 de julio de 2006, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. El fallo será revocado.

Síntesis del caso

El 29 de febrero de 2000, José Javier Araújo Ramírez fue secuestrado por miembros del ELN y su cuerpo apareció sin vida en la vía pública del corregimiento de Estados Unidos, municipio de Becerril-Cesar, el 10 de marzo siguiente. En los nueve días siguientes, la guerrilla hurtó las cabezas de ganado y caballos de la finca La Gloria y los predios Villa Clara y Villa Marta de propiedad del actor, ubicadas en el municipio de Chiriguaná y La Jagua de Ibirico, en el departamento del Cesar, y amenazaron de muerte a los actores en caso de que volvieran a ocupar esas tierras. El señor Araújo Morón interpuso denuncia penal por el secuestro y asesinato de su hijo y por el hurto de los semovientes por parte del ELN, investigación que pasó al conocimiento de la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado. Dicho despacho profirió resolución inhibitoria de la investigación, ante la imposibilidad de adelantar gestiones dada la situación de orden público existente en la región. El actor también puso en conocimiento los hechos ante el Ministerio de Defensa Nacional y solicitó ayuda de los comandos militares acantonados en los departamentos del Cesar y La Guajira para la búsqueda del ganado que había sido apropiado por la guerrilla, sin que estos hayan emprendido medida alguna en procura del restablecimiento de los derechos infringidos.

Antecedentes

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito del 18 de enero de 2002 y la corrección y adición de la demanda del 20 de agosto de 2002(1), presentados ante el Tribunal Administrativo del Cesar, Elbert Jesús Araújo Daza, actuando a nombre propio y en representación de su padre Elbert Augusto Araújo Morón, y sus hermanos mayores de edad, Marta Araújo Daza, Carmen Araújo Daza, Gonzalo Araújo Daza, María Elena Araújo Daza, Vilma Araújo Daza, Gloria Araújo Daza, Carlos Araújo Daza, Robert Araújo Daza, Edier Araújo Ramírez, Alba Marina Araújo Ramírez y Ciro Araújo Ramírez, presentaron demanda de reparación directa, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército y Policía Nacional, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 66 y 122 cdno. 1):

1. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía y Ejército Nacional, son administrativa y extracontractualmente responsables por omisión o falla en el servicio de salvaguardar la vida, bienes y honra, como es su obligación constitucional, de los perjuicios causados a los demandantes, con motivo de la muerte de José Javier Araújo Ramírez, ocurrida el día 10 de marzo de 2000 en el corregimiento de Estados Unidos, municipio de Becerril (Cesar), como consecuencia de los disparos propinados por miembros del frente José Martínez Quiroz del sedicioso movimiento guerrillero Ejército de Liberación Nacional.

2. Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía y Ejército Nacional, a pagar a cada uno de los demandantes, por los perjuicios morales causados, con motivo de la muerte de su hijo y hermano respectivamente, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino según su precio internacional certificado por el Banco de la República, a la fecha de la ejecutoria de la sentencia.

1. Para Elbert Augusto Araújo Morón, mil gramos oro, en su condición de padre de la víctima.

2. Para Marta Araújo Daza, Carmen Araújo Daza, María Elena Araújo Daza, Vilma Araújo Daza, Robert Araújo Daza, Gonzalo Araújo Daza, Gloria Araújo Daza, Carlos Araújo Daza, Edier Araújo Ramírez, Alba Marina Araújo Ramírez, Ciro Araújo Ramírez y Elbert Araújo Daza, quinientos gramos oro, cada uno, en su condición de hermanos de la víctima.

3. Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía, Ejército Nacional, a pagar a favor de Elbert Augusto Araújo Morón, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su hijo, José Javier Araújo Ramírez, teniendo en cuenta la siguiente base de liquidación:

1. El pago del salario devengado por el occiso en su condición de administrador de las fincas Villa Clara, La Gloria y Villa Marta, ubicadas en el municipio de La Jagua (Cesar), o sea la suma de $80.000 mensuales, más un 25% de prestaciones sociales, desde la fecha de su muerte hasta que se falle definitivamente el presente proceso, actualizando anualmente dicha cifra, conforme al IPC certificado por el Gobierno Nacional. Entre el 19 de marzo de 2000 y la fecha en que se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales.

2. La vida probable del occiso, teniendo en cuenta la edad de 28 años de la víctima, según las tablas de supervivencia aprobadas por la Superintendencia Bancaria. Según dichos conceptos, liquidación del daño emergente y lucro cesante causados desde tal fecha, hasta que se dicte sentencia de segunda instancia.

3. Aplicación de la fórmula matemática financiera aceptada por el honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y futura.

4. La Nación, Ministerio de Defensa (Policía y Ejército Nacional), Ministerio de Justicia (Fiscalía General de la Nación), son administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios materiales causados a Elbert Augusto Araújo Morón, en su condición de propietario de los fincas Villa Clara y Villa Marta, con motivo de la apropiación violenta de que fue objeto su heredad, ganado vacuno y caballar y demás bienes que conforman la misma, por parte del frente Manuel Martínez Quiroz, del sedicioso Ejército de Liberación Nacional (E.L.N.).

5. Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército y Policía Nacional, Ministerio de Justicia (Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de Elbert Augusto Araújo Morón, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la ocupación violenta de las fincas Villa Clara y Villa Marta, teniendo en cuenta la siguiente base de liquidación:

1. El valor comercial de los predios Villa Clara y Villa Marta, de propiedad del demandante, según avalúo realizado mediante peritos y que estimamos en las siguientes sumas: Predio Villa Clara: cabida: 400 hectáreas. Valor comercial hectárea $120.000 (ciento veinte mil pesos). Valor total predio: $480 000 000 (cuatrocientos ochenta millones). Predio Villa Marta: Cabida: 500 hectáreas. Valor comercial hectárea $120.000 (ciento veinte mil pesos). Valor total predios: $ 600 000 000 (seiscientos millones de pesos).

2. El valor comercial del ganado vacuno y caballar sustraído, lo estimamos en la suma de $122.500.000, en razón a que suman 175 animales que tienen un valor promedio de $700.000 du.

3. El lucro cesante, entendido como la pérdida de la ganancia, beneficio, utilidad que sufre el perjudicado, como consecuencia de la ocupación fraudulenta de que fue objeto la heredad, o sea los frutos civiles proyectados a la fecha en que se profiera sentencia de segunda instancia, implicando las fórmulas de matemática financiera utilizada por el Consejo de Estado, aplicando sobre tales frutos los intereses técnicos considerados por dicha corporación y que corresponden a los intereses legales fijados por la Superintendencia Bancaria, más el porcentaje que también se fije por corrección monetaria o índice de precio al consumidor (L.P.C.) existente entre el 19 de marzo de 2000 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales.

Los frutos civiles de la heredad se fijaran mediante dictamen pericial.

1.1. Señalaron los actores que el señor José Javier Araújo Ramírez fue ejecutado encontrándose en cautiverio en la Serranía de Perijá en poder de los miembros de la cuadrilla José Manuel Martínez del ELN. Su cuerpo fue abandonado en las inmediaciones del corregimiento de Estados Unidos, donde fue encontrado por las autoridades de Becerril-Cesar. Ese mismo día, mediante comunicación telefónica, el grupo insurgente se adjudicó la responsabilidad del crimen mediante una alocución radial transmitida por la emisora Radio Guatapurí. En esa ocasión, el vocero de ese grupo armado ilegal señaló que el señor Araújo Ramírez pertenecía a grupos paramilitares y había sido el autor material de varias masacres en los departamentos del Cesar y la Guajira. Añadieron que la muerte de su hermano e hijo “está íntimamente ligada, por las circunstancias de modo, tiempo y lugar, a estos hechos omisivos de la Nación a través de sus representantes, que se reivindicó como un hecho político y militar, por un grupo sedicioso con jurisdicción y mando, que imparte y administra justicia a su manera, en territorio donde no tienen competencia las autoridades legítimamente constituidas”.

1.2. De otro lado, también cuentan los actores que días después del asesinato de su familiar, el grupo insurgente prohibió, so pena de muerte, que allegados o parientes de las familias Araújo Ramírez y Araújo Daza, visitaran las fincas Villa Marta, Villa Clara y La Gloria, sustrajeron el ganado, los caballos y enseres de esas propiedades y se apropiaron de ellas, con el fin de repartirla entre “los pobres sin tierra de la región”. manifestaron haber interpuesto denuncia penal a instancias de todas las entidades demandadas, con el fin de recuperar los semovientes que, según información, se encontraban en fincas aledañas. “Sin embargo, la investigación penal no ha producido ningún resultado y la fuerza pública nunca llevó a cabo operativo alguno tendiente a la recuperación de los semovientes hurtados ni de la heredad arrebatada violentamente por los sediciosos”.

1.3. De acuerdo con los actores la falla del servicio es la incapacidad de las autoridades de cumplir con sus deberes constitucionales y proteger a los ciudadanos en su vida, honra y bienes. Al respecto añadieron: “como consecuencia de los hechos enunciados, mi poderdante procedió a instaurar la correspondiente denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación y a poner en conocimiento también del ilícito a las fuerzas miliares, a través del batallón de artillería la Popa y directamente se pidió ayuda al Ministro de Defensa de entonces (…), esperanzados siquiera en que se pudiera rescatar los semovientes, que según alguna información, se encontraban en fincas aledañas y resultaba fácil su recuperación. Pese a lo anterior, transcurridos casi dos años del insuceso, la investigación penal no ha producido ningún resultado…” (fl. 69 cdno. 1).

II. Trámite procesal

2. El Tribunal a quo admitió la demanda mediante auto del 18 de marzo de 2002, y ordenó su notificación al comandante del Batallón de Artillería Nº 2 La Popa, al comandante del departamento de Policía del cesar y al director seccional administrativo de la Fiscalía General de la Nación(2) (fl. 74 cdno. 1).

3. La Nación-Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda y señaló que aunque era un hecho notorio la muerte del señor José Javier Araújo Ramírez a manos de la subversión y la invasión de las fincas de más de 700 hectáreas, también es cierto que el Estado es incapaz de combatir la criminalidad organizada en todos los rincones del país y que el servicio de seguridad es de medio y no de resultado (fl. 81 cdno. 1).

3.1. La Policía Nacional manifestó que no podía estructurarse responsabilidad alguna de las entidades demandadas, toda vez que los hechos ocurrieron por el actuar de un tercero, como lo es un grupo armado ilegal, así como por culpa exclusiva de la víctima, ya que el señor Araújo Ramírez era miembro paramilitar, razón por la cual fue secuestrado y ultimado por la guerrilla. Finalmente, la entidad demandada alegó la falta de legitimación en la causa por activa “en razón a que los registros civiles de nacimiento aportados por la parte actora no constituyen el vínculo y jurídico de la cláusula de parentesco” (fl. 101 y 112 cdno. 1). En otro escrito alegó la caducidad de la acción, pues desde la ocurrencia de los hechos, que datan del 10 de marzo de 1999, hasta la fecha de la corrección de la demanda, esto es el 18 de enero de 2002, habían transcurrido 2 años, 10 meses y 8 días (fl. 155 cdno. 1).

3.2. El Ejército Nacional se pronunció de forma similar a la Policía Nacional y manifestó que el servicio que presta la entidad no puede exigirse para la totalidad del territorio nacional en todo momento, pues cuenta con personal y capacidad limitados. También invocó la causal excluyente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero (fl. 160 cdno. 1).

3.3. La Fiscalía General de la Nación por su parte, señaló que no se observa de parte de esa entidad un comportamiento abiertamente deficiente que denotara una falla en el servicio. En cuanto a las afirmaciones de los actores acerca de la incapacidad del ente investigador de hallar los animales hurtados por el ELN, consideró que el proceso penal había surtido las etapas y procedimientos estipulados en la ley, los cuales no se encuentran revestidos de ilegalidad. Añadió que el daño se debió al actuar de un tercero, ya que fue la insurgencia la que secuestró a la víctima y la asesinó (fl. 125 cdno. 1).

4. Dentro del término legal para alegar de conclusión, las entidades demandadas de pronunciaron de la siguiente manera:

4.1. La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional consideró que los testimonios de Julio Cesar Oñate Mieles y José Próspero Oñate son de oídas, sin hacer más aclaraciones sobre ese aspecto (fl. 263 cdno. 1).

4.2. La Policía Nacional manifestó que a raíz de lo sucedido el actor presentó querella policiva por ocupación de hecho ante la Alcaldía de La Jagua de Ibirico, entidad a la que le correspondía iniciar las acciones administrativas dirigidas a recuperar el derecho de posesión que ejercía el actor respecto del predio, con apoyo de las fuerzas militares. Es decir, que es a ella a la que el actor debe dirigirse para reclamar los retardos alegados (fl. 274 cdno. 1).

4.3. La Fiscalía General de la Nación dejó consignado que el actor Elbert Augusto Araújo Morón interpuso denuncia penal el 28 de marzo de 2000, por el homicidio de su hijo, ante la Fiscalía Seccional de Valledupar, tras lo cual la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado avocó competencia e inició la investigación del caso. No obstante, el 21 de septiembre de 2001, profirió resolución inhibitoria. Se trata de una providencia legalmente adoptada que permite entrever que “la Fiscalía realizó la correspondiente investigación previa ajustándose a derecho, sin que se le pueda endilgar a la entidad que represento falla en la prestación del servicio” (fl. 286 cdno. 1).

5. El 23 de junio de 2006, el Tribunal Administrativo del Cesar emitió fallo de primera instancia en el que denegó las súplicas de los demandantes. A continuación se copia la parte resolutiva:

1. Declarar que prospera la excepción de hecho exclusivo de un tercero.

2. Declarar que no prosperan las excepciones de caducidad de la acción, falta de legitimación por activa e ineptitud sustantiva de la demanda propuestas por los apoderados de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación.

3. Niéguense las súplicas de la demanda.

4. Sin costas.

5.1. El a quo consideró que no existe prueba documental o testimonial de la cual se pueda inferir que la víctima era considerada objetivo militar por parte de la subversión o de otros grupos al margen de la ley, que permitiera inferir su situación de riesgo y que por tanto exigiera una especial protección por parte de la Policía Nacional. Además, los actos terroristas dirigidos indiscriminadamente contra la población resultan imprevisibles para las autoridades públicas, a menos que se produzcan amenazas previas que permitan adoptar oportunamente medidas de protección. De modo que, para probar una falla en el servicio, se habría tenido que demostrar que la víctima elevó una solicitud previa de protección a la fuerza pública y que la autoridad fue negligente en otorgar el amparo policivo reclamado, eventos que no están acreditados en el expediente.

5.2. También manifestó que no quedó probada la apropiación violenta de los predios Villa Clara, Villa Marta y La Gloria, toda vez que los actores no allegaron solicitud elevada a la Policía Nacional, con antelación a los hechos, de protección especial a dichos bienes.

6. Contra la anterior decisión, los actores presentaron recurso de apelación, el 4 de julio de 2006, oportunidad en la que reiteraron que ni la Policía Nacional ni el Ejército o la Fiscalía General de la Nación fueron diligentes en adelantar las acciones pertinentes para lograr la obtención del ganado que estuvo en poder de la guerrilla ni en recuperar los predios ocupados, después de ocurridos los hechos. Además, el inspector de policía de La Jagua también se mantuvo inerte ante la querella policiva interpuesta con ese fin. Concluyeron los actores: “La omisión en que incurrió de manera integral el Estado a través de sus distintos órganos, siendo más evidentes los perjuicios causado en ejercicio del poder judicial y en cumplimiento de la función pública de administrar justicia, al no desplegar las acciones pertinentes para investigar y sancionar a los responsables del hurto e invasión de tierra, lo mismo que la actitud pasiva optada por el inspector de policía de La Jagua de Ibirico, quien debió coordinar a la Policía Nacional y ser recíproca dicha coordinación, pues estaba enterada por vía del Ministerio de Defensa, sobre la ocupación referida…” (fl. 308 cdno. ppal.).

6.1. En relación con la muerte de José Javier Araújo, manifestaron que los miembros de los grupos armados ilegales “anunciaron su declaratoria de muerte”, evento que lo hizo un hecho notorio para las autoridades.

6.2. También, pusieron de presente el desplazamiento forzado del que fueron víctimas: “…luego del secuestro y asesinato de José Javier, los subversivos declararon objetivo militar a las familias Arturo Ramírez y Araújo Daza, imposibilitándoles permanecer en la región, hasta el punto que todos mis hermanos, lo mismo que el suscrito, tuvimos que partir para el exterior…”.

7. Dentro del término legal para alegar de conclusión en segunda instancia, la Fiscalía General de la Nación se refirió a la decisión inhibitoria emitida por el fiscal quinto delegado y consideró que ese despacho realizó la correspondiente investigación previa ajustándose a derecho, sin que se le pueda endilgar una falla en el servicio. Además, los daños fueron ocasionados por un tercero, ya que fue el ELN quien sesgó la vida de la joven víctima (fl. 378 cdno. ppal.).

6.1. La Policía Nacional reiteró los argumentos expuestos anteriormente y agregó que no quedó demostrado que esa entidad tuviera conocimiento previo de la ubicación de los animales hurtados y que haya omitido cualquier actividad para su recuperación (fl. 385 cdno. ppal.).

Consideraciones

I. Competencia

8. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse del recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, en un proceso que, por su cuantía (párr. 1)(3), tiene vocación de doble instancia.

II. Validez de los medios de prueba

9. La Sala valorará la investigación penal Nº 123403 adelantada por la Fiscalía Quinta Especializada de Valledupar, por el homicidio de José Javier Araújo Ramírez (fl. 334 cdno. ppal.), cuyo traslado lo solicitó la Fiscalía General de la Nación en la contestación de la demanda, y fue decretado por el a quo en auto del 12 de agosto de 2004 y del 24 de noviembre de 2006 (fl. 163 cdno. 1 y 325 cdno. ppal.). La valoración se extenderá también a las declaraciones que obran en el proceso, pues si bien la parte demandante no solicitó en forma expresa su traslado, o su deseo de que dichas declaraciones fueran valoradas, lo cierto es que hace parte de la causa pretendi la omisión de la Fiscalía en adelantar la investigación iniciada con la denuncia penal interpuesta por el señor Elbert Araújo Morón(4), con lo cual es claro que el actor fue parte en dicho proceso penal y conoció en su momento de las declaraciones presentadas en el curso del mismo.

8.1. En cuanto a la declaración de Elbert Araújo Morón, actor en la acción de la referencia (fl. 360 cdno. ppal.), presentada en el curso de la investigación penal ante la Fiscalía Quinta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado, será valorada en aquellos aspectos que resulten adversos a las pretensiones del declarante, de conformidad con las reglas sobre la confesión contenidas en los artículos 194-210 del Código de Procedimiento Civil.

8.2. La denuncia formulada bajo la gravedad de juramento por Elbert Araújo Morón, el 3 de abril de 2000 ante la Oficina de Asignaciones de la Seccional de Fiscalías de Valledupar (fl. 52 cdno. 1), se apreciará como prueba de que la misma existió, pero su contenido debe ser demostrado a través de otros medios probatorios, por cuanto las denuncias sólo constituyen meras afirmaciones de los demandantes, en las cuales descansan las pretensiones expuestas en posteriores procesos judiciales (denuncia penal, fl. 52 cdno. 1).

8.3. La publicación en el Diario Vallenato, edición 3.410, del 13 de marzo de 2000, titulada “El ELN se atribuye asesinato de Javier Araújo” (fl. 339 cdno. ppal.), se valorará en consideración a lo siguiente:

8.3.1. Ha establecido la jurisprudencia que las noticias difundidas en medios escritos, verbales o televisivos no dan fe de la ocurrencia de los hechos que allí se reseñan sino, simplemente, de la existencia de la información(5). Es decir que, los recortes de prensa pueden ser apreciados como prueba documental y como tal dan certeza de la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido.

8.3.2. Así mismo, la Sección Tercera —Subsección C— del Consejo de Estado admitió que estos documentos podían tenerse como un indicio contingente si valorados racional, ponderada y conjuntamente con la totalidad del acervo probatorio resultaban indicativos de la veracidad de la ocurrencia de los hechos(6).

8.3.3. La Sala Plena en un primer momento(7) señaló que los informes de prensa no tienen, por sí solos, la entidad suficiente para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen, por lo que su eficacia probatoria depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente, posición morigerada en fallo de Sala Plena posterior(8), en el que se consideró que dicha coincidencia probatoria no era necesaria en dos casos particulares: “La regla expuesta será reiterada por la Sala Plena Contenciosa en esta ocasión, pero a partir de esta decisión, aquella será complementada en estos dos eventos: i) cuando en dichos medios se reproducen hechos públicos y/o notorios y ii) cuando en ellos se reproducen declaraciones y/o manifestaciones de servidores públicos, v. gr. congresistas, Presidente de la República, ministros, alcaldes, gobernadores, etc.”.

8.3.4. Esta postura resulta acorde con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que al respecto ha señalado que los documentos de prensa aportados por las partes pueden ser apreciados, “cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, no rectificadas, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso y acreditados por otros medios”(9).

8.3.5. En consideración a lo anterior, la Sala acogerá el precedente trazado por la Sala Plena de la corporación y, en consecuencia, dará valor probatorio a los recortes de prensa publicados en diferentes periódicos de circulación nacional, siempre y cuando la información que se narre en ellos guarde correspondencia con las otras pruebas documentales y testimoniales aportadas al proceso.

8.4. Finalmente, se deja de presente que los testimonios presentados en el curso del proceso surtido a instancias del a quo, de José Próspero Oñate y Julio Cesar Oñate Mieles, son directos respecto de algunos aspectos de sus versiones, como la calidad de ganadero del señor Araújo Morón, el hecho de que contaba con ganado vacuno y caballar en la finca de su propiedad y en otros predios en municipios aledaños, y de que su hijo era el administrador de los mismos, pero de oídas en relación con los hechos ocurridos el 29 de febrero, 10 de marzo de 2000 y los 9 días siguientes a esta última fecha. La jurisprudencia de esta corporación, con fundamento en lo consagrado en el artículo 228.3 del Código de Procedimiento Civil, ha considerado que dichas declaraciones de referencia pueden valorarse, siguiendo un análisis más estricto que tenga en cuenta los siguientes criterios(10):

…como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona.

Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre los mismos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencia, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente.

8.4.1. Así, en tanto: i) la calidad de los testigos y el contenido de sus declaraciones le ofrecen al juez la credibilidad suficiente para valorar su dicho, como quiera que José Próspero Oñate fue vecino del predio Villa Clara en el municipio La Jagua de Ibirico y amigo del señor Elbert Augusto Araújo, y Julio Cesar Oñate Mieles fue amigo de años atrás del hijo del actor y de su familia, y en dicha calidad se enteraron de los hechos que narran, ii) sus versiones no son contradictorias entre sí, al contrario, coinciden en los aspectos que manifiestan, iii) la apreciación de esas versiones se hará en conjunto con otras pruebas allegadas al expediente con base en las cuales se apoya esta Sala para tener como acreditados los hechos probados y el contexto de orden público en el lugar de los hechos, y iv) en atención al grado de mayor flexibilidad deseable del estándar probatorio en casos de graves violaciones de derechos humanos(11), en donde las represalias y el temor de declarar hace difícil la obtención de testimonios directos, la Sala valorará su dicho.

III. Hechos probados

10. De acuerdo con las pruebas incorporadas al expediente, están debidamente acreditados en el proceso los siguientes hechos:

10.1. El 29 de febrero de 2000, José Javier Araújo Ramírez fue secuestrado por miembros del ELN, en el corregimiento de Estados Unidos, municipio de Becerril-Cesar (certificación expedida por la Personería Municipal del departamento del Cesar, dirigida a la Red de Solidaridad Social —fl. 63 cdno. 1—; testimonio presentado ante el a quo por Julio Cesar Oñate Mieles, vecino por varios años de una de las fincas de Elbert Araújo Morón —fl. 206 cdno. 1—: “(...)él fue secuestrado en su finca ubicada en la región de Estados Unidos, ese es municipio de Becerril y duró varios días secuestrado. Luego apareció asesinado también en las inmediaciones del caserío de Estados Unidos”; testimonio de José Próspero Oñate, vecino de la finca Villa Clara de propiedad del actor Elbert Araújo Ramírez —fl. 209 cdno. 1: “A Javier lo secuestra el grupo armado una semana antes de que apareciera muerto, ocurrido el 10 de marzo de 2000. Lo secuestran primero y después, aproximadamente a la semana lo matan…”; informe de funcionario de policía judicial del 11 de octubre de 2000, presentado al fiscal quinto delegado ante los jueces penales del circuito —fl. 353 cdno. ppal.—; y publicación Diario Vallenato, edición 3.410, del 13 de marzo de 2000, titulada “El ELN se atribuye asesinato de Javier Araújo” —fl. 339 cdno. ppal.—).

10.2. El 10 de marzo de 2000, José Javier Araújo Ramírez murió por shock neurogénico debido a heridas por proyectiles de arma de fuego propinadas por miembros de ese grupo armado ilegal. Su cuerpo fue hallado en la vía pública frente a la finca La Loma, jurisdicción del corregimiento de Estados Unidos, municipio de Becerril (protocolo de necropsia realizado por el Departamento Administrativo de Salud del Cesar del Hospital de San José de Becerril —fl. 20 cdno. 1—; certificación de Radio Guatapuri, del 19 de diciembre de 2001: “La suscrita gerente general de Vallenatos Asociados Ltda.-Radio Guatapuri, certifica que por esta emisora se trasmitió el día 10 de marzo de 1999 (sic) la noticia referente a la muerte del señor José Javier Araújo Ramírez que se adjudicó la cuadrilla José Manuel Martínez Quiroz del ELN. La información en comento fue difundida en el noticiero La Tribuna del Cesar para la fecha señalada antes indicada” —fl. 64 cdno. 1—; informe de funcionario de policía judicial del 11 de octubre de 2000, presentado al fiscal quinto delegado ante los jueces penales del circuito —fl. 353 cdno. ppal.; y publicación Diario Vallenato, edición 3.410, del 13 de marzo de 2000, titulada “El ELN se atribuye asesinato de Javier Araújo” —fl. 339 cdno. ppal.—).

10.3. Los predios Villa Clara y Villa Marta son de propiedad del señor Elbert Augusto Araújo Morón y se encuentran en el municipio La Jagua de Ibirico, de ese mismo departamento y cuentan con una extensión de 400 y 200 hectáreas, respectivamente (folio de matrícula inmobiliaria Nº 192.004.892 y Nº 192.0004.89512—fl. 48 y 49 cdno. 1—).

10.4. Para el momento de los hechos, José Javier Araújo era el administrador de la finca La Gloria, y los fundos Villa Clara y Villa Martha (certificación expedida por la Personería Municipal del departamento del Cesar, dirigida a la Red de Solidaridad Social —fl. 63 cdno. 1—; testimonio presentado ante el a quo por Julio Cesar Oñate Mieles, vecino por varios años de una de las fincas de Elbert Araújo Morón —fl. 206 cdno. 1—; “Él administraba, era administrador de una finca que tenía el papá allá en la región. Eran tres fincas que tenía su papá y él se dedicaba a administrar esas fincas…”; testimonio de José Próspero Oñate —fl. 209 cdno. 1—: “Él trabajaba con el señor Elbert Araújo, su papá. Le administraba la ganadería, se ocupaba del manejo de todas las actividades ganaderas, tanto en la finca Villa Marta, Villa Clara y La Gloria y la finca que tienen en Estados Unidos que dista de las otras en unos 4 a 5 kmts”).

10.5. Elbert Augusto Araújo Morón contaba con varias cabezas de ganado y caballos, y se dedicaba a la actividad ganadera (certificado emitido por la Alcaldía de La Paz, con fecha del 12 de junio de 1974, en donde se menciona que Elbert Augusto Araújo Morón contaba con ganado “vacuno, caballar y mular”, y describe el diseño y las dimensiones de la marca estampada en el ganado —fl. 50 cdno. 1—; certificado emitido por el Instituto Colombiano Agropecuario, ICA, sobre los 8 últimos ciclos de vacunación de bovinos del señor Araújo Morón, en donde se registraron los siguientes animales vacunados para cada fecha —fl. 51 cdno. 1—: 21-6-1996: 125 bovinos, 12-12-1996: 350 bovinos, 21-6-1997: 250 bovinos, 18-12-1997: 150 bovinos, 10-6-1998: 225 bovinos, 15-12-1998: 250 bovinos, 16-6-1999: 266 bovinos, 16-12-1999: 226 bovinos).

10.6. Entre el 11 y el 20 de marzo de 2000, los miembros de la guerrilla hurtaron las cabezas de ganado ubicadas en los predios de Elbert Augusto Araújo Morón (testimonio de Julio Cesar Oñate Mieles, vecino y amigo de la familia actora —fl. 207 y 209 cdno. 1—: “…después de la muerte de Javier, a ellos los insolentaron, a ellos les quitaron todos los bienes que ellos tenían en su finca, todo lo que eran animales de la finca, animales vacunos y caballos, todo se lo llevaron de la finca y hasta donde yo sé, nunca les devolvieron esos animales (…) A raíz de esa sustracción de ganado y de tierras, al parecer patrocinado por los grupos sediciosos”, testimonio de José Próspero Oñate, vecino de la finca Villa Clara de propiedad del actor Elbert Araújo Ramírez —fl. 209 cdno. 1—: “Sí sé del gran perjuicio que ocasionó el secuestro y posterior muerte porque a su señor padre el grupo armado le robó todo el ganado, bestias, burros, todo, absolutamente todo, los dejó con las manos cruzadas…” en la publicación en el Diario Vallenato, edición 3.410, del 13 de marzo de 2000, titulada “El ELN se atribuye asesinato de Javier Araújo” —fl. 339 cdno. ppal.—, se menciona que dentro de lo transmitido por ese grupo armado vía radial, se dijo: “El supuesto vocero de la guerrilla, en la solicitud de publicación de su mensaje, hizo un llamado a las personas vinculadas al paramilitarismo a desistir de dicha actividad y advirtió que de no hacerlo su organización estará en la obligación de combatirlas y sus bienes dejarán de ser tenidos en cuenta como bienes civiles”; la ampliación de la denuncia penal de Elbert Araújo Morón, del 22 del año 2001 (no se menciona el mes), señaló lo siguiente —fl. 364 cdno. ppal.—: “Primero yo denuncié el robo o llevada de 175 reses que estaban en la finca Villa Clara. Después se llevaron de otro lado de una finca anexa 125. Fueron 300 reses en total. Pero denunciadas aquí fueron 175. Las denuncié aquí en la Fiscalía. Después contacté (sic) que se habían llevado otro ganado, pero eso no lo denuncié. En total fueron 300 reses.” Y aclaró: “Las 300 bestias están distribuidas así: 52 vacas paridas, 50 toretes de levante, 60 vacas escoteras de vientre, 100 novillos de vientre, 38 toros reproductores… 17 yeguas finas, 3 caballos finos reproductores, 6 mulas, 2 caballos burros reproductores…”. La certificación del personero municipal, con fecha del 24 de mayo de 2000, señala que la guerrilla sustrajo 200 cabezas de ganado de los predios del señor Araújo Morón —fl. 63 cdno. 1—: “Que dentro de los 9 días siguientes al sepelio de José Javier Araújo Ramírez, el cual se realizó en el municipio de La Paz, este grupo guerrillero se llevó de las fincas antes referenciadas, todos los semovientes que allí se encontraban (…). De los semovientes o ganado vacuno se llevaron una cantidad aproximada de 200 cabezas.”; el testigo José Próspero Oñate, manifestó: “perdió alrededor de 400 cabezas de ganado bovino y caballar” —fl. 2011 cdno. 1—).

10.7. Elbert Augusto Araújo y su familia fueron igualmente despojados de sus fincas y de sus tierras y desplazados de su lugar de habitación (testimonio de Julio Cesar Oñate Mieles —fl. 207 y 209 cdno. 1—: “(…) No, ellos no han frecuentado más la heredad o fincas, ellos no han vuelto. Me imagino que por temor a que vayan a tomar también represalias contra ellos”, testimonio de José Próspero Oñate —fl. 209 cdno. 1—: “…y también que él no puede ir allá a administrar sus bienes porque él y su familia están amenazados de muerte… ellos se apoderaron de las fincas, dejando a personas extrañas allí como poseedores y en estos momentos sigue igual, es decir, también les robaron sus tierras. Están perdidas las tierras, así como su ganado, tanto bovino como caballar …ellos como lo manifesté anteriormente no han podido ir más a esos predios porque él y su familia fueron declarados objetivo militar”; certificación del personero municipal, con fecha del 24 de mayo de 2000, en la que se lee: “En estos momentos no tienen ningún sustento, ya que ni a las fincas puedes ir ni delegar en otra persona esa función ante las amenazas de muerte públicas por ese grupo subversivo” —fl. 63 cdno. 1—; y denuncia formulada por Elbert Augusto Araújo Morón, ante la inspección central de policía, de fecha 19 de noviembre de 2001: “se detallan así (…) El día 4 de noviembre aproximadamente a las 4.00 de la madrugada llegué con mi hijo Ciro Alfredo Araújo Ramírez, a cerciorarme sobre la ocupación ejercida por varios campesinos en las fincas Villa Clara, Villa Marta y Gloria, de mi propiedad, cuyas extensiones Tuvimos que abandonar nuestras tierras porque el frente guerrillero Manuel Martínez Quiroz, mandó a desalojar a los trabajadores y se llevaron todos los semovientes que estaban en la finca, junto con varios enseres y posteriormente dándomele muerte a un hijo, de nombre José Javier Araújo Ramírez, declarándonos objetivo militar a toda la familia y a mí. (…) Debo agregar que por temor a perder la vida de mi hijo juntamente con la mía, tuve que salir escondido en horas de la noche e hice el traslado a pie, pues no había medio de…” (el resto de la denuncia es ilegible) —fl. 65 cdno. 1—).

10.8. Elbert Araújo Morón interpuso denuncia penal por el asesinato de su hijo y por el hurto de los semovientes por parte del ELN ante la Oficina Seccional de Fiscalías de Valledupar, el 3 de abril de 2000. También dirigió una petición al Ministerio de Defensa Nacional y solicitó la intervención de los comandos militares acantonados en los departamentos del Cesar y la Guajira para la búsqueda del ganado hurtado, el 27 de junio de 2000 (fl. 52, 57 y 65 cdno. 1).

10.9. Elbert Augusto Araújo Morón es padre de José Javier Araújo Ramírez, y Martha Cecilia Araújo Daza, Edier José Araújo Ramírez, Alba Marina Araújo Ramírez, Ciro Alfredo Araújo Ramírez, Gloria Beatriz Araújo Daza, Robert Alberto Araújo Daza, María Elena Araújo Daza, Vilma Mercedes Araújo Daza, Gonzalo Francisco Araújo Daza, Elbert Jesús Araújo Daza, Carmen Rosario Araújo Daza y Carlos Augusto Araújo Daza, son sus hermanos (certificado de los registros civiles de nacimiento, f. 6-19 cdno. 1).

IV. Problema jurídico

11. La Sala deberá revisar, si la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional quebrantó las obligaciones que en materia de protección le asistía en relación con el derecho a la vida, integridad, bienes y honra de la familia actora.

11.1. Para resolver este punto, se deberá analizar i) el alance y fuerza normativa del deber incumplido, ii) si el análisis del contexto en sentido estricto, imperante en el lugar de los hechos, permite establecer que el riesgo al que estaban expuestos los actores le era alta y razonablemente previsible, a pesar de que no haya mediado, con antelación a la ocurrencia de los hechos, un aviso o denuncia de dichas circunstancias por parte de estos, y iii) si la fuerza pública adelantó alguna gestión dirigida a prevenir el daño o mitigar sus efectos después de ocurrido.

11.2. También se deberá determinar si la Fiscalía General de la Nación incumplió el deber de adelantar una investigación seria, exhaustiva y eficiente y de salvaguardar la garantía del restablecimiento del derecho, ambos corolarios del derecho de acceso a la administración de justicia.

V. Análisis de la Sala

12. En el presente caso se presentan varios daños. De un lado, están aquellos que le serían imputables a la fuerza pública: la muerte de José Javier Araújo Ramírez, hijo y hermano de los actores, ocurrida el 10 de marzo de 2000; la afectación económica en el patrimonio de Elbert Augusto Araújo Morón, tras el hurto de varias cabezas de ganado entre el 11 y el 20 de marzo de 2000; la imposibilidad de este último de ejercer la actividad ganadera de la cual reportaba sus ingresos; y el despojo de las tierras y fincas de su propiedad(13) (supra párr. 9).

12.1. Del otro lado, está el daño que le sería imputable a la Fiscalía General de la Nación, consistente en la violación al derecho de acceso a la justicia, toda vez que esa entidad no adelantó una investigación seria, diligente y exhaustiva dirigida a resolver los hechos denunciados por el actor, ni tomó medidas en el curso del proceso penal para restablecer la situación de los actores a aquella existente antes de la comisión de los hechos victimizantes (ver supra párr. 9.8)(14).

13. Ahora bien, en el marco del análisis de la imputación, por regla general los daños ocasionados por agentes no estatales no comprometen la responsabilidad patrimonial del Estado en la medida en que no le resultan imputables desde un punto de vista fáctico. No obstante, la jurisprudencia ha considerado que los daños derivados de ataques cometidos por grupos insurgentes contra personas ajenas al conflicto, pueden ser imputados a la administración si ésta ha contribuido en su producción a través de acciones u omisiones que se relacionan con el incumplimiento de sus funciones(15).

13.1. De esta forma, la corporación ha considerado que el concepto de falla del servicio opera como fundamento del deber de reparar en aquellos casos en los que agentes estatales intervienen en la producción del daño por ineficacia, retardo u omisión en el cumplimiento de las funciones a su cargo, lo cual se ha entendido que ocurre cuando (i) la falta de cuidado o previsión del Estado facilita la actuación de la guerrilla(16); (ii) la víctima, o la persona contra quien iba dirigido el acto, solicita protección a las autoridades y éstas la retardan, omiten o la prestan de forma ineficiente(17); (iii) el hecho era previsible, en razón de las especiales condiciones que se vivían en el momento, pero el Estado no realiza ninguna actuación dirigida a evitar o enfrentar eficientemente el ataque(18); y (iv) la administración omite adoptar medidas para evitar o atender adecuadamente una situación de riesgo objetivamente creada por ella(19).

13.2. Aunado a lo anterior, en opinión de la Sala, el cumplimiento defectuoso de la obligación de proteger a la población civil de violaciones cometidas por terceros —en el marco del conflicto interno o incluso fuera de él—, dará lugar a declarar la falla del servicio imputable a la Administración, en atención al mayor o menor grado de diligencia que le es exigible, según el carácter abstracto (principio) o concreto (regla) de la norma que le imponía intervenir activamente en la evitación del daño.

13.3. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que, para declarar la falla de la administración es necesario contrastar el contenido obligacional que fijan las normas específicas a la entidad demandada, junto con las circunstancias del caso concreto. En este sentido, se ha dicho que,

[L]a responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones de control que a ella le corresponden [se refiere a la Policía Vial] (...) no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada.

Esta responsabilidad, incluso bajo la óptica del artículo 90 de la C.P., solo puede surgir cuando se evidencia la existencia de una falla del servicio, teniendo en cuenta que tal concepción es relativa. Su régimen fue precisado por la Sala en sentencia del 5 de agosto de 1994 (exp. 8487, actor Víctor Julio Pardo, ponente, Carlos Betancur Jaramillo), en la cual se señaló:

“1. En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una FALLA EN EL SERVICIO. (...)

2. Para determinar si aquí se presentó o no dicha falla del servicio, debe entonces previamente establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende.

La falla de la administración, para que pueda considerarse entonces verdaderamente como causa del perjuicio y comprometa su responsabilidad, no puede ser entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como anormalmente deficiente”(20).

13.4. De conformidad con la sentencia citada, para entrar a revisar la falla del servicio por la omisión en el deber de protección del Estado, se debe valorar i) el alcance de la obligación incumplida ii) las concretas circunstancias en las que se causó el daño y iii) la eficacia, idoneidad y diligencia de las medidas adoptadas por el Estado para evitarlo o mitigar las consecuencias negativas para los actores, una vez el mismo fue concretado. Este último análisis permitirá también identificar el incumplimiento de lo que se denominarán obligaciones de carácter estándar y obligaciones de carácter cualificado(21).

Alcance de la obligación

13.4.1. En cuanto al primer aspecto de análisis, esto es, el alcance de la norma que consagra el deber de protección, resulta de gran utilidad revisar los planteamientos de la teoría jurídica acerca de la diferencia entre reglas y principios, como base para la construcción de la tesis según la cual la obligación del Estado en materia de protección revestirá un mayor o menor grado de intensidad en atención a la fuerza normativa que contenga dicho deber, independientemente de las circunstancias que exigían la intervención del Estado.

13.4.1.1. Los principales doctrinantes han establecido una diferencia entre las distintas normas que debe tener en cuenta el juez para fallar los casos puestos bajo su conocimiento.

13.4.1.2. Dworkin, de un lado, desarrolla una amplia tipología de las normas y principios existentes en el sistema jurídico, dentro de los que se destacan, para los fines de este fallo, las normas de naturaleza abstracta y concreta; en el primer caso, se encuentran las leyes que vota el Congreso, las cuales contienen directrices políticas de carácter general, y normalmente, de contenido utilitario. Se trata de “intereses muy abstractos y fundamentales, como el derecho a la libertad, la igualdad y el respeto.” Señala también el autor que “un derecho abstracto es una finalidad política general cuyo enunciado no indica como se ha de comparar el peso de esa finalidad general con el de otras finalidades políticas, en determinadas circunstancias, o a qué compromiso se ha de llegar entre ellas”(22). En relación con la actividad del juez en la aplicación de dichas normas, aclara: “[N]o parece que estos grandes derechos sirvan para decidir casos difíciles, a no ser que sean casos de derecho constitucional; e incluso cuando sirven, parecen demasiado abstractos para tener mucho poder en la argumentación(23)”.

13.4.1.3. Los derechos concretos, en el otro extremo, “son finalidades políticas definidas con mayor precisión, de manera que expresan más claramente el peso que tienen contra otras finalidades políticas en determinadas ocasiones”. Esta diferencia entre ambos tipos de normas, es relevante en tanto “la reclamación de un derecho concreto es más decisiva que cualquier reclamación del derecho abstracto que le sirva de base”.

13.4.1.4. La dificultad que predica Dworkin de la aplicación de dichas normas en la resolución de casos puntuales, en razón de su contenido abstracto, guarda cierta coherencia con los postulados de Hart acerca de la textura abierta del lenguaje; la imprecisión y vaguedad de las palabras y, por consiguiente, el carácter indeterminado de las reglas jurídicas, sumado a la imposibilidad de que las reglas anticipen soluciones concretas para cada situación particular, hará que el juez se vea enfrentado a un pluralidad de alternativas para decidir un caso. El concepto de textura abierta de la ley, implica pues, que el juez tenga que resolver las incertidumbres de las reglas y definir los contenidos vagos(24).

13.4.1.5. Por su parte, Robert Alexy recoge de alguna manera el concepto de Dworkin, acerca de las normas de contenido abstracto y concreto y establece la diferencia entre principios —los cuales ha llamado mandatos de optimización— y reglas —las cuales denomina mandatos definitivos—(25):

En tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no sólo de las posibilidades fácticas sino jurídicas, que están determinadas no solo por reglas sino también, esencialmente, por los principios opuestos(26). Esto último implica que los principios son susceptibles de ponderación y, además, la necesitan. La ponderación es la forma de aplicación del derecho que caracteriza a los principios. En cambio, las reglas son normas que siempre o bien son satisfechas o no lo son. Si una regla vale y es aplicable, entonces está ordenado hacer exactamente lo que ella exige; nada más y nada menos. En este sentido, las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Su aplicación es una cuestión de todo o nada(27). No son susceptibles de ponderación y tampoco la necesitan. La subsunción es para ellas la forma característica de aplicación el derecho.

