Sentencia 2002-00146 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Exp.: 180012331000200200146 01

Magistrado Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Referencia: 0707-2013

Actor: Héctor Hermógenes Guerrero Ortega

Autoridades Nacionales

Bogotá, D. C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

I. Cuestión previa.

Advierte la Sala, a folio 106 del expediente el auto de 9 de julio de 2002 mediante el cual el Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la presente demanda al tiempo que solicitó a la parte demandante allegar copia auténtica del acto administrativo acusado y constancia de su notificación.

El 21 de agosto y 27 de septiembre de 2002, la parte demandante allegó al tribunal los antecedentes solicitados, en el auto admisorio de la demanda, así como la copia de la consignación efectuada en el Banco Agrario de Colombia por valor de $80.000.oo, con el fin de cubrir los gastos del proceso (fls. 107 y 110).

El 15 de octubre de 2002 se surtió la notificación personal de la presente demanda al comandante de la Décima Segunda Brigada del Ejército como consta a folio 111 del expediente.

El Tribunal Administrativo del Caquetá mediante informe visible a folio 112 del expediente dejó constancia que el 18 de octubre de 2002 el auto admisorio de la demanda había “quedado debidamente notificado y ejecutoriado”, por lo que se ordenaba la fijación en lista del proceso por el término de 10 días.

II. Problema jurídico por resolver.

Se trata de determinar si en el presente caso, la entidad demandada, Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, pese a la retractación del actor a su solicitud inicial de retiro, por voluntad propia, desconoció su derecho fundamental a escoger en forma libre su profesión u oficio.

III. Las normas que se invocan como sustento de la decisión.

El Decreto 1790 de 2000, por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, en sus artículos 99 y siguientes, regula lo relacionado con el retiro de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y, en lo pertinente, dispone:

“ART. 99.—Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante general o comandantes de fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto”.

A su vez el artículo 100 ibídem establece las causales de retiro, temporal con pase a la reserva, con el siguiente tenor:

“(…) ART. 100.—El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a. Retiro temporal con pase a la reserva.

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto (…)”.

Y, por su parte, el artículo 101, en punto del retiro por solicitud propia dispuso:

“ART. 101.—Solicitud de retiro. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto”.

IV. Del retiro del servicio por solicitud propia, previsto en el numeral 1, literal a, del Decreto 1790 de 2000.

Sobre la causal autónoma de retiro del servicio, por solicitud propia, de oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares esta corporación, en sentencia de 26 de junio de 2008(2), sostuvo que la misma ha sido concebida legalmente como el acto voluntario por medio del cual el personal de las Fuerzas Militares, manifiesta su voluntad de dar por terminado el ejercicio de sus funciones, bajo la libertad de escoger profesión u oficio, según lo prevé el artículo 26(3) de la Constitución Política.

Así se observa en la referida providencia:

“La solicitud propia ha sido concebida legalmente como un acto voluntario del personal de las Fuerzas Militares para cesar en el ejercicio del grado que ostentan y en el cual se desempeñan. La manifestación de voluntad es entonces una forma legítima de desvinculación de la Fuerzas Militares, prevista para oficiales y suboficiales, cuyo fundamento se encuentra en la libertad para escoger profesión u oficio que la Constitución Política garantiza en el artículo 26.

De lo anterior se colige que la solicitud de retiro es el derecho de manifestar en forma escrita e inequívoca la voluntad de retirarse del servicio activo de las Fuerzas Militares”.

Estima la Sala, bajo estos supuestos, que el retiro por voluntad propia, como causal legal de cesación de funciones de los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares, al igual que la renuncia a un empleo del servicio civil, entraña la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública.

Lo anterior, a juicio de la Sala lleva implícito el ejercicio de una libertad que, como ya quedó dicho, para el caso concreto, corresponde a la de escogencia de profesión u oficio, esto de acuerdo a las convicciones y necesidades del particular y bajo el absoluto respeto de la administración por las decisiones que en ejercicio de dicha libertad adopte un servidor público.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en Sentencia T-374 de 5 de abril de 2001 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, sostuvo:

“(…) La libertad se despliega de maneras diversas a través del ordenamiento. El derecho a ocupar cargos públicos supone el derecho a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en un cargo. En este orden de ideas, por principio la decisión sobre la permanencia en un cargo, o en un puesto de trabajo, no puede restringirse o impedirse.