13.4.1.6. De forma similar, Manuel Atienza traza la diferencia entre principios jurídicos y reglas(28), y considera que los primeros tienen distintos sentidos, como el “de norma muy general, entendiendo por tal la que regula un caso cuyas propiedades relevantes son muy generales”; “de norma programática o directriz, esto es, de norma que estipula la obligación de perseguir determinados fines”; y “de norma que expresa los valores superiores de un ordenamiento jurídico (y que son el reflejo de una determinada forma de vida), de un sector del mismo, de una institución, etc.”, entre otros, mientras que las segundas, son “razones perentorias e independientes del contenido para procurar el estado de cosas prescrito”. En relación con estas últimas, señala que pueden ser reglas de acción y reglas de fin, según la forma como pretendan guiar la conducta del destinatario:

Las reglas de acción permiten simplificar el proceso de decisión de quien debe comportarse de acuerdo con ellas (el de quien debe cumplirlas o controlar su cumplimiento): lo único que debe hacer es comprobar si se han dado o no determinadas condiciones para hacer o dejar de hacer una determinada acción, desatendiéndose de las consecuencias, esto es, del proceso causal que va a desencadenar su comportamiento. Sin embargo, las reglas de fin trasladan al destinatario de las normas el control (o la responsabilidad) de (por) las consecuencias de la conducta(29).

13.4.1.7. Llevando al plano de la responsabilidad del Estado las anteriores reflexiones, se puede afirmar que cuando la obligación de intervención del Estado resulte de la consagración de principios como los contenidos en la Constitución, leyes o tratados internacionales, de los cuales se derive la obligación para las autoridades públicas de proteger a todos los residentes en el territorio nacional en su vida, honra, bienes, creencias, libertades y derechos, esta revestirá un menor grado de exigencia —o en los términos de Dworkin, de reclamación—.

13.4.1.8. Pero cuando la obligación de evitar el daño tenga como fuente una norma de contenido concreto, tipo regla, que establezca situaciones específicas —v.g. en atención a la función o cargo de la persona que el Estado debe proteger—, el grado de exigencia de dicho cumplimiento será mayor.

13.4.1.9. Así, por ejemplo, los principios o deberes funcionales contenidos en normas de carácter genérico, como el inciso segundo del artículo 2º de la Constitución, según el cual “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”; el artículo 218 de esa carta política, que establece que “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”; así como muchas de las disposiciones contenidas en instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, y en el derecho de La Haya(30) o de Ginebra(31) y en el tratado de Roma de la Corte Penal Internacional, en materia de derecho internacional humanitario, comportan una menor intensidad de exigencia para el Estado.

13.4.1.10. Dentro de esta categoría también se encuentran los principios no positivizados, como la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en 1948, y otras normas que la doctrina ha considerado soft law, que si bien no son vinculantes prima facie, hacen parte del sistema jurídico y constituyen criterios, pautas y preceptos que orientan a las entidades en la forma como deben entender y aplicar las normas positivas.

13.4.1.11. En este sentido, no resulta acertado afirmar que el simple hecho de habitar o residir en un lugar en el que exista presencia de grupos al margen de la ley, sin más consideraciones, da lugar a presumir que cualquier daño ocasionado por un tercero le es atribuible al Estado en razón del incumplimiento de los deberes constitucionales de brindar seguridad y vigilancia a todos los habitantes del territorio.

13.4.1.12. De otro lado, en caso de incumplimiento de reglas, o normas de carácter concreto —v. g. las contenidos en el Decreto 1645 de 1992(32), sobre la protección de personal docente o administrativo; el Decreto 1386 de 2002, “Por el cual se dictan medidas para brindar protección a alcaldes, concejales y personeros municipales"; la Ley 387 de 1997(33), que consagra medidas de prevención para el desplazamiento forzado; o el Decreto 4912 de 2011, "Por el cual se organiza el Programa Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades del Ministerio del Interior y de la Unidad Nacional de Protección”— el Estado habrá inobservado un mayor grado de diligencia que le era exigible.

Circunstancias del caso

13.4.2. La jurisprudencia de la corporación ha permitido definir con facilidad el segundo aspecto enunciado, relativo a las concretas circunstancias que exigen la intervención del Estado y en las que se debe prestar la protección a los asociados, evento que responde a) a la acción que haya emprendido quien sufrió el daño ante las autoridades, b) a la calidad especial que pueda ostentar y c) al contexto en el que ocurrieron los hechos(34).

13.4.2.1. El criterio a), relativo a la acción de haya emprendido quien sufrió el daño ante las autoridades, busca evaluar aquellas situaciones en las que una persona que está amenazada eleva la denuncia respectiva ante las autoridades y, a pesar de ello, estas adoptan unas medidas de protección precarias e insuficientes para protegerla. Al respecto, esta Subsección ha señalado(35):

La jurisprudencia de la Sala ha admitido que el incumplimiento del deber especial de protección a cargo de las autoridades compromete la responsabilidad patrimonial del Estado. Con base en este criterio, ha indicado que cuando el daño es causado por un agente no estatal, la administración será obligada a reparar si existe prueba de que la víctima o la persona contra la cual estaba dirigido el atentado solicitó protección a las autoridades y que éstas la retardaron, la omitieron o la prestaron de forma ineficiente.

13.4.2.2. En aquellos casos en los que el daño resulte materializado a pesar de esa denuncia o solicitud previa de protección por parte de la víctima, el Estado habría quebrantado un principio -artículo 2 de la Constitución-. No obstante, el deber de protección que le asiste resulta reforzado, en tanto le era cognoscible el riesgo al que se encontraba expuesta esa persona, familia o comunidad que acudió en su auxilio antes de la ocurrencia de los hechos. De manera que, si bien no es posible afirmar que se trataba de la salvaguardia de una regla, el principio en cuestión adquiriría una mayor perentoriedad en su cumplimiento.

13.4.2.3. También se ha establecido la responsabilidad del Estado cuando omite remitir el caso a la entidad encargada de prestar el auxilio oportuno. La Corte IDH ha manifestado que no le corresponde a las víctimas conocer cuáles son las autoridades competentes para solicitar la respectiva protección, y que basta con el conocimiento que alguna autoridad tenga del riesgo que se cierne contra el denunciante, para que, en virtud de la coordinación armónica que debe existir entre las distintas entidades del Estado, le sea exigible el deber de poner en conocimiento dicha circunstancia a quien sí es competente y permita así, la protección pronta de la persona amenazada(36). En el caso López Luna vs. Honduras(37), señaló:

127. Respecto de las medidas adoptadas por el Estado, la Corte considera necesario recordar que corresponde a las autoridades estatales que toman conocimiento de una situación de riesgo especial, identificar o valorar si la persona objeto de amenazas y hostigamientos requiere de medidas de protección o remitir el asunto a la autoridad competente para hacerlo, así como ofrecer a la persona en riesgo información oportuna sobre las medidas disponibles. La valoración sobre si una persona requiere medidas de protección y cuáles son las medidas adecuadas es una obligación que corresponde al Estado y no puede restringirse a que la propia víctima lo solicite a “las autoridades competentes”, ni que conozca con exactitud cuál es la autoridad en mejor capacidad de atender su situación, ya que corresponde al Estado establecer medidas de coordinación entre sus entidades y funcionarios para tal fin(38).

13.4.2.4. En este mismo sentido, la jurisprudencia de la corporación ha mantenido la exigencia del deber de protección frente a aquellas entidades ante las cuales la víctima elevó la denuncia por las amenazas recibidas, a pesar de que no fuera la llamada a brindar el servicio de protección, siempre y cuando le sea reprochable a esta última la omisión de poner en conocimiento las circunstancias a la autoridad competente. Ha considerado la Sala que, si bien, el deber de protección se predica especialmente de los organismos encargados de garantizar y mantener el orden público, como lo es la Policía o el Ejército Nacional, tal carga recae también sobre todos los entes del aparato estatal, los cuales deben obrar conforme a dicha obligación en relación con sus funciones y competencia, sin perder de vista el deber de colaboración armónica en la consecución de los fines del Estado tal como lo prevé el artículo 113 de la Constitución Política, “no siendo posible que la falta de comunicación o descoordinación de los estamentos respectivos recaiga de manera injustificada sobre los administrados”(39).

13.4.2.5. El postulado b) se refiere al daño que puede ser causado a un particular que ejerce un cargo público de representación local, que forma parte de alguna agrupación o asociación de relevancia en la región, o de reconocimiento entre los habitantes y autoridades del sector. En estos casos la responsabilidad del Estado es clara, toda vez que resulta evidente y previsible para los organismos de seguridad del Estado el posible peligro que puede correr ese dirigente o líder local, en el contexto de intensa guerra interna que vivió el país(40).

13.4.2.6. Sobre el particular, ha manifestado la Corte Constitucional que habrá lugar a proceder a reconocer el amparo del derecho a la seguridad personal, identificar el tipo de amenaza que se cierne sobre la persona y definir de manera oportuna las medidas y medios de protección específicos, adecuados y suficientes para evitar la consumación de un daño, “especialmente cuando se trata de personas que por su actividad misma están expuestas a un nivel de amenaza mayor, como sería el caso de los defensores de derechos humanos, altos funcionarios, periodistas, líderes sindicales, docentes en zona de conflicto, minorías políticas o sociales, reinsertados, personas en condiciones de indigencia, desplazados por el conflicto armado, personas privadas de la libertad, soldados que prestan servicio militar obligatorio, niños y niñas y sujetos de un especial grado de protección por su notoria situación de indefensión(41)”.

  1. 13.4.2.7. En esta misma línea, esta corporación ha condenado al Estado por la muerte o lesión a la integridad personal de persona que ostentan una calidad especial, como alcaldes municipales(42), personeros(43), diputados(44), periodistas(45), docentes(46), reinsertados(47), líderes sindicales(48), activistas políticos(49), defensores de derechos humanos(50), autoridades de la Policía Nacional que trabajan en esquemas de seguridad(51), y quienes se encontraban en una especial condición de vulnerabilidad como las personas desplazadas —siempre y cuando dicha condición fuera conocida por el Estado—(52).
 

13.4.2.8. La razón detrás de la protección perentoria frente a aquellas personas que ostentan una calidad especial, responde al hecho de que su situación particular permite entrever al Estado el riesgo mayor al que pueden estar expuestas, en relación con el resto de la población.

13.4.2.9. Distintos los casos en los que el daño sea alegado por personas que no ocupan un cargo de visibilidad pública ni ejercen una actividad de liderazgo al interior de su comunidad(53), respecto de quienes la previsibilidad del riesgo al que están expuestos es menor, y por lo tanto daría lugar a una exoneración de la entidad demandada, a menos que, como se mencionó, hayan dado aviso a las autoridades del riesgo antes de la ocurrencia del daño, o c) el contexto en el lugar de los hechos por si sólo sea indicativo de su estado de vulnerabilidad y permita establecer que el Estado pudo prever el peligro que se cernía sobre ellas y actuar de conformidad.

13.4.2.10. Se parte de la base de que muchos de los riesgos a los que se encuentra expuesta el común de la población resultan de mediana previsibilidad para la fuerza pública, ya que la mayor parte del país ha sido afectado por las acciones de los actores armados y esta violencia generalizada impide anticipar los ataques puntuales dirigidos en su contra. De modo que, sólo habrá lugar a declarar la responsabilidad del Estado por el incumplimiento anormal de sus obligaciones de protección cuando los riesgos a los que se encontraban expuestos los actores le sean alta y razonablemente previsibles(54).

13.4.2.11. La determinación de dicha previsibilidad estará atada al contexto —el cual, dígase de paso, no es una prueba más, sino la descripción de un escenario que facilita el análisis probatorio— y al examen riguroso que se haga del mismo para la fecha y lugar de los hechos, y que permita establecer, sin asomo de duda, que la previsibilidad del daño era, como se estableció, alta y razonable para las autoridades(55).

13.4.2.12. Si bien en muchos casos el contexto puede inferirse de las pruebas testimoniales y probatorios obrantes dentro del expediente, la Sala considera que el mismo se podrá complementar con apoyo de fuentes adicionales, cuando se cumplan, al menos, los siguientes elementos: i) que el análisis de contexto haga parte de la causa pretendi, ii) que las pruebas debidamente aportadas al expediente hagan alusión a dicho contexto, o que de las mismas se pueda inferir su indicación, y iii) que la consulta de fuentes externas sólo tengan como finalidad complementar la información contenida en las pruebas aportadas por las partes.

Actuación del Estado

13.4.3. El tercer aspecto propuesto, busca revisar la eficacia e idoneidad de la intervención del Estado, si es que hubo alguna. Este análisis no es el mismo en todos los casos, pues se deberá tener en cuenta si la omisión en el deber de protección implicó el desconocimiento de una regla o principio, si se concretó frente a una persona con una calidad especial, si esta acudió ante las autoridades antes de la ocurrencia de los hechos para solicitar protección, o en caso negativo, si el contexto hacía alta y razonablemente previsible el riesgo al que estaba expuesta. De allí la diferencia que se trazará entre las obligaciones de carácter estándar y las obligaciones de carácter cualificadas, en cabeza del Estado, como pasa a explicarse.

13.4.3.1. La evaluación de la idoneidad y eficacia en la acción emprendida por el Estado para salvaguardar la vida o integridad de personas que cuentan con una calidad especial, resulta particular y diferente al análisis que se haga en relación con el resto de la población.

13.4.3.2. De un lado, la sola existencia de medidas y regímenes especiales de protección dispuestas por el ordenamiento jurídico para ciertas personas mediante reglas(56), e incluso de fondos dirigidos a permitir los recursos para cumplir con esas disposiciones(57), le imprime mayor premura a la obligación de intervención del Estado.

13.4.3.3. Del otro, el riesgo al que se encuentran expuestas ciertas personas en virtud de su cargo u oficio, resulta especial, evidente y notorio para toda la comunidad, así como para el Estado, de quien se espera una acertada y eficiente gestión en el deber de protección.

13.4.3.4. Lo anterior significa que, la condición especial que pueda tener una persona en atención a su cargo u oficio, y la perentoriedad en el cumplimiento de la regla que normalmente protege a estas personas(58) —siempre y cuando el daño causado guarde una relación íntima con el cargo u oficio que desempeña(59)— implicará para el Estado una obligación cualificada en el deber de protección.

13.4.3.5. Esta cualificación en la intervención que se espera del Estado, significa que la exigencia en el cumplimiento de la obligación de protección, será alta, en atención a la regla que debía salvaguardar y a la fácil previsibilidad del riesgo al que se encuentran expuestos unos cuantos, por la naturaleza del cargo u oficio que desempeñan. En consecuencia, y sin perder de vista que se trata de una obligación de medio, únicamente la demostración de que el Estado desplegó todos los medios idóneos a su alcance para evitar el daño, y que a pesar de ello el mismo se concretó, podrían eximirlo de la responsabilidad que le asistía en la protección de la vida o integridad de la persona afectada.

13.4.3.6. Existe una excepción al supuesto según el cual las obligaciones cualificadas cobijan solamente a personas que cuentan con una calidad especial, y es el caso de personas del común, que hayan puesto en conocimiento su situación de peligro ante las autoridades, mediante denuncia o elevando una solicitud de protección, pues en estos casos, como se mencionó anteriormente, el principio que motiva el deber de protección del Estado —artículo 2º de la Constitución—, se ve reforzado ante el conocimiento previo que tuvo de la situación particular de esta persona o comunidad.

13.4.3.7. Por el contrario, el examen del cumplimiento de una obligación tipo estándar, el cual recaerá en la población civil, como puede ser el caso de una familia campesina o unos comerciantes, expuestos a un riesgo alto y razonablemente previsible, será menos exigente, pues deberá tener en cuenta la falla relativa del servicio.

13.4.3.8. Como se sabe, la falla relativa delimita el cumplimiento de las obligaciones que están a cargo del Estado y, por lo tanto, exige que la determinación de la falla frente a su trasgresión sea analizada en cada caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo(60). Es decir que, el análisis del cumplimiento de las obligaciones de medio en materia de protección “debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención”(61).

13.4.3.9. Con base en lo referido, es claro que el estudio sobre la intervención del Estado será más simple en el caso de víctimas que revistan una calidad especial, pues se limitará a la verificación del cumplimiento de reglas dirigidas a ofrecer ciertos servicios a unos pocos, mientras que el examen de la idoneidad y eficacia de las medidas emprendidas para proteger al resto de la población, deberá ponderar, de un lado, las dificultades que el contexto pudiera implicar para el correcto desarrollo de las acciones desplegadas por la fuerza pública y del otro, las condiciones de tiempo, modo y lugar en que estas debían prestarse.

13.4.3.10. Y es que, en el caso del deber de proteger a la población civil, el mismo análisis contextual pone de presente la dificultad para el Estado de intervenir de forma eficiente para evitar la ocurrencia del daño. Es decir, que la diligencia que se espera del Estado en el cumplimiento de las obligaciones de protección de los civiles ajenos al conflicto no puede desconocer que si bien la vulnerabilidad de habitantes de sectores rurales del país es especialmente evidente, pretender que la fuerza pública tenga la capacidad de evitar la totalidad de los actos cometidos por los grupos armados ilegales, desconocería la realidad del país y el concepto estudiado de falla relativa del servicio.

13.4.3.11. De manera que, a fin de lograr el cumplimiento de su deber de protección, bastará con que el Estado demuestre una intervención que permita inferir el esfuerzo por evitar el daño causado o la mitigación del mismo una vez se haya visto concretado, mediante una o algunas de las siguientes acciones: la identificación y evaluación de los riesgos; la implementación de estrategias para repelerlo desde un punto de vista estratégico, táctico y operativo; la organización de los recursos, tanto humanos como físicos, de la/s instalación(es) o base(s) militar(es) que podía(n) prestar el servicio en la jurisdicción donde ocurrieron los hechos, para hacer frente a cualquier tipo de emergencias; la ejecución de planes de acción, implementados de manera segura tanto para los miembros de la población militar como civil; la articulación de la respuesta militar en materia de prevención con otras entidades del Estado que pudieran mantener comunicación directa con las víctimas, como la personería, la alcaldía y la Defensoría del Pueblo a nivel regional; la puesta en marcha de un plan de contingencia que buscara restablecer los derechos violados después de la ocurrencia de los hechos(62), entre otras.

13.4.3.12. Lo anterior no obsta para que el Estado despliegue las medidas de seguridad y protección necesarias, cuya idoneidad y eficiencia deben ser acreditadas por ella, como se dejó de presente.

13.4.3.13. De lo anterior se sigue que, la verificación de que el riesgo al que estaban expuestos los actores era alta y razonablemente previsible, no será suficiente para fundamentar una condena, pues la demostración de que la entidad demandada adelantó acciones dirigidas a proteger a la comunidad, a pesar de que el daño se haya concretado, en consideración a las particularidades y dificultades del contexto y la falla relativa del servicio, bastarían para exonerarla de responsabilidad.

13.4.3.14. Así las cosas la condena contra el Estado será inminente, sólo en el caso en el que la valoración probatoria permita concluir la ausencia total o franca pobreza de las medidas tácticas y operativas adelantadas por la fuerza pública.

13.4.4. De acuerdo con lo analizado, para definir la responsabilidad de la Administración frente al incumplimiento del deber de protección, se deberá tener en cuenta i) la intensidad de la obligatoriedad de las normas que fueron infringidas, es decir, si se trata de una regla o un principio, ii) las concretas circunstancias que ofrecen los hechos del caso —en atención a a) la actuación de la víctima ante las autoridades, b) la calidad de quien sufrió el daño, y c) al contexto, si hubiese lugar a entrar a revisar dicho aspecto— y iii) la idoneidad y eficacia de la intervención del Estado para evitar o restablecer el daño causado, en el marco de la exigencia de las obligaciones de carácter estándar o cualificadas.

13.4.4.1. Las siguientes fórmulas presentan las posibles combinaciones entre las anteriores variantes, y pretenden ser una ayuda pedagógica para la aplicación de los criterios señalados en casos concretos. Se resaltan las combinaciones más frecuentes en función de los casos resueltos por el Consejo de Estado(63). Las siglas O.E. y O.C. hacen referencia a lo que se ha denominado obligación estándar y obligación cualificada.

13.4.4.2. El primer caso corresponde al quebrantamiento de una regla (R), frente a una persona que tiene una calidad especial, que dio aviso al Estado sobre el riesgo al que se encontraba expuesta, el cual, además se ve reforzado por el contexto de conflicto armado interno.

1. R + persona con una calidad especial + aviso + contexto en sentido laxo =. O.C.(64)

13.4.4.3. El segundo evento involucra dos posibles situaciones frente al quebrantamiento de una regla en relación con una persona que tiene una calidad especial; que puso en conocimiento el riesgo al que estaba expuesta ante las autoridades, en un caso en donde no hay evidencia del contexto; o que no haya dado aviso sobre su situación de peligro, pero que dado el análisis contextual, el mismo resulte manifiesto.

2. R + persona con una calidad especial + aviso = O.C.(65)

R + persona con una calidad especial + contexto = O.C.

13.4.4.4. El tercer evento implica la infracción de una regla o un principio, frente a una persona con una calidad especial

3. R + persona con una calidad especial = O.C.(66)

P + persona con una calidad especial = O.C.(67)

13.4.4.5. La cuarta fórmula diagrama el quebranto de un principio, frente a un miembro de la población civil, que dio aviso del peligro que un tercero representaba para su vida, integridad o propiedad:

4. P + población civil + aviso = O.C.(68)

13.4.4.6. La quinta fórmula, corresponde a la obligación estándar frente al incumplimiento de un principio, en relación con un miembro de la población civil, en un contexto que permite entrever la previsibilidad alta y razonable del riesgo al que se encontraba expuesto:

5. P + población civil + contexto = O.E.(69)

13.4.4.7. Finalmente, el sexto caso corresponde a la obligación estándar frente al miembro de la población civil, que resulta vulnerado en su vida, integridad o bienes, en ausencia de un aviso ante las autoridades y/o la evidencia de un contexto en sentido estricto:

6. P + población civil = (70) O.E.

13.4.4.8. Como se observa en las fórmulas expuestas, el carácter cualificado de la obligación de protección, está esencialmente ligado a la calidad de la víctima, seguido de la actuación que haya podido realizar ante las autoridades antes de la ocurrencia del daño (fórmulas 1-4), y el carácter estándar de la obligación de protección, se aplica respecto de una población, grupo familiar o individuo en un municipio afectado por la influencia de los actores armados, o por el actuar de la delincuencia común (fórmulas 5-6).

14. En el caso concreto, y aplicando la dogmática expuesta, la obligación del Estado reviste un carácter estándar, toda vez que i) la norma que se habría infringido es un principio —artículo 2º de la Constitución— y no una regla que impusieran al Estado una carga obligacional de mayor intensidad, ii) los actores no se encuentran entre aquellas personas con cierta relevancia social(71), en virtud de su cargo u oficio, sino que hacen parte de la población civil y iii) no hubo una denuncia o una solicitud de protección previa ante las autoridades

13.1. La Sala deberá revisar entonces si se materializó un daño que le resultaban razonable y altamente previsible a la fuerza pública(72) en atención al análisis del contexto en el que vivían los actores, y si aquella intentó conjurar dicho riesgo o contrarrestar sus efectos después de ocurridos los hechos.

13.2. En esta oportunidad, la Sala adelantará un estudio del contexto en el lugar y fecha de los acontecimientos, con apoyo de fuentes externas, por cuanto se satisfacen los requisitos que permiten hacerlo (ver supra párr. 12.4.2.12).

13.3. De un lado, dicho análisis guarda correspondencia con la causa pretendi. La parte actora alegó que los daños ocasionados por el grupo insurgente constituían un “hecho político y militar, por un grupo sedicioso con jurisdicción y mando, que imparte y administra justicia a su manera, en territorio donde tienen competencia las autoridades legítimamente constituidas” (párr. 1.1.), de lo que se puede inferir su intención de que fuera considerado el contexto de violencia en los municipios mencionados, a causa de la presencia guerrillera y los actos cometidos por esta contra la población civil.

13.4. Del otro, las pruebas testimoniales y una documental pasmada en un recorte de prensa, aportadas al expediente, hacen alusión a dicho contexto.

13.5. También se deja de presente que fuentes oficiales, como el Registro Único de Víctimas de la Unidad Administrativa Especial para la Atención y Reparación a Víctimas, informes de la Defensoría del Pueblo y la Vicepresidencia de la República de Colombia, otras de organismos regionales que hace parte del sistema de la ONU como el PNUD, y otras que no revisten de dicho carácter oficial, como publicaciones del Centro de Investigación y Educación Popular-CINEP, y artículos de prensa de la corporación Nuevo Arco Iris, Verdad abierta, Semana, El Tiempo y El Heraldo(73), se revisarán para complementar el análisis probatorio y corroborar con mayor detalle el contexto puesto de presente en las pruebas decretadas por el a quo, acerca de la difícil situación de violación de derechos humanos en los municipios de Becerril, Chiriguaná y La Jagua de Ibirico, en el departamento del Cesar, años antes del 2000, fecha de ocurrencia de los hechos.

13.6. A continuación, se relacionan las pruebas obrantes en el plenario de las cuales se extrae la grave situación de orden público en el municipio de Becerril, La Jagua de Ibirico y Chiriguaná, para el año 2000, y en consecuencia la previsibilidad del daño alegado por la parte actora.

13.7. En cuanto al daño consistente en el ganado que le fue hurtado a Elbert Augusto Araújo Morón y la consecuente imposibilidad de ejercer la actividad de ganadería a la que se dedicaba, se tienen los siguientes testimonios.

13.7.1. José Próspero Oñate, vecino de la finca Villa Clara de propiedad del actor Elbert Augusto Araújo Morón y amigo suyo, manifestó en audiencia de testimonio, que él mismo había sido víctima de la extorsión de la guerrilla y del hurto de ganado (fl. 209 cdno. 1): “A mí ellos [la guerrilla] una vez me pidieron una cuota. Yo tenía ganado en participación con un ganadero de la región allá de mi finca. Ganado del cual se llevaron 30 animales. Perjudicándome enormemente porque tuve que responder al dueño por el ganado robado. Valga la pena manifestar que sobre la pérdida de ese ganado yo no puse demanda por temor.”

13.7.2. El testigo Julio Cesar Oñate Mieles, vecino por varios años de una de las fincas de Elbert Araújo Morón, señaló (fl. 207 cdno. 1): “Sí, yo poseo una finca aledaña donde fue secuestrado el señor José Javier. Yo iba con frecuencia, de una a dos veces al mes. Hacía presencia en la finca. Ya no voy a esa finca. A veces se notaba la presencia de uniformados que no distinguía si era Ejército o si eran grupos armados al margen de la ley.” La anterior afirmación debe ser valorada junto con la declaración de José Próspero Oñate, quien adicionalmente, manifestó (fl. 209 cdno. 1): “La ausencia de autoridad conlleva a que los grupos armados establezcan su delincuencia en forma libre y sin ningún obstáculo, presionando a los ganaderos, robándoles lo que tienen. Mejor dicho, ellos actúan como Pedro por su casa. Eso ocasionó el secuestro y la muerte de Javier por falta de presencia de autoridad en la región. Allá uno nunca ve a un soldado por ninguna parte.”

13.8. En relación con el daño sufrido por la familia actora por la muerte de Javier Araújo Ramírez, ocurrida el 10 de marzo de 2000, se tienen las siguientes pruebas y fuentes que refuerzan el contexto en el municipio de Becerril, lugar de ocurrencia de estos hechos.

13.8.1. En la publicación titulada “ELN se atribuye asesinato de Javier Araújo”, en el diario El Vallenato, edición Nº 3.410, de fecha 13 de marzo de 2000, aportada por la parte actora, se pone de presente la situación de orden público en el municipio de Becerril, con la presencia de grupos paramilitares y la guerrilla, y una masacre ocurrida el 13 de enero del año 2000 (fl. 339 cdno. ppal.):

En llamada telefónica el pasado viernes a el Diario Vallenato, por parte de quien dijo ser miembro del frente José Manuel Martínez Quiroz del ELN, esta agrupación guerrillera se atribuyó ante el redactor de este periódico, el asesinato de Javier Araújo Ramírez, a quien acusaron de tener vínculos directos con los grupos de autodefensas, mal llamados paramilitares.

Dijo el vocero subversivo que a Araújo “le realizaron una profunda investigación durante un año sobre su vinculación directa con las fuerzas militares y paramilitares y por la participación directa en la masacre de Villanueva, Guajira, el 8 de diciembre de 1998, cuando fueron asesinados 11 personas y heridas 4, todas ellas personas comunes y corrientes de la vida civil; la participación en dos masacres en el corregimiento de Estados Unidos, del municipio de Becerril, donde fueron acribilladas 13 personas civiles, incluyendo la última del 13 de enero de este año; en una incursión en el municipio de San Isidro, municipio La Jagua de Ibirico, donde asesinaron a 5 personas.

(…) El supuesto vocero de la guerrilla, en la solicitud de publicación de su mensaje, hizo un llamado a las personas vinculadas al paramilitarismo a desistir de dicha actividad y advirtió que de no hacerlo su organización estará en la obligación de combatirlas y sus bienes dejarán de ser tenidos en cuenta como bienes civiles.

Este grupo se atribuyó también los atentados dinamiteros contra las alcaldías de Codazzi y La Jagua de Ibirico, considerando el frente José Manuel Martínez Quioz que los alcaldes de esas localidades “están vinculados con altos cargos de corrupción y también de paramilitarismo.”

13.8.2. El informe de prensa “Estados Unidos se recupera de su memoria trágica”, del domingo 9 de enero de 2011, publicado en Elheraldo.com(74), habla acerca de la masacre ocurrida el 18 de enero de 2000, aparentemente la misma a la que se refiere el informe de prensa allegado al expediente, y de otra ocurrida el 16 de noviembre de 1998, cometidas por grupos paramilitares:

Estados Unidos no es un coloso del nada ni del nadie. Es un diminuto gorrioncillo rural, distante a todas luces de su flamante homónimo, el águila del norte: si Estados Unidos, corregimiento de Becerril, municipio del departamento del Cesar, queda al norte de algo, ese algo es su propia aciaga historia, el desfile de muertes gratuitas que se acumulan en su memoria, los machetazos, los gritos, los golpes de mona, los tiros de gracia, los mugidos destemplados, el celofán frágil que recubre como un inútil envoltorio el recuerdo de tantos momentos infames.(…)

Pero no todo fue a cuentagotas, no todos fueron los crímenes veredales, ejecutados bajo la sospecha trivial de una supuesta colaboración con la guerrilla. También hubo masacres, dos en total, una el 16 de noviembre del 98, la otra el 18 de enero de 2000…

13.8.3. Esta masacre también es documentada en el artículo “Nueva masacre en el departamento del Cesar”, de Eltiempo.com, con fecha del 29 de enero de 2000(75), según el cual “la segunda incursión de las autodefensas en el Cesar este año. Hace una semana un comando paramilitar masacró a siete personas en el corregimiento de Estados Unidos, jurisdicción de Becerril. El Cesar es actualmente uno de los departamentos con más territorios en disputa entre la guerrilla y las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC”.

13.8.4. La publicación “La historia del ‘Juan Andrés Álvarez”, del 22 de agosto de 2013, de Verdadabierta.com(76), menciona la masacre ocurrida el 16 de noviembre de 1998: “Según lo que ha documentado la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía, los frentes ‘Juan Andrés’ y ‘Mártires del Cesar’ cometieron varias masacres, entre ellas, la de Estados Unidos, corregimiento de Becerril, donde asesinaron a ocho personas y a otras tres se las llevaron y las desaparecieron, el 16 de noviembre de 1998…”.

13.8.5. Así mismo, en el boletín Nº 2 “Derechos Humanos, Conflicto Armado y Paz en Colombia”, edición octubre-diciembre 1998, de la Fundación para la Educación y el Desarrollo, FEDES(77), que recopila una síntesis de masacres cometidas por paramilitares de octubre a diciembre del año 1998, según versiones de prensa y denuncias de ONGs, aparece el municipio de Becerril con la masacre del 16 de noviembre de 1998.

13.8.6. En el artículo “La guerra por Estados Unidos”, con fecha del 11 de agosto de 2007, publicado en la revista Semana(78), se lee: “Según estimativos de la Policía, Estados Unidos fue epicentro de una matanza que en los 10 años de mayor violencia cobró las vidas de al menos 500 personas.

13.8.7. El estudio “Deuda con la humanidad, paramilitarismo de Estado 1988-2003” del Centro de Investigación y Educación Popular-CINEP(79) registró el asesinato de 8 personas el día 16 de noviembre de 1998, y agregó que dentro de estas se encontraba un ex diputado y un dirigente de la Unión Patriótica, así como la masacre de 7 personas que fueron sacadas por la fuerza de sus residencia, el 18 de enero de 2000 (p. 286).

13.8.8. En el “Quinto Informe Anual del Ciudadano Defensor del Pueblo al Congreso de Colombia 1998, Derechos Humanos para Vivir en Paz, agosto 1998”, que realizó la Defensoría Delegada para los Derechos Económicos y Sociales de la Defensoría del Pueblo, se registraron 55 masacres en el departamento del Cesar, para los años 1995, 1996 y 1997, con un pico para el año 1997 con 26 masacres, lo cual ubicó a este departamento en el segundo lugar a nivel nacional de mayor número de masacres, después de Antioquia (cuadro 8, pág. 51).

CUADRO 8

sent c
 

13.8.9. De acuerdo con el Registro Único de Víctimas (RUV) de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, entre los años 1998 y 2000, el municipio de Becerril registró 241 homicidios, ubicándolo en el puesto número 8, dentro de 25 municipios con información de este hecho en el departamento del Cesar(80).

 DesplazamientoHomicidioPérdida de bienes muebles o inmueblesSecuestroTotal general
Cesar52139670031552362961
Valledupar127091566646714933
Agustín Codazzi53735099166134
Curumaní395253611564776
El Copey35604102094187
Astrea3360199883647
Aguachica22918993803445
San Diego27811671393113
Becerril21932416162551
Pelaya148919133271916
La Paz15721648321863
Chiriguaná14291125191797
Pailitas133118524181772
Bosconia13801942451748
La Jagua de Ibirico14172069141731
San Alberto145597371681
Pueblo Bello13731322461620
Chimichagua13261811251606
El Paso804211981110
La Gloria740941515945
San Martín52613127753
Rio de Oro405124125582
Tamalameque2494171355
Manaure19049416293
Gamarra2015213281
González339 54122
Total general52139670031552362961

13.9. El anterior análisis permite tener por acreditada la difícil situación de violencia declarada entre grupos paramilitares y la guerrilla en los municipios de Becerril, Chiriguaná y La Jagua de Ibirico, la forma de actuar del ELN para conseguir ventaja frente a su oponente mediante la extorsión, el incendio de fincas y el hurto de ganado, y la cantidad de homicidios y masacres allí consignadas, en particular la masacre del 16 de noviembre de 1998 y aquella del 18 de enero de 2000 en el municipio de Becerril.

13.10. En consecuencia, la Sala puede establecer que los daños objeto de la demanda de reparación directa fueron razonable y altamente previsibles para la fuerza pública, en atención al contexto estudiado.

14. Intervención de la fuerza pública.

14.1. Si bien la Sala ha considerado que los actores estuvieron sometidos a un riesgo alto y razonablemente previsible de ser víctimas de los daños alegados en la acción de reparación directa, la fuerza pública podría verse eximida de responsabilidad ante la demostración de que adelantó, varias o al menos una de las medidas enunciadas anteriormente (ver supra 12.4.3.11), siempre y cuando esta haya constituido una acción idónea y relevante en la evitación del riesgo o en la procura de la mitigación de sus efectos negativos para las víctimas, después de ocurridos los hechos, en tanto el análisis del cumplimiento de las obligaciones estándar permite aplicar el rasero de dicha intervención con menor rigurosidad a si se tratara del cumplimiento de una obligación cualificada, por las razones que ya fueron anotadas.

14.2. El 27 de junio de 2000, después de ocurridos los hechos, el actor dirigió una petición al Ministerio de Defensa Nacional y solicitó la intervención de los comandos militares acantonados en los departamentos del Cesar y la Guajira para la búsqueda del ganado hurtado (fl. 57 cdno. 1). Esa petición fue reenviada por el Ministerio al Departamento de Policía del Cesar, el cual mediante oficio con fecha del 9 de agosto de 2000, le manifestó al actor que había solicitado apoyo al Comando Operativo Nº 7 del Ejército Nacional para la adopción de “las acciones de seguridad, teniendo en cuenta que dichos bienes se encuentran en el área rural y nuestra capacidad operacional es muy limitada en estas” (fl. 61 cdno. 1).

14.3. Cuatro años después, mediante comunicación del 25 de febrero de 2004, el comando operativo Nº 7 del Ejército Nacional le informó al actor Elbert Augusto Araújo Morón: “se siguen adelantando actividades de inteligencia en el área general del municipio de La Jagua de Ibirico para determinar con exactitud el lugar donde se encuentra el ganado hurtado. Es necesario aclarar que de estas diligencias no se puede aclarar detalle alguno por cuanto compromete la seguridad del personal que participa en estas actividades y por ende los resultados” (fl. 198 cdno. 1).

14.4. De forma similar, en el informe elaborado por la SIJIN en su función de policía judicial, con fecha del 10 de julio de 2001, se lee (fl. 368 cdno. ppal.): “Por motivos de orden público, esta unidad no ha podido realizar ninguna clase de desplazamiento hasta el lugar de los hechos donde le quitaron la vida al señor José Javier Araújo Ramírez, ya que no hay las garantías necesarias para realizar dicha investigación en esa zona y dar con los responsables de esta acción”.

14.5. De lo anterior se tiene que: i) Antes de la ocurrencia de los hechos, la entidad demandada no adelantó ninguna acción dirigida a proteger los intereses de los actores, y ii) a pesar de que estos últimos solicitaron su ayuda después de su acaecimiento, el Departamento de Policía del Cesar, se limitó a informar que había solicitado apoyo al Comando Operativo Nº 7 del Ejército Nacional para la adopción de “acciones de seguridad”, y este comando le indicó a Elbert Augusto Araújo, 4 años después, que se “siguen adelantando actividades de inteligencia en el área general del municipio de La Jagua de Ibirico para determinar con exactitud el lugar donde se encuentra el ganado hurtado”.

14.6. Las citadas afirmaciones no cuentan con ningún respaldo probatorio que permita verificar qué tipo de acciones se estaban adelantando por parte de ese comando operativo en el lugar de los hechos, lo cual le impide a la Sala revisar su idoneidad y pertinencia.

14.7. Frente a lo anterior, la Sala no tiene más remedio que concluir que la entidad demandada no implementó medidas eficientes e idóneas para proteger a la comunidad ni correctivas para contrarrestar los daños causados, con posterioridad a los hechos, infringiendo así, la obligación de carácter estándar que le asistía.

15. La familia actora también alegó la falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación ante la inercia en el cumplimiento de sus obligaciones, pues a pesar de la denuncia penal presentada, no se adelantaron actuaciones para encontrar los semovientes que según información que llegó a oídos de los actores, se encontraban en fincas aledañas, ni para recuperar los predios ocupados ilegalmente.

15.1. La omisión del Estado en investigar de forma diligente y eficiente las graves violaciones de derechos humanos, constituye a nivel interno un quebrantamiento del derecho de acceso a la justicia(81), consagrado en el artículo 229(82) de la Carta Política, y los principios que deben guiar la administración de justicia de conformidad con la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, dentro de los cuales se contempla el acceso a la justicia (art. 2º), celeridad (art. 4º)(83), eficiencia (art. 7º)(84), y el respeto de los derechos (art. 9º)(85), “mandatos que han de ser observados por quienes administran justicia en cada caso particular”(86).

15.2. Ese derecho también se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a un recurso efectivo consagrado en el artículo 25(1)(87) de la Convención Americana de Derechos Humanos, las garantías judiciales contempladas en el artículo 8(1)(88), y los artículos 1.1. y 2, los cuales en conjunto también conforman el derecho de acceso a la justicia en el sistema interamericano(89): “la falta de celeridad en la investigación y la negligencia de las autoridades judiciales en realizar una investigación seria y exhaustiva de los hechos que conduzca a su esclarecimiento y al enjuiciamiento de los responsables, constituye una grave falta al deber de investigar y de ofrecer un recurso efectivo que establezca la verdad de los hechos, juzgue y sancione a sus responsables y garantice el acceso a la justicia…”(90).

15.3. El artículo 1.1 de la Convención dispone que los Estados Partes "se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción". Pero para lograr este objetivo, aclaró la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, es indispensable que los Estados generen cambios estructurales en la forma de operar de la justicia, y cumplan con las obligaciones de prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención:

Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos.(91)

15.4. De modo que, esa obligación de adelantar una investigación seria y exhaustiva y sancionar a los autores de las violaciones, hace parte de esa órbita positiva de cada uno de los derechos humanos que deben ser protegidos por los Estados, toda vez que dicha obligación implica crear las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones a los derechos humanos. La investigación del caso permitiría pues, prevenir que a futuro, se repitan violaciones similares(92).

15.5. También ha puntualizado la Corte IDH que ese deber de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos, “en general exige que el Estado lleve a cabo un proceso penal serio, imparcial y efectivo(93)”.

15.6. Al respecto, ha mencionado la jurisprudencia constitucional(94):

El derecho a la tutela judicial efectiva comprende no solo la posibilidad que se reconoce a las personas, naturales o jurídicas, de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino, también, la obligación correlativa de éstas, de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio público sea real y efectivo. Así, ha dicho la Corte que “[n]o existe duda que cuando el artículo 229 Superior ordena ‘garantiza[r] el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia’, está adoptando, como imperativo constitucional del citado derecho su efectividad, el cual comporta el compromiso estatal de lograr, en forma real y no meramente nominal, que a través de las actuaciones judiciales se restablezca el orden jurídico y se protejan las garantías personales que se estiman violadas.”(95) De este modo, el derecho de Acceso a la Administración de Justicia permite alentar a las personas la expectativa de que el proceso culmine con una decisión que resuelva de fondo las pretensiones.(96)

15.7. La omisión de la Fiscalía General de la Nación de adelantar una investigación seria y exhaustiva también puede implicar el quebrantamiento del derecho a la reparación integral de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos, cuyo corolario es la garantía al restablecimiento de los derechos conculcados.

15.8. De acuerdo al derecho internacional, la violación de cualquier derecho impone el deber del Estado de reparar integralmente a la víctima que lo sufrió, lo que implica, en la medida de lo posible, restablecer el statu quo. Así, la Resolución 60/147 de 2005 de las Naciones Unidas, sobre los “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”(97), cuyos criterios han sido adoptados por Colombia(98), establece que la restitución “ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario” y agrega que dicha restitución comprende “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes"(99).

15.9. En el caso comunidad Moiwana vs. Suriname(100), la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió a la responsabilidad estatal de reparar, y afirmó que “al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge de inmediato la responsabilidad internacional de éste por la violación de la norma internacional de que se trata, con el consecuente deber de reparar y hacer cesar las consecuencias de la violación.” Agregó que la reparación debía ser plena, y en lo posible consistir en el restablecimiento de la situación anterior a la violación.

15.10. A nivel interno, la garantía de restablecimiento tras violaciones de derechos humanos en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, se encontraba ya plasmada en el texto original del artículo 250 (numeral 1) de la Constitución Política, según el cual: “Corresponde a la Fiscalía General de la Nación (…) 1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito”; fue reafirmada con la modificación que de ese artículo introdujo el Acto Legislativo 3 de 2002 (num. 6), según el cual el ente investigador debía “Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito”; así mismo, ha sido incluida expresamente en todos los códigos de procedimiento penal, como el Decreto 2700 de 1991: “ART. 14.—Restablecimiento del derecho. Cuando sea posible, las autoridades judiciales deberán adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión del hecho punible y las cosas vuelvan al estado anterior, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados”; el Código de Procedimiento Penal del 2000, cuya norma rectora 21 establece: “El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible”; la Ley 906 de 2004, cuyo norma rectora número 22 consagra: “ART. 22.—Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”; y el artículo 114 numeral 12 ibídem, sobre las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación, entidad que deberá, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales: “Solicitar ante el juez del conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los efectos del injusto”.

15.11. La Corte Suprema de Justicia también ha insistido en que la efectividad de esta garantía no se encuentra atada a la existencia de un fallo condenatorio, y que puede proceder en cualquier instancia del proceso penal(101):

Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterativa en precisar que el restablecimiento del derecho a favor de las víctimas, aún antes de la Ley 906 de 2004, es intemporal y en esa medida se puede realizar en cualquier momento de la actuación procesal, porque, como ahora lo señala la norma que viene de transcribirse, es independiente a la declaración de responsabilidad penal; por consiguiente, para que opere plenamente, basta con que esté demostrada la materialidad de la conducta o el tipo objetivo.

De ese modo, es procedente aún si la sentencia es absolutoria o frente a eventos en los cuales prescribe la acción penal(102) o se presenta alguna otra circunstancia de improseguibilidad de la acción penal, destacándose siempre su carácter intemporal e independiente de la responsabilidad penal.

15.12. Así, las medidas de restablecimiento del derecho pueden ser de naturaleza personal, si recaen sobre las personas, o real, en caso de hacerse efectivas respecto de los bienes afectados con la conducta punible. También pueden ser de carácter provisional y preventivo, como las medidas de aseguramiento y las medidas de embargo y secuestro sobre bienes, o de carácter definitivo, cuando tienen como propósito retornar las cosas a su estado original o pre delictual, como el caso de la restitución de bienes, “evento en el cual se exige un convencimiento más allá de toda duda razonable acerca de la materialidad de la infracción o del tipo objetivo”(103).

15.13. En el proceso penal impulsado por el señor Elbert Augusto Araújo, la Fiscalía no adelantó ninguna acción dirigida a restablecer los derechos de los actores, ni a investigar las condiciones de modo, tiempo y lugar de los hechos denunciados.

15.14. En el caso en estudio, el fiscal quinto especializado se limitó a solicitar la ampliación de la denuncia al señor Araújo Morón, y a oficiar a la Oficina de Derechos Humanos del batallón La Popa para que allegara la información acerca de las actuaciones que hubieran realizado en torno a los hechos denunciados por los actores y a la unidad investigativa de la SIJIN para que adelantaran “la misión investigativa dentro del término de 20 días”. (fl. 346 cdno. ppal.). En cuanto a las labores emprendidas por la SIJIN en su función de policía judicial, sólo se encuentra el informe con fecha del 10 de julio de 2001, en el que se manifiesta lo siguiente (fl. 368 cdno. ppal.): “Por motivos de orden público, esta unidad no ha podido realizar ninguna clase de desplazamiento hasta el lugar de los hechos donde le quitaron la vida al señor José Javier Araújo Ramírez, ya que no hay las garantías necesarias para realizar dicha investigación en esa zona y dar con los responsables de esta acción. De igual forma esta unidad seguirá con las respectivas labores investigativas tendientes a lograr el esclarecimiento de estos hechos, en caso de tener resultados positivos estaremos informando oportunamente a esa agencia fiscal.”

15.15. Y la resolución inhibitoria, con fecha del 21 de septiembre de 2001, proferida por la Fiscalía Quinta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, que tan sólo señaló lo siguiente (fl. 369 cdno. ppal.):

El artículo 331 del Código de Procedimiento Penal, establece que para poder proceder con resolución de apertura de instrucción se deberá indicar claramente los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas por practicar.

En este orden de ideas, se debe cumplir forzosamente esta delegada que la opción válida es la de inhibirnos de proferir resolución de apertura de instrucción, por cuanto la acción penal no pudo iniciarse, ya que transcurrido el término de 6 meses establecido por la ley y durante este lapso no fue posible identificar plenamente o individualizar siquiera a la persona por vincular en el proceso penal como presunto autor o partícipe del hecho, con motivo de la muerte de José Javier Araújo Ramírez, ocurrida el día 10 de marzo de 2000 en el corregimiento de Estados Unidos, municipio de Becerril (Cesar), como consecuencia de los disparos propinados por miembros del frente José Martínez Quiroz del sedicioso movimiento guerrillero Ejército de Liberación Nacional.

15.16. Entiende la Sala de la situación de orden público existente en el municipio de Becerril, La Jagua de Ibirico y Chiriguaná, que las circunstancias de seguridad podían ser mínimas para la policía judicial. Sin embargo, ésta siempre puede recurrir al apoyo de la fuerza pública para buscar adelantar en medio de un ambiente más seguro y protegido, diligencias de registros, allanamientos, entrevistas, visitas oculares al lugar de los hechos, y demás actuaciones en la etapa de investigación previa.

15.17. No obstante, la policía judicial tan sólo afirmó que no habían podido entrar en el corregimiento de Estados Unidos, debido a la situación de violencia de esa región, sin que se constate en el expediente penal solicitud alguna hecha por el fiscal del caso al Ejército o la Policía Nacional con el fin de obtener su acompañamiento y protección para realizar actuaciones de investigación en el lugar de los hechos.

15.18. En consecuencia, considera la Sala que la Fiscalía General de la Nación falló en su obligación de investigar de forma diligente, eficiente, seria y exhaustiva las graves violaciones de derechos humanos denunciadas por los actores, en menoscabo de las disposiciones internas sobre el derecho de acceso a la justicia y en detrimento del derecho a un recurso efectivo, las garantías judiciales, el respeto de los derechos y libertades reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, y la garantía del restablecimiento del derecho de las víctimas de recobrar la posesión de las fincas ocupadas ilegalmente y los animales hurtados, como corolario del derecho a la reparación integral.

VI. Liquidación de perjuicios

16. La Sala encuentra necesario hacer una consideración preliminar, acerca de la competencia del superior frente a nuevos argumentos planteados en el recurso de apelación(104).

16.1. El recurso de apelación podrá ser interpuesto por las partes, en contra de la decisión de primera instancia, cuando esta sea desfavorable a sus intereses, y tendrá por objeto, “que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la confirme” (art. 350 del Código de Procedimiento Civil).

16.2. De conformidad con lo anterior, este medio de impugnación habilita al superior a que se manifieste sobre lo decidido en la providencia de primera instancia. No obstante, dicho pronunciamiento tiene limitaciones de orden procesal y sustancial, las primeras relacionadas con las condiciones que el recurso interpuesto debe cumplir para poder tramitarse, es decir, con lo relativo a los términos para su formulación y vocación de doble instancia del asunto y las segundas, con los alcances del pronunciamiento.

16.3. Sobre este segundo aspecto, la sustentación del recurso marca los linderos del pronunciamiento, de modo que el juez de segunda instancia no puede abstenerse de revisar las pretensiones de la demanda, aspecto que delimita la causa pretendi de los actores(105), y el alcance del recurso, pues de lo contrario, podría menoscabar el derecho al debido proceso y de defensa de las partes, prerrogativa que se habrá de preservar en todas las etapas del proceso. Así la decisión del ad quem no puede involucrar puntos que no estuvieron en discusión y sobre los que las partes no tuvieron la oportunidad de manifestarse, lo anterior, sin perjuicio de las facultades de interpretación del funcionario judicial.

16.4. En armonía con lo expuesto, la Sala no se pronunciará sobre las alegaciones puestas de presente en el recurso de apelación, acerca del daño consistente en el desplazamiento de los actores por orden de la guerrilla, el cual, si bien quedó acreditado (párr. 9.7.), no fue mencionado en el escrito de la demanda, ni su corrección.

16.5. Para finalizar, la Sala reitera lo sentado por esta corporación,(106) en el sentido de afirmar que el recurso de apelación no es una instancia para mejorar la demanda, tampoco para reforzar con hechos nuevos la defensa, sino para abogar por que lo decidido se revoque o modifique, conforme a la postura previamente esbozada por las partes.

17. Lo actores solicitaron el reconocimiento de perjuicios morales, “con motivo de la muerte de su hijo y hermano respectivamente”, por la suma de 1000 gramos oro para el señor Elbert Augusto Araújo Morón, en su condición de padre de la víctima, y 500 gramos oro para cada uno de sus hermanos.

17.1. Quedó acreditado que José Javier Araújo Ramírez fue asesinado en el corregimiento de Estados Unidos, municipio de Becerril-Cesar el 10 de marzo de 2000 (párr. 9.1-9.2).

17.2. Para fijar el valor correspondiente a la reparación del perjuicio moral, la Sala advierte que la condena se proferirá en el equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv)(107).

17.3. La jurisprudencia de esta corporación ha señalado que ante la lesión permanente —de orden físico o psíquico— y la muerte de un ser querido, sus familiares sólo deben demostrar el parentesco mediante el registro de nacimiento o del estado civil, con lo cual se infiere el daño moral ocasionado a estos(108). Dicha presunción opera respecto de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales(109). Los artículos 36 y siguientes del Código Civil del capítulo V sobre “Definiciones de varias palabras de uso frecuente en las leyes” permiten comprender que los miembros del núcleo familiar que se encuentran cobijados por dichos grados de parentesco son los padres, hijos, hermanos, abuelos y nietos.

17.4. Adicionalmente, en sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, con fecha del 28 de agosto de 2014(110), se unificó la jurisprudencia en cuanto a la indemnización de los perjuicios morales en caso de muerte, en el sentido de identificar 5 niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas, y 5 porcentajes de perjuicio y su equivalente en smlmv, para cada categoría, así:

Nivel Nº 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables). A este nivel corresponde el tope indemnizatorio de 100 smlmv.

Nivel Nº 2. Donde se ubica la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% del tope indemnizatorio.

Nivel Nº 3. Está comprendido por la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% del tope indemnizatorio.

Nivel Nº 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% del tope indemnizatorio.

Nivel Nº 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% del tope indemnizatorio.

La siguiente tabla recoge lo expuesto:

17.4
 

Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva.

En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.

Así pues, en el sub judice el reconocimiento se hará de acuerdo con la relación afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas.

17.5. También quedó establecido con los registros civiles de nacimiento aportados, que Elbert Augusto Araújo Morón es padre de José Javier Araújo Ramírez, lo cual lo ubica en el primer grado, y Martha Cecilia Araújo Daza, Edier José Araújo Ramírez, Alba Marina Araújo Ramírez, Ciro Alfredo Araújo Ramírez, Gloria Beatriz Araújo Daza, Robert Alberto Araújo Daza, María Elena Araújo Daza, Vila Mercedes Araújo Daza, Gonzalo Francisco Araújo Daza, Elbert Jesús Araújo Daza, Carmen Rosario Araújo Daza y Carlos Augusto Araújo Daza, son sus hermanos, y por lo tanto pertenecen a la categoría Nº 2 (ver supra párr. 9.9.).

17.6. De modo que, la Sala, reconocerá el valor de 100 smlmv en favor de José Javier Araújo Ramírez, y 50 smlmv en favor de cada uno de los actores que demostraron su calidad de hermanos(111), por concepto de perjuicios morales.

18. La parte actora también solicitó el reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, en favor de Elbert Augusto Araújo Morón, en su condición de propietario de los fincas Villa Clara y Villa Marta, estimadas según los actores en un total de $600.000.000, con motivo de la apropiación violenta de las mismas y del hurto de 175 animales “que tienen un valor promedio de $ 700.000 du.”

18.1. En efecto, quedó acreditado que Elbert Araújo Morón se vio afectado en su patrimonio con ocasión del hurto de ganado de su propiedad (supra párr. 9.4. y 9.6.).

18.2. No obstante, en tanto se desconoce la cantidad de ganado que fue hurtado y su valor comercial, así como el valor que el actor devengaba mes a mes con la actividad ganadera, la Sala ordenará la condena en abstracto, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 172 del Decreto 01 de 1984 —modificado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998—(112), para lo cual Elbert Augusto Araújo deberá promover un incidente de liquidación de perjuicios ante el Tribunal Administrativo del Cesar, a fin de que se determine el monto a reconocer a su favor por estos dos conceptos.

18.3. Para el efecto, el actor deberá aportar a dicho incidente las pruebas documentales que permitieron tener por acreditado el hurto de varias cabezas de ganado y caballos de su predio (párr. 9.5. y 9.6.), y otras, como extractos bancarios, facturas, contratos de compraventa, declaraciones de renta, en donde se pueda identificar la cantidad de animales adquiridos por el actor y su valor al momento de los hechos.

18.4. El Tribunal a quo también deberá i) identificar si las cabezas de ganado estaban relacionadas como activos en las declaraciones de renta y patrimonio presentadas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, por el demandante para los años 1998, 1999 y 2000, junto con sus respectivos soportes; (ii) verificar a instancias del Comité de Ganaderos del municipio respectivo, el valor unitario de cada animal para el año 2000, cuantas cabezas de ganado de propiedad del demandante, esto es, con las marcas de quemado registradas, correspondían a machos mayores de 3 años, machos de 2 y 3 años, machos de 1 a 2 años, hembras mayores de 3 años, hembras de 2 y 3 años, hembras de 1 y 2 años y terneros menores de 1 año; (iii) actualizar el valor de cada cabeza de ganado conforme al IPC, desde la fecha del hurto hasta la fecha en que se tramite el incidente (con el último índice disponible a la época del incidente de liquidación).

18.5. En tanto la parte actora solicitó en el escrito de la demanda: “2. El valor comercial del ganado vacuno y caballar sustraído, lo estimamos en la suma de $122.500.000, en razón a que suman 175 animales que tienen un valor promedio de $ 700.000 c/u.”, monto que actualizado corresponde a $270.772.304(113), en ningún caso se podrá reconocer un monto que supere a aquel, o el pago de un número mayor a 175 animales, so pena de emitir un fallo extra petita.

16.5.1.2. De no ser posible estimar el valor unitario promedio de los animales para la época, atendiendo su raza, género y calidad, el Tribunal a quo deberá establecerlo en consideración al precio promedio de un animal destinado al objeto de su explotación en la zona y época en que ocurrió el ilícito.

18.6. De otro lado, quedó demostrado que Elbert Araújo Morón fue despojado de las fincas Villa Clara y Villa Martha, las cuales eran de su propiedad (supra párr. 9.3 y 9.7.).

18.7. El predio Villa Marta se encuentra en la zona de El Zumbador, en el corregimiento de la Jagua de Ibirico, municipio de Chiriguaná-Cesar, y cuenta con 200 hectáreas (sentencia emitida por el juzgado promiscuo del circuito de Chiriguaná, que declara la prescripción adquisitiva de dominio en favor del actor, escritura pública Nº 218 del 20 de marzo de 1982, y escritura Nº 251 del 12 de diciembre de 1995, fl. 32, 33 y 45 cdno. 1) y Villa Clara se encuentra en el corregimiento La Jagua de Ibirico, municipio de Chiriguaná-Cesar y tiene 400 hectáreas (oficio del juzgado civil municipal de Chiriguaná, donde establece que el señor Araújo Morón adquirió por medio de la prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio ese predio y escritura pública Nº 734 del 14 de mayo de 1968, 36 y f. 42 cdno. 1).

18.8. Toda vez que la Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones” y el Decreto 4829 de 2011, “Por el cual se reglamenta el del Título IV de la Ley 1448 de 2011 en relación con la restitución de tierras” crean un procedimiento legal especial para restituir y formalizar las tierras de las víctimas del despojo y abandono forzoso que se hubieran presentado a partir de 1º de enero de 1991 con ocasión del conflicto armado, y en tanto allí se establece que las víctimas del despojo tendrán acceso a medidas especiales de restitución de tierras, se ordenará allegar copia de la presente providencia a la Unidad de Restitución de Tierras con oficio que emitirá la Secretaría de esta corporación, con la mención de los datos de contacto de Elbert Augusto Araújo Morón, como dirección y teléfono, y los de sus hijos y abogado, con el fin de que esa Unidad, si no lo ha hecho, lo contacte y le solicite la información necesaria a fin de que se establezca la titularidad del derecho a la restitución y pueda acceder a las medidas de restitución que contempla la ley, de ser estas procedentes, teniendo en cuenta la calidad de desplazado por la violencia acreditada en el proceso contencioso.

18.9. En caso de que la Unidad de Tierras verifique que el proceso ya se encuentra en la fase judicial, remitirá la providencia al juez de conocimiento en el proceso de restitución de tierras en la jurisdicción que corresponda a los municipios de Becerril, Chiriguaná y La Jagua de Ibirico en el departamento del Cesar, para lo de su competencia.

19. También pidieron los actores el pago del “3. El lucro cesante, entendido como la pérdida de la ganancia, beneficio, utilidad que sufre el perjudicado, como consecuencia de la ocupación fraudulenta de que fue objeto la heredad…”

19.1. Toda vez que Elbert Augusto Araújo Morón contaba con varias cabezas de ganado y caballos, y se dedicaba a la actividad ganadera (párr. 9.5.), la Sala procederá a calcular la liquidación del mencionado perjuicio de conformidad con los siguientes parámetros:

— Renta: por no encontrarse acreditado el valor que el accionante ganaban en el ejercicio de su actividad ganadera, se tomará como monto base para la liquidación el valor de un salario mínimo legal mensual actual, es decir $737.717, suma que se incrementará en un 25%, por prestaciones sociales, para un monto de $92.146.

— Tiempo para la liquidación: en el proceso no se acreditó el término durante el cual el accionante dejó de percibir los ingresos que le representaba la actividad ganadera. Por esta razón la Sala concederá la indemnización por lucro cesante por un tiempo de 6 meses(114), al término del cual, se presume recuperarían su actividad comercial o se dedicaría a otra que les representara una nueva fuente de ingresos.

19.2. La fórmula para la liquidación de la Indemnización debida o consolidada será la siguiente:

S RA
 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener.

Ra = Es la renta o ingreso mensual que equivale a $922 146

i = Interés puro o técnico: 0.004867

n = Número de meses que comprende el período indemnizable: 6 meses

sent b
 

19.3. Así las cosas, Elbert Augusto Araújo, será beneficiario de $5 600 636, por concepto de lucro cesante.

20. Finalmente, las pretensiones de la demanda se dirigen a solicitaron el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, en favor de Elbert Augusto Araújo Morón, por la muerte de su hijo, el cual debía ser calculado sobre el salario devengado por José Javier Araújo Ramírez, es decir, $800 000 mensuales, más un 25% de prestaciones sociales, desde la fecha de su muerte hasta el fallo definitivo y teniendo en cuenta la vida probable del occiso.

20.1. Frente al perjuicio estudiado, se ha considerado que cuando se prueba que los padres recibían ayuda económica de sus hijos antes del fallecimiento de éstos, la privación de ésta tendría un carácter cierto y habría por lo tanto lugar a reconocer el lucro cesante en favor de aquellos. También se ha establecido que se presume que los hijos ayudan a sus padres hasta la edad de veinticinco años, en consideración “al hecho social de que a esa edad es normal que los colombianos hayan formado su propio hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas en otros frentes familiares”(115).

20.2. Quedó demostrado que José Javier Araújo trabajaba en las fincas Villa Clara, La Gloria y Villa Martha, de propiedad del señor Araújo Morón, en el municipio de Jagua de Ibirico, en calidad de administrador, y que entre padre e hijo existió una relación de patrono y empleador (contrato de trabajo con fecha del 2 de enero de 1999 —fl. 19 cdno. 1— y testimonio de Julio Cesar Oñate Mieles y José Próspero, supra párr. 9.3.). Las funciones del primero comprendían “comprar y vender ganado y sus productos, ordenar la limpieza de los potreros, reparaciones de cercas y todo lo que se relacione con el funcionamiento de las fincas y además, el de contratar trabajadores, cancelarle sus sueldos y prestaciones sociales” para lo cual se estableció entre las partes, un sueldo de $800.000.

20.3. No obstante, ninguna prueba documental o testimonial permite afirmar que José Javier Araújo dispusiera de su sueldo para ayudar económicamente a su padre.

20.4. Por el contrario, la Sala observa que José Javier Araújo tenía para el momento de los hechos 28 años (nació el 10 de diciembre de 1972, de conformidad con su registro civil de nacimiento —fl. 6 cdno. 1— y el secuestro ocurrió el 29 de febrero de 2000 —supra párr. 9.1.—) y había en efecto conformado su propio hogar. Los testigos Julio Cesar Oñate Mieles(116) y José Próspero Oñate(117), vecinos de una de las fincas del señor Araújo Morón y conocidos de la familia actora, manifestaron que el joven tenía una compañera permanente que estaba embarazada cuando ocurrieron los hechos, quienes normalmente serían los beneficiarios del apoyo económico brindado por su cónyuge o compañero permanente y padre, como lo indica la regla de la experiencia.

20.5. Por otro lado, se ha presumido que la ayuda de los hijos a sus padres habría de prolongarse en el tiempo, más allá de la edad referida de los hijos, a condición de que se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar tal presunción como la necesidad de los padres, su situación de invalidez, su condición de hijo único(118). En el caso en estudio, ninguno de los anteriores eventos corresponde a los supuestos fácticos acreditados en el expediente, de modo que la Sala no tiene más remedio que denegar el perjuicio solicitado.

21. De otro lado, en el presente caso también se evidenció la ocurrencia de una afectación relevante a una garantía constitucionalmente amparada consistente en el derecho de acceso a la administración de justicia infringida por la falla del servicio de la Fiscalía General de la Nación.

21.1. En reciente jurisprudencia de la Sala Plena de Sección Tercera de esta corporación(119), se precisó que cuando se demuestre la afectación de un interés como el que acreditaron los actores a causa de las omisiones en las que incurrió la Fiscalía General de la Nación, se prefieren las medidas no pecuniarias de satisfacción y no repetición. No obstante, la indemnización sería procedente cuando las medidas no patrimoniales carecen de eficacia práctica, casos en los cuales podrían reconocerse hasta cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

21.2 En el caso concreto, observa la Sala que es procedente ordenar como medida de satisfacción dirigida a restablecer el derecho de acceso a la administración de justicia, la reapertura de la investigación penal ante el despacho de la Oficina Seccional de Fiscalías de Valledupar, o ante aquel que la Fiscalía General de la Nación considere, con el fin de investigar de forma seria, exhaustiva y eficiente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados por los actores, esto es, el secuestro de José Javier Araújo Ramírez ocurrido el 29 de febrero de 2000, su asesinato acaecido el 10 de marzo siguiente y el despojo y desplazamiento forzado del cual fueron víctimas los actores, y se vinculen y judicialicen a los autores de esos abusos, toda vez que de conformidad con el Decreto-Ley 100 de 1980, vigente para el momento de los hechos(120) aún no ha prescrito la acción penal por cuanto la duración máxima de los delitos a investigar tienen una pena privativa de la libertad que supera los 20 años(121), con excepción del hurto de los semovientes(122).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCAR la sentencia del 23 de junio de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, y en su lugar disponer:

1. Condenar a la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional por la muerte de José Javier Araújo Ramírez, ocurrida en el corregimiento de Estados Unidos, municipio de Becerril-Cesar; el hurto de ganado de propiedad de Elbert Augusto Araújo; la imposibilidad de este de continuar ejerciendo la actividad ganadera de la cual reportaba su sustento; y el despojo de los predios Villa Clara y Villa Marta de su propiedad, ubicados en el municipio de La Jagua de Ibírico - Cesar, daños ocurridos en marzo del año 2000.

2. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional a pagar, por concepto de perjuicios morales, 100 smlmv en favor de José Javier Araújo Ramírez en calidad de padre de José Javier Araújo Ramírez, y 50 smlmv en favor de cada uno de los siguientes actores, en calidad de hermanos de la víctima: Martha Cecilia Araújo Daza, Edier José Araújo Ramírez, Alba Marina Araújo Ramírez, Ciro Alfredo Araújo Ramírez, Gloria Beatriz Araújo Daza, Robert Alberto Araújo Daza, María Elena Araújo Daza, Vila Mercedes Araújo Daza, Gonzalo Francisco Araújo Daza, Elbert Jesús Araújo Daza, Carmen Rosario Araújo Daza y Carlos Augusto Araújo Daza, por el secuestro y muerte de José Javier Araújo Ramírez.

3. DECLARAR responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional por el detrimento económico en el patrimonio de Elbert Augusto Araújo, tras el hurto del ganado en hechos ocurridos entre el 11 y el 20 de marzo de 2000, perjuicios que serán liquidados en abstracto, de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia (párr. 19.1. y ss.).

4. Elbert Augusto Araújo, será beneficiario de $5.600.636, por concepto de lucro cesante.

5. Ordenar a la Secretaría de esta corporación allegar una copia de la presente providencia a la Unidad de Restitución de Tierras, junto con oficio que indique los datos de Elbert Augusto Araújo Morón, como dirección y teléfono, y los de sus hijos y abogado, de modo que esa Unidad lo contacte, si aún no lo ha hecho, y le solicite la información necesaria para que pueda acceder a las medidas de restitución contempladas en la Ley 1411 de 2011, de ser estas procedentes. En caso de que el proceso se encuentre en la fase judicial, la Unidad de Tierras remitirá la providencia al juez de conocimiento en el proceso de restitución de tierras en la jurisdicción que corresponda a los municipios de Becerril, Chiriguaná y La Jagua de Ibirico en el departamento del Cesar, para lo de su competencia (párr. 19.5. y ss.).

6. DECLARAR responsable administrativa y patrimonialmente a la Fiscalía General de la Nación por la violación del derecho de especial protección constitucional de acceso a la administración justicia.

En consecuencia, ordenar a la Secretaría de esta corporación allegar una copia de la presente providencia a esa entidad, para que, como medida de satisfacción dirigida a restablecer el derecho de acceso a la justicia, proceda a reabrir la investigación penal ante el despacho de la Oficina Seccional de Fiscalías de Valledupar, o ante aquel que mejor considere, con el fin de investigar de forma seria, exhaustiva y eficiente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos denunciados por los actores, esto es, el secuestro de José Javier Araújo Ramírez ocurrido el 29 de febrero de 2000, su asesinato acaecido el 10 de marzo siguiente y el despojo y desplazamiento forzado del cual fueron víctimas los actores, y se vinculen y judicialicen a los autores de esos abusos (supra párr. 17-17.2).

7. Denegar las demás pretensiones de la demanda.

8. Aplicar lo dispuesto en los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

9. Expedir por Secretaría copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien ha actuado como apoderado judicial.

10. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase.

Magistrados: Danilo Rojas Betancourth—Ramiro Pazos Guerrero—Stella Conto Díaz Del Castillo, presidenta de la Sala.

1 La corrección de la demanda buscó modificar la fecha de la muerte de José Javier Araújo Ramírez, ya que inicialmente se había indicado que era el 10 de marzo de 1999. En este segundo memorial se transcribieron las pretensiones económicas plasmadas en el escrito de la demanda, y en donde se mencionaba el año 1999, se añadieron las palabras “se corrige” y a mano se escribió a un costado “2000”. La Sala observa que existe una prueba en el expediente, esto es, la certificación de la emisora Radio Guatapuri, del 19 de diciembre de 2001, que afirma que “La suscrita gerente general de Vallenatos Asociados Ltda.-Radio Guatapurí, certifica que por esta emisora se trasmitió el día 10 de marzo de 1999 la noticia referente a la muerte del señor José Javier Araújo Ramírez que se adjudicó la cuadrilla José Manuel Martínez Quiroz del ELN” (fl. 64 cdno. 1). Sin embargo, las demás pruebas dentro del expediente, son coincidentes con la corrección que hiciera a tiempo la parte actora, dentro de las cuales se encuentran: El protocolo de necropsia del de cujus, la certificación expedida por la Personería Municipal del departamento del Cesar, dirigida a la Red de Solidaridad Social, el informe de funcionario de policía judicial del 11 de octubre de 2000, presentado al fiscal quinto delegado ante los jueces penales del circuito, la publicación Diario Vallenato, edición 3.410, del 13 de marzo de 2000, titulada “El ELN se atribuye asesinato de Javier Araújo”, así como los testimonios presentados a instancias del a quo (fl. 20 y 63 cdno. 1 y fl. 339 y 353 cdno. ppal.), lo cual no deja asomo de duda de que la muerte de Javier Araújo Ramírez ocurrió el 10 de marzo de 2000. La adición de la demanda también incluyó la solicitud de una prueba de oficio y el capítulo sobre competencia y cuantía.

2 Si bien la parte actora demandó a la Nación-Ministerio de Justicia-Fiscalía General de la Nación, por cuanto, en un primer momento, el titular de la representación de la Nación-Rama Judicial, de conformidad con el artículo 149 del CCA, era ese Ministerio, para la fecha de la presentación de la demanda, dicha titularidad recaía en la Nación-Rama Judicial, de acuerdo con el numeral 8 del artículo 99 de la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de Justicia”, o en la Fiscalía General de la Nación directamente, en virtud del artículo 49 de la ley 446 de 1998 que modificó el artículo 149 del CCA (para un mayor desarrollo, ver sentencia del 25 de septiembre de 2013, exp. 20.420, C.P. Enrique Gil Botero). Es por esta razón que el a quo, de forma acertada, no consideró necesario notificar de la admisión de la demanda al Ministerio de Justicia, y este no se hizo parte en el proceso de reparación en estudio.

3 A la luz de lo introducido por la Ley 446 de 1998, aplicable al sub lite, de conformidad con el artículo 164 ibídem, pues el recurso se interpuso el 4 de julio de 2006 (fl. 313 cdno. ppal.), esto es, con posterioridad a la creación de los juzgados administrativos, para que procediera la apelación ante el Consejo de Estado se requería que las pretensiones sumaran más de 500 salarios mínimos, que para el caso en estudio, teniendo en cuenta que la demanda se interpuso en el año 2002, equivale a $154 500 000 (el salario mínimo legal mensual para ese año era $309 000). De conformidad con las pretensiones de los actores, la mayor de las pretensiones corresponden a $600 000 000 por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente en favor de Elbert Augusto Araújo, por la pérdida del predio Villa Marta, cifra que excede el mínimo exigido por la norma en comento.

4 En sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera, del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601, con ponencia de quien proyecta este fallo, se dijo: “12.2.17. En síntesis, para la Sala es viable apreciar una declaración rendida por fuera del proceso contencioso administrativo, sin audiencia de la parte demandada o sin su citación, cuando se cumpla con el trámite de ratificación, o cuando por acuerdo común entre las partes —avalado por el juez—- se quiso prescindir del aludido trámite. Esto último puede manifestarse como lo dispone el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil —verbalmente en audiencia o presentando un escrito autenticado en el que ambas partes manifiesten expresamente que quieren prescindir de la ratificación—, o extraerse del comportamiento positivo de las partes, cuando los mismos indiquen de manera inequívoca que el querer de éstas era prescindir de la repetición del interrogatorio respecto de los testimonios trasladados, lo que ocurre cuando ambos extremos del litigio solicitan que el testimonio sea valorado, cuando la demandada está de acuerdo con la petición así hecha por la demandante, o cuando una parte lo solicita y la otra utiliza los medios de prueba en cuestión para sustentar sus alegaciones dentro del proceso”.

5 Al respecto, véanse, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: 10 de junio de 2009, exp. 18.108, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, 9 de junio de 2010, exp. 19.283, C.P. Enrique Gil Botero, 11 de agosto de 2011, exp. 20.325, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

6 Sentencias de 25 de julio de 2011, exp. 19.434, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 19 de octubre de 2011, exp. 20.861, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y 15 de febrero de 2012, exp. 20.880, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

7 Exp. 110010315000201101378-00, C.P. Susana Buitrago Valencia. Cabe señalar que este planteamiento acerca del valor indiciario de los recortes de prensa fue objeto de una aclaración de voto de los magistrados Stella Conto Díaz del Castillo y Danilo Rojas Betancourth.

8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 14 de julio de 2015, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

9 Esta fue la postura asumida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las siguientes sentencias: 4 de julio de 2007, caso Escué Zapata vs. Colombia, párr. 28, y 11 de mayo de 2007, caso Bueno Alves vs. Argentina, párr. 46. Sin embargo, cabe señalar que en fallos anteriores, la Corte había impuesto menos condicionamientos para la valoración de estos documentos. Así, en varias sentencias proferidas en 2006 (entre otras, la de 29 de noviembre de 2006, caso La Cantuta vs. Perú, párr. 65; de 4 de julio de 2006, caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 55; de 1º de julio de 2006, caso de las masacres de Ituango vs. Colombia, párr. 122) indicó que los documentos de prensa aportados por las partes podrían ser apreciados “cuando recojan hechos públicos y notorios o declaraciones de funcionarios del Estado, o cuando corroboren aspectos relacionados con el caso”. Previamente, en la sentencia de 29 de julio de 1988, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, había señalado que los recortes de prensa tienen valor probatorio “en cuanto reproducen textualmente declaraciones públicas, especialmente de altos funcionarios de las Fuerzas Armadas, del gobierno o de la propia Corte Suprema de Justicia de Honduras, como algunas emanadas del Presidente de esta última; [mientras que] otros tienen importancia en su conjunto en la medida en que corroboran los testimonios recibidos en el proceso respecto de las desapariciones y la atribución de esos hechos a las autoridades militares o policiales de este país” (párr. 146).

10 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 17629, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 Sobre la actividad probatoria en el procedimiento ante la Corte Interamericana, esta ha sostenido: “70. En un tribunal internacional como es la Corte, cuyo fin es la protección de los derechos humanos, el procedimiento reviste particularidades propias que le diferencian del proceso de derecho interno. Aquél es menos formal y más flexible que éste, sin por ello dejar de cuidar la seguridad jurídica y el equilibrio procesal de las partes” caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001. Y “89. Con el fin de obtener el mayor número posible de pruebas, este Tribunal ha sido muy flexible en la admisión y valoración de las mismas, de acuerdo con las reglas de la lógica y con base en la experiencia (...). El procedimiento establecido para los casos contenciosos ante la Corte Interamericana ostenta características propias que lo diferencian del aplicable en los procesos de derecho interno, no estando el primero sujeto a las formalidades propias del segundo” caso Villagrán Morales y Otros (Caso de los “Niños de la Calle”), sentencia de 19 de noviembre de 1999.

12 El Consejo de Estado, en sentencia de Sala plena de la Sección Tercera, del 13 de mayo de 2014, rad. 760012331000199605208-01(23128), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, modificó la línea de jurisprudencia en relación con la forma de probar el derecho real de dominio sobre un bien inmueble dentro de los procesos que cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y estableció que del análisis de los antecedentes, características, finalidades y alcances del Sistema de Registro Inmobiliario en Colombia, era posible concluir que el sólo aporte del certificado de tradición y libertad expedido por el registrador de Instrumentos Públicos, resulta suficiente para acreditar la propiedad sobre el bien inmueble objeto de debate. Más concretamente, consideró la Sala que la imposibilidad del juez administrativo de pronunciarse sobre las condiciones de existencia o validez del título, a menos que este se demande mediante la acción judicial idónea, y los efectos que surgen con la inscripción del título, a saber, la trasmisión de los derechos de dominio, la publicidad de la propiedad y demás derechos reales, la presunción de legalidad de la inscripción por constituir acto administrativo, el principio de la fe pública registral y el mérito probatorio del registro, permiten concluir que esa inscripción es suficiente para probar la titularidad del derecho de dominio.

13 De acuerdo con la Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, conocida también como la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, se entiende por despojo de tierras: “ART. 74. La acción por medio de la cual, aprovechándose de la situación de violencia, se priva arbitrariamente a una persona de su propiedad, posesión u ocupación, ya sea de hecho, mediante negocio jurídico, acto administrativo, sentencia, o mediante la comisión de delitos asociados a la situación de violencia”.

14 Se aclara que, si bien el actor interpuso una querella policiva ante la Inspección Central de Policía de La Jagua de Ibirico, el día 19 de noviembre de 2001, poniendo de presente los hechos ocurridos, dentro de los cuales resaltó la ocupación de hecho en sus tres fincas por parte de campesinos, y alegó en el recurso de apelación la inercia de esa administración en la solución de las violaciones a los derechos humanos por él denunciadas en ese documento (supra párr. 5), en tanto las inspecciones dependen de las alcaldías municipales (art. 320 del Decreto 1333 de 1986, “Por el cual se expide el Código de Régimen Municipal”), y el actor no demandó a esa entidad territorial, la Sala no podrá tener esa alegación como una de las omisiones imputables a las entidades demandadas.

15 En el sistema interamericano de protección de derechos humanos también se ha admitido la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por violaciones de derechos humanos cometidos por agentes no estatales. En estos casos, el fundamento de la obligación de reparar se sustenta en el incumplimiento de las obligaciones de protección y garantía consignadas en el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párr. 123; caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 111.

16 En este sentido, véase la sentencia el 11 de julio de 1996, exp. 10.822, C.P. Daniel Suárez Hernández, mediante la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por la muerte del comandante de guardia de la cárcel del municipio de Cañasgordas (Antioquia) durante un ataque armado perpetrado por presuntos guerrilleros, aprovechando las deficientes condiciones de seguridad que presentaba el establecimiento carcelario.

17 Este fue el título de imputación a partir del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a las víctimas de la toma del Palacio de Justicia. Al respecto, véanse, entre otras, las sentencias del 16 de febrero de 1995, exp. 9040, C.P. Juan de Dios Montes; del 27 de junio de 1995, exp. 9266, C.P. Juan de Dios Montes; del 3 de abril de 1995, exp. 9459, C.P. Juan de Dios Montes; y del 29 de marzo de 1996, exp. 10.920, C.P. Jesús María Carrillo.

18 La providencia del 12 de noviembre de 1993, exp. 8233, C.P. Daniel Suárez Hernández, responsabiliza al Estado por los daños causados con la destrucción de un bus de transporte público por parte de la guerrilla del ELN, en protesta por el alza del servicio de transporte entre los municipios de Bucaramanga y Piedecuesta (Santander). A juicio de la Sala, el daño es imputable a título de falla del servicio porque, aunque la empresa transportadora no solicitó protección a las autoridades, éstas tenían conocimiento que en esa región “el alza del transporte genera reacciones violentas de parte de subversivos en contra de los vehículos con los cuales se presta ese servicio público”.

19 Esta fue la postura asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo. Sentencia de 25 de mayo de 2011, exp. 15838, 18075, 25212 (acumulados). C.P. Jaime Orlando Santofimio. En este caso la responsabilidad que se imputa al Estado “es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar (…) fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos. Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente”.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 1997, Rad. 11764, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Ver también Sección Tercera, sentencia del 12 de diciembre de 2014, rad. 35.194, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.

21 La propuesta plasmada busca identificar unos criterios en materia de imputación de la falla del servicio por la omisión del estado en su deber de protección, con el ánimo de facilitar su identificación en aquellos casos en los que hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por hechos de un tercero. En todo caso, no pretende ser exhaustiva, y abarcar los casos en los que la jurisprudencia de la Corporación suele aplicar un régimen de responsabilidad objetiva.

22 Dworkin Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, España, 1984 (1995) pág. 162.

23 Ibídem, pág. 156.

24 El concepto de Derecho, Abeledo-Perrot Ediciones, segunda edición, 1961 (1963), Buenos Aires-Argentina, pág. 160 y 163.

25 Alexy, Robert, El concepto y la validez del derecho, Gedisa Editorial-Colección estudios alemanes, 1994, España, pág. 162.

26 16 Cfr. C.W. Canaris, Sustemdenken und Systembegriff in der jurisprudenz, 2º edición, Berlín, 1983, págs. 53 y ss.

27 17 R. Dworkin, Taking rights seriously, 2º edición, Londres, 1978, pags. 42 y ss. Con respect al citerio de todo o nada, cfr. R. Alexy, “Zum Begriff des Rechtsprinzips”, en Rechtstheorie Beiheft 1 (1979), págs. 68 ss.

28 Atienza Manuel, Las piezas del derecho, Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel Derecho, 1996, España, pág. 3-4.

29 1 Por otro lado, parece claro que la conducta de los órganos jurisdiccionales como tales no se encuentra guiada en general por normas de fin, sino por normas de acción (si bien cabe encontrar ejemplos, como el antes citado, de reglas de fin dirigidas a un órgano jurisdiccional como tal). En todo caso los órganos jurisdiccionales sí deben controlar el cumplimiento de normas de fin por parte de los destinatarios de las mismas –muy señaladamente órganos administrativos-. En dicho control debe tenerse en cuenta tanto el carácter reglado del estado de cosas que aparece en el consecuente de la regla de fin, como el carácter discrecional de la selección de los medios para producirlo. La distinción, tal como aquí aparece trazada, entre reglas de acción y reglas de fin, es deudora, como el lector habrá advertido, de la distinción de N. Luhmann (cfr. Luhmann 1983) entre “programación condicional” y “programación final” de las decisiones. Una aplicación de ello al problema de la discrecionalidad administrativa (y de su control jurisdiccional) se encuentra en Atienza (1995). Ibídem.

30 Se trata del Convenio III de La Haya de 1899, el Convenio X de del Haya de 1907, para la adaptación de los principios del Convenio de Ginebra a la guerra marítima y la Convención de La Haya de 1954 para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado y sus dos Protocolos.

31 El cual incluye los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales de 1977.

32 “Por el cual se adiciona y modifica el Decreto 1706 de 1989 y se establecen mecanismos para la solución de la situación del personal docente y administrativo de los planteles nacionales y nacionalizados, que se encuentren bajo situación de amenaza y se dictan otras disposiciones”.

33 “Por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y esta estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia”

34 En parte, es el análisis que suele hacer la Corte IDH al estudiar el deber de garantía, que se traduce, en esencia, en el análisis del riesgo que corría la víctima. Ver Yarce y otros vs. Colombia, sentencia del 22 de noviembre de 2016, párrs. 182 y ss.

35 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de febrero de 2012, exp. 22373, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

36 Así, en el caso López Luna vs. Honduras, sentencia del 10 de octubre de 2013, la Corte encontró responsable al Estado por la muerte de Carlos Luna López, quien se desempeñaba como defensor ambientalista, ocurrida el 18 de mayo de 1998, en las afueras de la Corporación Municipal de Catacamas; de un lado, verificó la existencia de una situación de especial riesgo para los defensores del medio ambiente en la época de los hechos, y del otro, afirmó que el Estado tuvo conocimiento del riesgo real e inmediato contra la vida de la víctima, a raíz de la denuncia de amenaza de muerte que elevó ante el Ministerio Público, evento que permitía dar por cumplida su obligación de activar los órganos responsables de ofrecer una respuesta al riesgo que enfrentaba. De forma similar, en Vélez Restrepo y Familiares vs. Colombia, del 3 de septiembre de 2012, la Corte declaró la responsabilidad del Estado Colombiano por los hostigamientos, amenazas e intento de privación de la libertad del periodista Luis Gonzalo Vélez Restrepo. Esa instancia internacional resaltó que para la época de los hechos la víctima puso en conocimiento las amenazas realizadas en su contra ante la Unidad de Investigaciones Especiales de la Procuraduría y la Fiscalía General de la Nación, pero que “El Estado no cumplió con su deber de prevenir la vulneración de los derechos del señor Vélez Restrepo y su familia a través de la adopción de medidas oportunas y necesarias de protección, sino recién después de que el señor Vélez Restrepo sufriera un intento de privación de la libertad” (párr. 203).

37 Ibídem.

38 229 Cfr. Caso Vélez Restrepo y Familiares Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párr. 201.

39 Sentencia del 8 de julio de 2016, exp. 31987, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Ver nota al pie Nº 45. En la sentencia del 31 de mayo 2013, rad. 199903222 (30522), C.P. Danilo Rojas Betancourth (E), se declaró la responsabilidad del Estado por la muerte del personero del municipio de Guarne, Antioquia, ocurrida el 25 de septiembre de 1997. Meses antes, el funcionario alertado por un tercero de que se preparaba un atentado en su contra, denunció ese hecho ante la Unidad Seccional de la Fiscalía de Guarne, solicitando que se le brindaran medidas de protección. Vía fax, también dio aviso de la situación a varias entidades y en la tarde se reunió en su oficina con tres agentes del Cuerpo Técnico de Investigación, quienes le hicieron recomendaciones de seguridad. Ese mismo día, fue abordado por desconocidos, quienes con armas de fuego cegaron su vida. La Corporación condenó a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto no adelantó las funciones a su cargo en materia de protección de víctimas y no informó a la Policía Nacional y a los organismos de seguridad del Estado la situación de riesgo real e inminente en que se encontró el personero.

40 Estos casos corresponden a la protección al derecho a la seguridad personal en su dimensión individual, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entendido como “aquél que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades, cuandoquiera que estén expuestas a [amenazas] que no tienen el deber jurídico de tolerar, por rebasar éstos los niveles soportables de peligro implícitos en la vida en sociedad; en esa medida el derecho a la seguridad constituye una manifestación del principio de igualdad ante las cargas públicas, materializa las finalidades más básicas asignadas a las autoridades del Constituyente, garantiza la protección de los derechos fundamentales de los más vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta la primacía del principio de equidad”. T-719 de 2003, op-cit.

41 Corte Constitucional, sentencia T-078 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Este fallo de tutela amparó los derechos fundamentales a la vida y a la seguridad personal del líder indígena Yecid Brines Polo che, gobernador de la comunidad indígena Chenche Buenavista, ubicada en el municipio de Colaina, Tolima, presidente de las Autoridades Tradicionales Indígenas de Colombia y beneficiario de medidas cautelares de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), otorgadas a los indígenas del pueblo Pitao. La providencia ordenó a la Unidad Nacional de Protección, adscrita al Ministerio del Interior, disponer de manera ininterrumpida la continuidad de las medidas de protección otorgadas al tutelante por parte de la CIDH.

42 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Danilo Rojas Betancourth: sentencia del 1º de abril de 2009, rad. 16.836, en la que se analizó la responsabilidad del Estado por la desaparición, en el año de 1993, de un ex concejal y alcalde del municipio de Mesetas-Meta; sentencia del 29 de julio de 2013, rad. 199800009 01 (24496), en donde se condenó al Estado por el asesinato del alcalde del municipio de Miraflores-Guaviare, ocurrida el 9 de enero de 1996, perpetrado por miembros de grupos armados al margen de la ley que ingresaron en su domicilio. El alcalde no tenía asignado un servicio de escolta a cargo de la entidad ni contaba con un esquema de seguridad. Si bien no quedó demostrada la solicitud expresa a las autoridades sobre la asignación del personal de seguridad, las circunstancias del contexto que se vivían en ese municipio con la disputa de las Farc y el paramilitarismo sobre el dominio político y territorial, permitieron inferir la previsibilidad del riesgo al que estuvo expuesto el funcionario.

43 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero 2010, rad. 20001-23-31-000-1997-03529-01(18274), C.P. Enrique Gil Botero. En este fallo se condenó al Estado por la muerte del personero municipal de San Alberto-Cesar, ocurrida el 24 de noviembre de 1995.

44 Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencias del 8 de febrero de 2012, exp. 20 089, rad. 50001-23-31-000-1994-04604-01 y exp. 22 373, rad. 50001-23-31-000-1994-04605-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth, en donde se condenó a la Nación-Ministerio de Defensa por el homicidio de José Rodrigo García Orozco diputado de la Asamblea Departamental del Meta, elegido en representación del partido político Unión Patriótica. En esta ocasión la Sala señaló: “24. Por lo demás, las pruebas obrantes dentro del expediente indican que para la época en que se produjo el homicidio de José Rodrigo García Orozco ocurrieron hechos similares en el departamento del Meta contra miembros de la Unión Patriótica, incluyendo a su esposa y ex alcaldesa del municipio de El Castillo (Meta), señora María Mercedes Méndez de García. 25. Se tiene así que las autoridades tenían conocimiento de la situación de peligro que enfrentaban todos los miembros de la UP por cuenta de los asesinatos e intimidaciones cometidas en su contra en distintas regiones del país, y especialmente, en el departamento del Meta. En consecuencia, con independencia de que la víctima hubiera solicitado o no protección a las autoridades, éstas tenían la obligación de adoptar, de oficio, medidas especiales para preservar su vida y su integridad personal”.

45 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2009, rad. 07001-23-31-000-1993-00063-01 (13440), C.P. Enrique Gil Botero, en la que se condenó a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por la muerte del periodista Néstor Henry Rojas Monje, ocurrida el 28 de diciembre de 1991, en Arauca-Arauca, cuando se encontraba al frente de su residencia, por disparos de arma de fuego realizados por un soldado voluntario orgánico del Grupo 19 Reveíz Pizarro de Saravena, con un revólver calibre 38 prestado por su compañero de armas.

46 Consejo de Estado, Sección Tercera: Sentencia del 27 de marzo de 2014, rad. 76001-23-31-000-2003-01249-01(29332), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, fallo que condenó al Departamento del Tolima, por el asesinato del señor José Oscar Arias López, ocurrida el 16 de noviembre de 2001, en el municipio de Ortega. La víctima se desempeñaba como celador, en la Institución Educación Nicolás Ramírez de Ortega, cargo que hacía parte de la nómina administrativa de la institución educativa. Y sentencia del 8 de julio de 2016, exp. 31987, C.P. Danilo Rojas Betancourth, en la que se condenó al Estado por la muerte del señor Mario Cuestas Amador, producida el 10 de septiembre de 1998, quien prestaba sus servicios como docente en la escuela “El Mirador”, localizada en el municipio de Mesetas, Meta. Si bien no quedó lo suficientemente acreditado que la muerte haya tenido una causa íntima con la actividad que realizaba la víctima como docente, y a pesar de que los eventos fatales ocurrieron lejos de las inmediaciones del centro educativo, la Sala consideró que el departamento del Meta, como ente nominador, tenía el deber legal de recibir y tramitar las peticiones de traslado elevadas por el difunto y su compañera permanente, actora en la acción de reparación directa, mediante un comité especial, creado por el Decreto 1645 de 1992. Se resaltó que dicho decreto contemplaba un procedimiento que sólo tardaba hasta cuatro días hábiles y que, adicionalmente, determinaba otros mecanismos de protección además de la reubicación permanente, como lo eran el traslado transitorio remunerado, el requerimiento a las autoridades de la fuerza pública para que se le prestara al solicitante la seguridad debida, y la posibilidad de que el servidor amenazado dejara de presentarse a trabajar mientras se resolviera su situación.

47 Ibidem, sentencia del 27 de marzo de 2014. El señor José Oscar Arias López dio a conocer a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima acerca de las intimidaciones que lo agobiaban, y expuso su condición de reinsertado del M-19 y el riesgo que ello representaba, toda vez que varios de sus compañeros habrían sido asesinados.

48 Consejo de Estado, Sección Tercera: sentencia del 21 de abril de 1994, rad. 8725, C.P. Daniel Suárez Hernández, en la que se condenó al Estado por la muerte de Jesús Antonio Martínez Moreno, líder sindical que trabajaba en la empresa Textiles Ríonegro, y se desempeñaba como concejal por el movimiento político Unión Patriótica en El Carmen de Viboral; y sentencia del 6 de marzo de 2013, rad. 25000-23-26-000-2001-00346-01(26217), C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz, fallo condenatorio por la muerte de Julio Alfonso Poveda, militante de la Unión Patriótica y fundador de la Federación Sindical Agrícola, FENSA.

49 Es el caso de los fallos condenatorios emitidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado, por la muerte del congresista Manuel Cepeda Vargas -sentencia del 20 de noviembre de 2008, rad. 20511; del ex candidato presidencial Jaime Pardo Leal —sentencia del 30 de octubre de 1997, rad. 10957, C.P. Ricardo Hoyos Duque—; y del dirigente del Partido Comunista Colombiano José Miller Chacón —sentencia del 3 de noviembre de 2007, rad. 15985, C.P. Mauricio Fajardo Gómez—.

50 El Consejo de Estado, condenó a la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad-DAS por la muerte de Alberto Bravo Lara, quien desarrollaba actividades en defensa de campesinos que ocuparon terrenos baldíos ubicados en el corregimiento de Sitio Nuevo en Magangué-Bolívar, y fue asesinado por desconocidos el 28 de febrero de 1994, a pesar de haber solicitado protección al Estado. Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2012, exp. 27976, rad. 13001-23-31-000-1996-10661-01, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el caso Yarce y otros vs. Colombia, op. cit., la Corte IDH declaró la responsabilidad internacional de Colombia por las infracciones a los derechos contemplados en la Convención Americana de cinco defensoras de derechos humanos y sus familias a partir del año 2002, en el lugar conocido como Comuna 13, en la ciudad de Medellín. Los hechos habrían tenido lugar en el contexto del conflicto armado interno caracterizado por enfrentamientos entre los grupos armados ilegales y la fuerza pública durante varias décadas, el cual se vio intensificado por los operativos militares ejecutados por el mismo Estado durante el año 2002 y el recrudecimiento de la presencia paramilitar luego de estos operativos.

51 En sentencia del 26 de febrero de 2009, rad. 6800-123-15000-1999-01399-01 (31842), C.P. Enrique Gil Botero, se señaló: “(…) En este sentido, si bien existe prueba de que la víctima fue agredida por un grupo subversivo, y por ende ajeno a la Institución de la Policía Nacional, lo cierto es que las conductas omisivas de esta entidad, constituyeron la causa que posibilitó la muerte de Luis Alfonso Torres, quien se encontraba cumpliendo con su deber en una situación de abandono, y desatención de las circunstancias de seguridad que existían en el municipio de Mogotes. Sin duda alguna, la vinculación profesional a un cuerpo de seguridad como la Policía Nacional, (sic) implica la existencia de unos riesgos que se deben asumir; este deber, sin embargo, deja de existir, cuando con una conducta negligente e indiferente de la institución, (sic) se pone a su personal en una situación de indefensión y por ende constitutiva de una falla del servicio que impone el deber patrimonial de responder en nombre del Estado colombiano, en los términos del artículo 90 constitucional (…)”. En sentencia del 13 de mayo de 2015, rad. 66001233100020070005801 (37118), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, el riesgo se concretó al ordenarle a un agente de la Policía Nacional y que se desempeñaba como escolta-conductor de la señora Liliana Gaviria Trujillo, hermana de un expresidente, el cumplimiento de esa doble función, con lo cual “se le sometió a un riesgo excesivo e innecesario que lo puso en un estado de indefensión que contribuyó eficazmente a la producción del daño, el cual se materializó el día de su muerte”. El fallo estableció que “el agente no pudo dar cumplimiento a las directrices expedidas por la misma institución policial, tales como la directriz 011 del 17 de julio de 2004 y 003 del 20 de febrero de 2006, sobre el manejo de armamentos y vehículos, en las que se recomienda al personal de protección, debido a las condiciones de inseguridad de la época, “… extremar al máximo las medidas de seguridad…” y “… permanecer con el armamento a la mano””. Así mismo, destacó dos disposiciones, que si bien no eran aplicables al caso concreto, servían de orientación pedagógica del juez: el Manual de Protección a Personas de la Policía Nacional, según el cual pese a que el hombre de protección debe poseer los conocimientos en conducción y técnicas de protección, estas son dos funciones diferentes” y el Decreto 4912 de 2011, "Por el cual se organiza el Programa Prevención y Protección de los derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de personas, grupos y comunidades del Ministerio del Interior y de la Unidad Nacional de Protección", que dispone que “En ningún caso el personal asignado por la Policía Nacional para el cumplimiento de labores de protección, podrá conducir los vehículos asignados al esquema” y según el cual un esquema mínimo de seguridad debía estar compuesto por un vehículo, un conductor y un escolta.

52 En el caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, la Corte IDH resaltó las obligaciones diferenciales que debe tomar el Estado en relación con la población en situación de desplazamiento: “179. En los términos de la Convención Americana, la situación diferenciada en que se encuentran los desplazados obliga a los Estados a otorgar un trato preferente a su favor y a adoptar medidas de carácter positivo para revertir los efectos de su referida condición de debilidad, vulnerabilidad e indefensión, incluso vis-à-vis actuaciones y prácticas de terceros particulares”.
Dígase de paso que la Corte Constitucional declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucional respecto de la situación de la población internamente desplazada, en la sentencia T-025/2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, evento que puso el énfasis en la protección de esta población.

53 La protección de la población guarda cierta relación con la dimensión colectiva del derecho a la seguridad personal, entendida esta como el “derecho que asiste en forma general a todos los miembros de la sociedad, quienes se pueden ver afectados por circunstancias que pongan en riesgo bienes jurídicos colectivos tan importantes para el conglomerado social, como el patrimonio público, el espacio público, la seguridad y salubridad públicas, la moral administrativa, el medio ambiente o la libre competencia económica (C.P art. 88)” Sentencia T-719 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

54 La responsabilidad del Estado ante casos de desapariciones forzadas, secuestros, homicidios, hostigamientos y pérdidas de bienes muebles e inmuebles, de conformidad con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no será exigible en todos los casos en los que este haya omitido prevenir riesgos para la comunidad, pues se requiere de un criterio de razonabilidad en la previsión de que los habitantes se encontraban ante un riesgo significativo de verse lesionados en sus derechos humanos. Así, en el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, consideró: “174. El Estado está en el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones de los derechos humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro del ámbito de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación. 175. El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales…” En esta misma línea, en el fallo de la masacre de Pueblo Bello vs Colombia, op. cit., por hechos ocurridos en enero de 1990, la Corte declaró la responsabilidad de Colombia por el incumplimiento de su deber de garantía por no haber adoptado medidas efectivas de prevención y protección de la población civil que se encontraba en una situación de “riesgo razonablemente previsible por parte de miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad del Estado respecto de grupos paramilitares”. En esa oportunidad, la Corte concluyó que el Estado no cumplió con su obligación de garantizar los derechos humanos consagrados en los artículos 4º, 5º y 7º de la Convención —los derechos a la vida, a la integridad personal y a la libertad personal—, por haber faltado a sus deberes de prevención y protección, en perjuicio de las personas desaparecidas y privadas de su vida en ese municipio: “140. La Corte observa que si bien la masacre de Pueblo Bello ocurrida en enero de 1990 fue organizada y perpetrada por miembros de grupos paramilitares, aquélla no habría podido ejecutarse si hubiere existido protección efectiva de la población civil en una situación de riesgo razonablemente previsible por parte de miembros de las Fuerzas Armadas o de seguridad del Estado. Ciertamente no existen pruebas ante este Tribunal que demuestren que el Estado dirigiera directamente la ejecución de la masacre o que existiese un nexo entre miembros del Ejército y los grupos paramilitares o una delegación de funciones públicas de aquél a éstos. No obstante, la responsabilidad por los actos de los miembros del grupo paramilitar en este caso en particular es atribuible al Estado en la medida en que éste no adoptó diligentemente las medidas necesarias para proteger a la población civil en función de las circunstancias descritas”.

55 La Sala ha acudido en ocasiones anteriores a revisar este aspecto para apoyar el análisis de los hechos; en la sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 27959, C.P. Danilo Rojas Betancourth (E), con el propósito de analizar la creación del riesgo que se concretó en la destrucción de los bienes de propiedad de la señora Elizabeth Torres de Sabagh, se analizó, además de las pruebas allegadas, el contexto de violencia derivada del conflicto armado por la presencia de grupos armados ilegales que se disputan el poder económico, político y militar que representa la zona estratégica de los Montes de María en el departamento del Bolívar, para lo cual se tomó como fuente el artículo “Diagnóstico Departamental Bolívar” publicado por el Observatorio de Derechos Humanos y DIH de la Presidencia de la República en el año 2007. En la sentencia del 3 de mayo de 2013, exp. 32274, C.P. Danilo Rojas Betancourth, con la intención de revisar el riesgo al que estaba sometida la familia actora y que se concretó con la incursión paramilitar ocurrida el 21 de febrero de 1999, en el corregimiento de La Cooperativa, municipio de Mapiripán-Meta, se tuvieron en cuenta las masacres de Puerto Alvira, ocurrida entre los días 15 y 20 de julio de 1997, y Mapiripán, de mayo de 1998, y se concluyó que estos eventos permitían inferir razonablemente que los grupos armados, siguiendo la misma táctica y modus operandi empleados en aquellas otras incursiones y masacres, ocuparían la región de La Cooperativa y arremeterían contra sus pobladores. Para el efecto se analizaron varios recortes de prensa, y pruebas documentales sobre la masacre de Puerto Alvira allegadas por la parte actora.

56 El Decreto 4912 de 2011 del Ministerio del Interior, prevé medidas de prevención y esquemas de protección para personas en situación de riesgo extraordinario o extremo. Las primeras incluyen planes de prevención y planes de contingencia, curso de autoprotección, patrullajes y revista policial (art. 10). Las segundas, pueden constar de un esquema individual, corriente, blindado o reforzado con escoltas, o esquemas de seguridad colectivos; recursos físicos como vehículos blindados o corrientes, motocicletas, chalecos antibalas, escudos blindados y medios de comunicación; medios de movilización, dentro de los cuales se incluyen tiquetes aéreos internacionales, tiquetes aéreos nacionales y apoyo de transporte terrestre o fluvial o marítimo; apoyo de reubicación temporal; apoyo de trasteo; medios de comunicación; y blindaje de inmuebles e instalación de sistemas técnicos de seguridad (art. 11).

57 Es el caso del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana y los Fondos de Seguridad de las Entidades Territoriales, a cargo del Ministro del Interior y de Justicia, creados mediante la Ley 418 de 1997 y reglamentados por el Decreto 399 de 2011. El Decreto 4912 de 2011, antes citado, establece que la protección de las personas en situación de riesgo extraordinario o extremo, previstas en los numerales 1-15 del artículo 6, dentro de las cuales se encuentran dirigentes o activistas de grupos políticos y especialmente de grupos de oposición; dirigentes, representantes o activistas de organizaciones gremiales; y servidores públicos que tengan o hayan tenido bajo su responsabilidad el diseño, coordinación o ejecución de la política de derechos humanos y paz del gobierno nacional, será asumida por la Unidad Nacional de Protección; que la protección de aquellas personas previstas en los numerales 16-19 de ese mismo artículo, esto es, hijos y familiares de ex presidentes y ex vicepresidentes de la República y servidores públicos con las excepción que allí se plantean y autoridades religiosas, será asumida por la Unidad Nacional de Protección y la Policía Nacional; y la protección de los cónsules y embajadores acreditados en Colombia, será ofrecida por las misiones diplomáticas respectivas.

58 En la condena proferida contra el DAS por la muerte de Josué Giraldo Cardona, dirigente del partido político Unión Patriótica y presidente del Comité Cívico por la Defensa de los Derechos Humanos del Meta, ocurrida el 13 de octubre de 1996, cuando fue atacado con arma de fuego mientras se encontraba en su casa con sus hijas y esposa, se puso de presente que la falla había respondido a la infracción de una obligación perentoria en materia de esquemas de seguridad, entre otras: “47. Observa la Sala que para el día del atentado que segara su vida, el líder de la UP y activista de derechos humanos: i) no contaba con el servicio de escolta que previamente le había sido asignado, dado que le fue suspendido en el marco de un proceso disciplinario iniciado por la misma institución a la que pertenecía, DAS, justo unos días previos a la comisión del delito; ii) su esquema de seguridad le había sido reducido inexplicablemente por cuanto una vez cesó sus funciones como gerente de la Industria Licorera del Meta, y pese al incremento de las amenazas, le fue suprimido el segundo escolta a cargo de la Policía; pero incluso, cabe sostener que, iii) la víctima no ahorró esfuerzos en acudir una y otra vez ante distintos organismos de seguridad y jurisdiccionales nacionales e internacionales…” Sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 26029, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En otro fallo que condenó a la Policía Nacional por la muerte de Carlos Octavio Correa Posada, alcalde del municipio de Villagarzón-Putumayo, ocurrida el 3 de octubre de 1997, cuando salía de almorzar en dirección a la sede de la Alcaldía y fue atacado con arma de fuego por dos hombres desconocidos, la Sala consideró que la protección ofrecida al funcionario municipal fue inadecuada y precaria; el escolta sólo cubría los recorridos que hiciere el alcalde desde su lugar de habitación a la sede de la alcaldía y en sentido contrario; no era diligente en estos acompañamientos, pues terceros debían avisarle cuando el alcalde se dispusiera a salir de la alcaldía o de su lugar de habitación y; el día de los hechos, el uniformado fue alertado por una mesera de que el alcalde ya había salido del restaurante, y al momento de los disparos no protegió la vida de este, sino que buscó resguardarse del peligro como cualquier otro ciudadano. Sentencia del 31 de julio de 2014, exp. 31039, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

59 En la sentencia del 6 de diciembre de 2013, rad. 2001-00150 (30814), se condenó al Estado por la muerte del alcalde de Vista Hermosa-Meta, perpetrada por sicarios el 19 de septiembre de 1999, en la época en que se dispuso parte del municipio como zona de distensión decretada por el Gobierno Nacional para adelantar diálogos con la guerrilla de las Farc. La Sala consideró que las circunstancias que envolvían el ejercicio de sus funciones como alcalde lo ubicaba en una situación que ameritaba que el Estado pusiera especial atención a su protección. No obstante, en el caso Defensor de Derechos Humanos y otros vs. Guatemala, sentencia de 28 de agosto de 2014, la Corte IDH no declaró la responsabilidad del Estado por la muerte del defensor de derechos humanos señor A.A., a pesar de que tuvo como probada su calidad como tal y de que tuvo en cuenta que en los años 2003 y 2004 el Estado de Guatemala tenía conocimiento de una situación de especial vulnerabilidad para las defensoras y los defensores de derechos humanos, particularmente aquéllos que buscaban la protección o promoción de los derechos económicos, culturales y sociales, así como la verdad y la justicia en relación con las violaciones a los derechos humanos cometidas durante el conflicto armado interno. La Corte consideró que las pruebas no permitían establecer que el Estado conocía la existencia de una situación de riesgo real e inmediato de que peligraba la vida del señor A.A. con anterioridad a su muerte. Se resalta que dentro de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía de Guatemala quedaron plasmados testimonios según los cuales la muerte del señor A.A. se debió al accionar de grupos pandilleros que quisieron silenciar a la víctima, por cuanto había presenciado un homicidio días atrás (párr. 104, 113 y 148), sin que la Corte haya ahondado al respecto en la motivación de la exoneración estatal.

60 En las primeras sentencias que desarrollaron su concepto, se habló de las limitaciones del Estado de prestar un servicio a cada ciudadano y la imposibilidad de anticipar perturbaciones del orden público concretas. Ver sentencia del 14 de diciembre de 1990, rad. 6145, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta y sentencia del 25 de octubre de 1991, Rad. 6680, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. En providencias posteriores, la Corporación ha aclarado que la relatividad de las obligaciones del Estado no excusa su incumplimiento, sino que debe indagarse, en cada caso, si en efecto le fue imposible proteger a la población como debía. Ver por ejemplo, sentencia de 14 de mayo de 1998, exp. 12.175, C.P. Daniel Suarez Hernández y sentencia del 3 de febrero de 2000, exp. 14.787, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

61 Sentencia del 8 de abril de 1998, exp. 11837, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

62 Este punto se refiere a la denuncia que se haga sobre las graves violaciones de derechos humanos después de su ocurrencia, eventos en los que se espera una actuación eficiente de las autoridades en busca del restablecimiento del derecho de las víctimas. En el marco del deber de protección a la vida de las personas desaparecidas, la Corte IDH, en el caso Velásquez Paiz y otros vs. Guatemala, del 19 de noviembre de 2015, consideró “122. La Corte ha considerado reiteradamente que ante tal contexto surge un deber de debida diligencia estricta frente a denuncias de desaparición de mujeres, respecto a su búsqueda durante las primeras horas y los primeros días. Esta obligación de medio, al ser más estricta, exige la realización exhaustiva de actividades de búsqueda. En particular, es imprescindible la actuación pronta e inmediata de las autoridades policiales, fiscales y judiciales ordenando medidas oportunas y necesarias dirigidas a la determinación del paradero de la víctima. Deben existir procedimientos adecuados para las denuncias y que estas conlleven una investigación efectiva desde las primeras horas. Las autoridades deben presumir que la persona desaparecida sigue con vida hasta que se ponga fin a la incertidumbre sobre la suerte que ha corrido”.

63 Sobra decir que en la práctica se pueden presentar más variables que las fórmulas aún no registran –la realidad supera siempre los intentos de análisis de la misma-, como sería el daño frente a quien ocupó un cargo público, pero que guarda una relación con ese hecho.

64 Ver Corte IDH, caso López Luna vs. Honduras, sentencia del 10 de octubre de 2013, nota al pie n.º 35, y la condena proferida contra el DAS por la muerte de Josué Giraldo Cardona, dirigente del partido político Unión Patriótica y presidente del Comité Cívico por la Defensa de los Derechos Humanos del Meta, en Sección Tercera, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 26029, C.P. Danilo Rojas Betancourth, nota al pie n.º 60.

65 Es el caso de la falla del servicio por la omisión en el reconocimiento de una medida de protección recomendada por el Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos o CRER -como el suministro de chalecos antibalas, equipos de comunicación, esquemas de protección, o el traslado de la sede del despacho-, conforme a los artículos 2 y 6 y 7 del Decreto 1386 de 2002, “Por el cual se dictan medidas para brindar protección a alcaldes, concejales y personeros municipales” en relación con quien ejerce el cargo de alcalde municipal, sin que se hayan entrado a revisar o corroborar las características contextuales para la fecha y lugar de los hechos.

66 Sentencia del 8 de julio de 2016, exp. 31987, C.P. Danilo Rojas Betancourth, en la que se condenó al Estado por la muerte del señor Mario Cuestas Amador, producida el 10 de septiembre de 1998, quien prestaba sus servicios como docente en la escuela “El Mirador”, nota al pie n.º 45. En este caso, el quebrantamiento de la regla fue la inobservancia del procedimiento previsto para la instalación del comité especial creado por el Decreto 1645 de 1992, para la protección de personal docente, y la activación de las medidas de protección y prevención previstas en dicha norma.

67 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 2009, rad. 07001-23-31-000-1993-00063-01(13440.), C.P. Enrique Gil Botero, en la que se condenó a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por la muerte del periodista Néstor Henry Rojas Monje, ocurrida el 28 de diciembre de 1991, en Arauca-Arauca. Ver nota al pie nº 44.

68 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de noviembre de 2016, exp. 37894, C.P. Danilo Rojas Betancourth En esta ocasión, la Sala condenó a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por la muerte de Constantino Socha Cancino, habitante de la vereda Las Abejas, corregimiento de Mohán, municipio de Suratá-Santander, ocurrida el 2 de abril de 2003, a manos de integrantes de las AUC. El fallo puso de presente que, en el curso del año 2002, el personero municipal de Suratá elevó dos comunicaciones al comandante del Batallón de Infantería Nº 14 Antonio Ricaurte y al comandante de la Quinta Brigada del Ejército Nacional en Bucaramanga, poniendo en conocimiento de esas autoridades los atropellos cometidos por miembros de las AUC contra los habitantes del corregimiento de Turbay. También hizo un análisis del contexto en el lugar y fecha de los hechos, que incluyó la publicación que hicieran las AUC en el diario Vanguardia Liberal avisando su intención de incursionar en el municipio de Suratá para recuperar un ganado hurtado por la guerrilla días previos a los sucesos, de acuerdo con el testimonio del personero municipal de Suratá; el oficio n.º 252 emitido por el oficial S2 del Batallón de Infantería Ricaurte y dirigido al teniente de esa instancia militar, de fecha 2 de abril de 2003, el cual contiene información acerca de los movimientos de grupos guerrilleros entre el 18 de febrero de 2003 hasta la fecha de los hechos; los informes de riesgo n.º 032 de 2004 y n.º 026-07 A.I., de 2007, del Sistema de Alertas Tempranas-SAT, acerca de la situación de orden público en el municipio de Suratá, y en los cuales se enumeran los atropellos cometidos por los grupos armados ilegales en fechas anteriores a la de los hechos, entre otros.

69 En la sentencia del 12 de diciembre de 2014, rad. 07001233100020040019701 35.194, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, la corporación encontró acreditada la falla en el servicio por omisión de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional y Ejército Nacional, departamento de Arauca y municipio de Tame, dado que los hechos que afectaron ostensiblemente el patrimonio de los demandantes eran perfectamente previsibles en la medida en que la vereda Matarrala, municipio de Tame, lugar de ubicación del predio del demandante, había sido declarada como una zona en inminente riesgo de desplazamiento por el Comité Municipal de Atención Integral a la Población Desplazada de Tame, Arauca, mediante el decreto 157 de 9 de diciembre de 2002.

70 Podría ser el caso de la falla del servicio por el incumplimiento del deber en cabeza de la Policía, de conservar el orden público interno, según lo prescribe el artículo 2º del Código de Policía, Decreto 1355 de 1970 (P), cuando el daño se concreta frente al habitante de un barrio (población civil) a quien le hurtaron su celular.

71 Debe quedar claro que todas las personas tienen relevancia social por su sola condición de seres humanos. La distinción que aquí se hace es por razones meramente pedagógicas.

72 La Corte IDH, en el fallo de Pueblo Bello vs Colombia, del 31 de enero de 2006, consideró irrelevante para efectos de valorar el cumplimiento de la obligación de protección del Estado, la ausencia de un aviso previo a la ocurrencia de los hechos por parte de las víctimas de violaciones de derechos humanos: “135. En este caso ciertamente no ha sido probado que las autoridades estatales tuvieran conocimiento previo específicamente del día y hora del ataque a la población de Pueblo Bello y de las modalidades del mismo. Por ejemplo, no han sido aportados elementos probatorios que demuestren que habitantes de dicha localidad hayan denunciado actos de intimidación o amenazas previos a dicho ataque. A su vez, contrario a lo alegado por el Estado, es irrelevante a los efectos de este proceso determinar si los habitantes de Pueblo Bello habían denunciado el supuesto robo de un ganado, que habría motivado una venganza del grupo paramilitar liderado por Fidel Castaño Gil, pues ello no condicionaría en modo alguno el deber de protección estatal”.

73 La Sala valorará la información hallada en esos sitios web, toda vez que el artículo 10 de la Ley 527 de 1999 admite como medios de pruebas los mensajes de datos, entendidos como “la información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos”, El mismo criterio ha sido aplicado antes por la Subsección C y el pleno de la Sección Tercera, como una forma de propender por la utilización de las nuevas tecnologías en la dinámica de las relaciones intersubjetivas, y por supuesto en la actividad probatoria dentro de los procesos judiciales. Véanse la sentencia de 24 de octubre de 2013, exp. 26.690 y el auto de 6 de diciembre de 2012, exp. 45.679, ambos con ponencia de Jaime Orlando Santofimio.

74 http://www.elheraldo.co/local/estados-unidos-se-recupera-de-su-memoria-tragica [20/09/2016]

75 http://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-1264680 [22/09/2016]

76 http://www.verdadabierta.com/bloques-de-la-auc/4803-la-historia-del-juan-andres-alvarez [22/09/2016]

77 http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/bo2.html 22/09/2016 Sobre el estudio, aclaran que “Se trata solo de una muestra, por lo mismo no pretende dar cuenta de todas las masacres que hayan podido producirse en el período, atribuibles a las AUC”.

78 http://www.semana.com/nacion/articulo/la-guerra-estados-unidos/87566-3 22/09/2016

79 Editorial Códice Ltda, Bogotá, 2004.

80 http://rni.unidadvictimas.gov.co/?q=node/107 [3/05/2016]

81 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluyó en el “Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia” de 1999, que las investigaciones por graves violaciones de los derechos humanos en Colombia estaban empañadas por la impunidad, evento que acarrea la responsabilidad del Estado por la denegación de justicia a las víctimas y sus familiares: “14. “Parecería que la tasa de impunidad es aún mayor en relación con los delitos que entrañan violaciones de los derechos humanos, lo que determina el incumplimiento por parte del Estado de sus responsabilidades y una negación de justicia a las víctimas y/o a sus familiares”.
http://www.cidh.org/countryrep/Colom99sp/capitulo-5.htm [25/10/2016]

82 “ART. 229.—Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia”.

83 “ART. 4º—Celeridad. La administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria”.

84 “ART. 7º—Eficiencia. La administración de justicia debe ser eficiente. Los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley”.

85 “ART. 9º—Respeto de los derechos. Es deber de los funcionarios judiciales respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso”.

86 Corte Constitucional, sentencia T-030/05, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

87 “ART. 25.1.—Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención…”

88 “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.

89 Esta postura es sostenida por Paola Andrea Acosta Alvarado, en “El derecho a la justicia en la jurisprudencia interamericana”, Temas de derecho público 77, Editorial Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.

90 Corte Interamericana De Derechos Humanos, caso Servellón García y otros vs. Honduras, sentencia de 21 de septiembre de 2006, párr. 153.

91 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez vs Honduras, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafos 169-70. Citado en Comisión IDH, “Tercer informe sobre la situación de los derechos humanos en Colombia” 1999. La Comisión también expresó su profunda preocupación frente a la ausencia de investigaciones serias en casos de violaciones de derechos humanos en Colombia y la impunidad alrededor de la condena contra los responsables de su violación. Para el efecto citó lo mencionado por el relator especial de las Naciones Unidas para la independencia de jueces y abogados que visitó Colombia a fines de 1996, quien en su informe señaló que: “… la falta de una investigación y un juicio adecuados en los casos que entrañaban violaciones de los derechos humanos constituye una de las preocupaciones más graves en relación con la administración de justicia en Colombia, tanto ante los tribunales ordinarios como, en particular, ante los tribunales militares. Además, la impunidad de los responsables de las violaciones de los derechos humanos es uno de los factores más importantes que contribuye a la perpetuación de estas violaciones y al aumento de la violencia en general. La Comisión deplora la impunidad que existe en Colombia y señala que el Estado será responsable de todos los actos de violación a los derechos humanos hasta que tome las medidas necesarias para garantizar que se administre de manera justa y adecuada la justicia en Colombia”. http://www.cidh.org/countryrep/Colom99sp/capitulo-5.htm [15/10/2016].

92 Ver Paola Andrea Acosta Alvarado, en “El derecho a la justicia en la jurisprudencia interamericana”, op. cit., pág. 84-85.

93 [3] Véase id., párrafo 177; CIDH, Informe No. 4/98, Caso 9853 (Colombia), 7 de abril de 1998, párrafo 46; CIDH, Informe No. 28/92, Casos múltiples (Argentina), 2 de octubre de 1992, párrafos 32 y 50; CIDH, Informe No. 10/95, Caso 10.580 (Ecuador), 12 de septiembre de 1995, párrafos 42-48. Ibidem.

94 Corte Constitucional, sentencia del 27 de marzo de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 24, inciso 2º, de la Ley 1592 de 2012.

95 [46] Sentencia C-426 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

96 [47] Sentencia T-247 de 2007

97 Si bien estas disposiciones no son vinculantes por cuanto constituyen normas de derecho blando y son posteriores a la fecha de los hechos, sirven como criterios auxiliares de interpretación de tratados internacionales y normas de derecho interno. Bajo esta óptima, otras disposiciones consagran este derecho: La Ley 446 de 1998, Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”: “ART. 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.. A nivel interno se han adoptado estos principios y directrices desarrollados por la ONU en distintas leyes como la Ley 906 de 2004, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal” en cuyo artículo 11 se consagra: “Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los términos establecidos en este código... c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código…”; Ley 975 de 2005, “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”; y Ley 1448 de 2011, “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”.

98 Ver Corte Constitucional: sentencias C-578 de 2002; C-872 de 2003; T-025 de 2004; C-979 de 2005; T-188 de 2007; T-821 de 2007; T-458 de 2010.

99 Organización de las Naciones Unidas, ONU. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 60/147 de 2005. “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”. Numeral IX. 19.

100 Corte IDH, sentencia del 15 de junio de 2005. Las fuerzas armadas de Suriname atacaron la comunidad N’djuka Maroon de Moiwana. Los soldados masacraron a más de 40 hombres, mujeres y niños, y arrasaron la comunidad. Los que lograron escapar huyeron a los bosques circundantes, y después fueron exiliados o internamente desplazados. A la fecha de la presentación de la demanda no había habido una investigación adecuada de la masacre, nadie habría sido juzgado ni sancionado, y los sobrevivientes permanecerían desplazados de sus tierras.

101 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de noviembre de 2012, M.P. José Luis Barceló Camacho.

102 5 De ese modo en sentencia de la Sala de junio 10 de 2009, rad. 22881, en un asunto regido por la Ley 600 de 2000, no obstante declararse la prescripción de las acciones penal y civil, se casó oficiosamente el fallo para adoptar medidas de restablecimiento del derecho en favor de las víctimas, concretamente la cancelación de registros de escrituras públicas sobre bienes inmuebles obtenidos de forma fraudulenta, tras encontrar demostrada la materialidad del punible de fraude procesal.

103 Ibídem.

104 En sentido similar, ver Consejo de Estado, Sección Tercera: Sentencia del 29 de agosto de 2013, exp. 28945, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y septiembre 29 de 2015, exp. 35001, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

105 CPC, “ART. 305. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”.

106 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 10 de mayo de 2012, expediente 18313, C.P. William Giraldo Giraldo.

107 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre de 2001, exp. 13232-15646, C.P. Alier Hernández.

108 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de junio de 2009, exp. 19.046, C.P. Enrique Gil Botero: “Establecido el parentesco con los registros civiles, la Sala da por probado el perjuicio moral en las demandantes con ocasión de las lesiones causadas a su madre por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad”.

109 Ibidem.

110 Rad. 26.251, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

111 Si bien quedó demostrado que José Javier Araújo Ramírez fue secuestrado el 29 de febrero de 2000, por miembros del ELN, cuando se encontraba en la finca de propiedad de su padre, evento que la parte actora también refiere en los hechos que soportan la demanda, esta no elevó una pretensión económica al respecto, de modo que la Sala se abstendrá de reconocer dicho perjuicio, so pena de expedir un fallo extra petita.

112 “ART. 172.—Condenas en abstracto. <Subrogado por el artículo 56 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil. // Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”.

113 La actualización de se hace con base en la siguiente fórmula: Vp = Vh índice final/ índice inicial, donde Vp: Valor presente de la renta; Vh: capital histórico, o suma que se actualiza: $122 500 000; índice final certificado por el DANE a para noviembre de 2016: 132,8; Índice inicial certificado por el DANE: a la fecha de la ocurrencia de los hechos -10 de marzo de 2000-: 60,08.

114 En sentencias de 25 de febrero de 1999, exp. 14.655 y de 12 de septiembre de 2002, exp. 13.395, M.P. Ricardo Hoyos Duque dijo la Sala que el término prudencial que tendría el afectado para recomponer la actividad económica que desarrollaba con el bien destruido sería de seis meses, con fundamento en el siguiente criterio: “En relación con el daño sufrido por la pérdida o deterioro de las cosas materiales, se considera que la víctima debe desarrollar una actividad tendente a limitar en el tiempo dicho perjuicio. Cuando no se conoce con certeza su duración, ese límite debe ser apreciado y determinado en cada caso concreto por el fallador, ya que “la lógica del juez colombiano en este aspecto es la de impedir que la víctima se quede impasible ante su daño. Se parte, pues, de un principio sano en el sentido de que no se avala la tragedia eterna y, por el contrario, se advierte a la víctima que su deber es reaccionar frente al hecho dañino y sobreponerse… Llegar, en efecto, a la posibilidad de que las consecuencias de la situación dañina se extiendan indefinidamente sería patrocinar la lógica de la desesperanza, de la tragedia eterna y de un aprovechamiento indebido” en Juan Carlos Henao Pérez. El Daño. Santafé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. págs. 156-157. En este mismo sentido, sentencia de 11 de mayo de 2006, exp. 14.694. M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

115 Ver, por ejemplo, sentencia del 12 de julio de 1990, exp: 5666.

116 Julio Cesar Oñate, señaló (fl. 206 cdno. 1): “Javier, a la época en que a él lo matan, convivía con una muchacha. Vivía con ella. El nombre sé que es Karelis Giovannnetti, de origen sanjuanero esa muchacha…”.

117 José Próspero Oñate dejó consignado lo siguiente (fl. 209 cdno. 1): “los cuales eran destinados al sostenimento familiar porque él tenía su señora, no recuerdo el nombre de ella en este momento. Ella estaba embazarada en el momento de la muerte de Javier”.(sic)

118 Ver, entre otras, sentencias de: 11 de agosto de 1994, exp. 9546; 8 de septiembre de 1994, exp. 9407; 16 de junio de 1995, exp: 9166; 8 de agosto de 2002, exp. 10.952 C.P. Ricardo Hoyos Duque; y 20 de febrero de 2003, exp. 14.515, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

119 Sentencias del 28 de agosto de 2014, rad. 32988, C.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero y rad. 26251, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

120 Decreto-Ley 100 de 1980, “Por el cual se expide el nuevo Código Penal”: “ART. 80. Término de prescripción de la acción. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de libertad, pero en ningún caso, será inferior a cinco años niexcederá de veinte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes./ En los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco años”. En tanto la prescripción la acción penal es un aspecto procesal con efectos sustantivos dentro del proceso penal, habría lugar a aplicar una normativa posterior con efectos retroactivos, siempre y cuando el principio de favorabilidad así lo indicara. No obstante, la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”, la cual entró en vigencia un año después de su promulgación (art. 476), esto es, el 24 de julio del 2001, es decir con posterioridad a la fecha de los hechos del caso en estudio que datan del año 2000, dispuso un término de prescripción más largo que el Decreto-Ley 100 de 1980, como se cita en el artículo 83, razón por la cual es procedente aplicar en el caso concreto lo consagrado en el Decreto-Ley 100 de 1980. “ART. 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.// [Modificado por el artículo 1º de la Ley 1426 de 2010] El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de Derechos Humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años./ [Adicionado por el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007] Cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito consagrado en el artículo 237, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribirá en veinte (20) años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad…”.

121 ibídem. Sin hacer mención de las disposiciones en materia de agravación punitiva, se tienen los siguientes tipos penales y la duración de sus respectivas penas: “ART. 323. Homicidio. El que matare a otro incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años”; “ART. 268. Secuestro Extorsivo. El que arrebate, substraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales”; “ART. 284-A. Desplazamiento forzado. El que de manera arbitraria, mediante violencia u otros actos coactivos dirigidos contra un sector de la población, ocasione que uno o varios de sus miembros cambie el lugar de su residencia, incurrirá en prisión de quince (15) a treinta (30) años, en multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años…”.

122 Ibídem, “ART. 350. Hurto calificado. La pena será prisión de dos a ocho años, si el hurto se cometiere” y “ART. 351. Circunstancias de agravación punitiva. La pena imponible de acuerdo con los artículos anteriores, se aumentará de una sexta parte a la mitad sí el hecho se cometiere: …”. De lo anterior se tiene que la máxima pena que se podría establecer por el delito de hurto calificado y agravado, sería de 12 años. Toda vez que los hechos son del año 2000, la acción habría prescrito en el año 2012.