Ahora bien, al ser la renuncia a un cargo público manifestación de la voluntad personal, es decir, una expresión del ejercicio de su libertad, el deber de respeto de la libertad exigible al Estado comporta la obligación de aceptar, dentro de un término razonable, la renuncia. En estas condiciones, la actuación de las autoridades demandadas, antes que configurarse en una violación de sus derechos políticos fundamentales, supone el cumplimiento del deber jurídico de respeto por el ejercicio de su libertad. (…)”.

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, debe entender que solo la decisión libre y espontánea de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares, en caminada a separarse del cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales da lugar a que el Ministro de Defensa o el comandante de fuerza, según se trate, mediante acto administrativo, ordene su retiro del servicio activo por voluntad propia. Así las cosas, no podrá la alta oficialidad de las Fuerzas Militares hacer uso de dicha causal cuando exista duda en relación con el deseo o voluntad del oficial o suboficial de retirarse del servicio en forma definitiva.

Una interpretación en contario, estima la Sala, no solo vulneraría la libertad de escoger profesión u oficio, artículo 26 de la Constitución Política, sino que también desconocería el respetó al trabajo como principio fundante del Estado Social y Democrático de Derecho.

Concluye la Sala, en este punto, que es la manifestación de la voluntad el elemento esencial para que proceda el retiro del servicio por voluntad propia de un oficial o suboficial de las Fuerzas Militares. Bajo este supuesto, el retiro del servicio, en ausencia de dicho elemento constituye un proceder irregular de la administración por demás violatorio de derechos y principios fundamentales consagrados en la Constitución Política a favor de los servidores públicos.

V. Del caso concreto.

Solicita el señor Héctor Hermógenes Guerrero Ortega, a través de la presente acción contencioso administrativa, la nulidad de la Resolución 28 de 16 de enero de 2002 mediante la cual el Ministro de Defensa Nacional ordenó su retiro del servicio como teniente coronel del Ejército Nacional, por voluntad propia.

En efecto, sostiene el demandante que el 19 de diciembre de 2001 solicitó ante el comandante del Ejército Nacional su retiro del servicio por voluntad propia producto del “constreñimiento y la presión” a la que se vio sometido por parte de sus superiores. Sin embargo, precisó que con posterioridad esto es, el 11 de enero de 2002, y antes de que se profiriera el acto acusado, presentó su retractación a la solicitud inicial de retiro.

Sobre este particular, advierte la Sala del material probatorio allegado al expediente lo siguiente:

A folio 28 del expediente se observa escrito de 19 de diciembre de 2001 mediante el cual el señor Héctor Hermógenes Guerrero Ortega le solicita al comandante del Ejército Nacional su retiro del servicio por voluntad propia.

Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes del referido escrito:

“Con el presente me permito solicitar a mi general autorice mi retiro del servicio activo por voluntad propia de la institución con fecha 1º de enero de 2002, por los motivos que a continuación expongo:

1. Por presentar un problema de índole personal que me impide continuar prestando mis servicios en la institución.

2. Creo que en mis veinte (20) años de servicio le he servido con honestidad, sacrificio abnegación y profesionalismo a mi institución y a mi país, prueba de ello reposa en mi hoja de vida impecable y en las (12) condecoraciones tres de ellas por servicios distinguidos en orden público, todas ellas por mi compromiso en el cumplimiento de la misión encomendada y por los logros que más que personales han sido institucionales. Por lo anterior creo que he cumplido con decoro mi trabajo en la Fuerza y es hora de buscar nuevos horizontes para seguir sirviendo a mi país desde otro ángulo.

3. Agradezco a mis superiores y especialmente a usted mi general que ha sido un verdadero líder y el salvador de esta sagrada institución, por las orientaciones y políticas que me permitieron mis logros institucionales. (…)”.

No obstante lo anterior, mediante escrito de 30 de noviembre de 2001 el demandante le solicitó al comandante del Ejército Nacional que reconsiderara su decisión de retirarlo de la institución y, en su lugar, le concediera la oportunidad de seguir desempeñando sus funciones como teniente coronel. Lo anterior, al manifestarle al alto oficial que era “consiente del grave error que cometió en los hechos que mi general tenía conocimiento y que aceptaba su responsabilidad en los mismos, pero era importante que mi general supiera que nunca se presentaron situaciones bochornosas dentro de las instalaciones de la Guarnición Militar de Larandia que interfirieran en mi desempeño profesional o que minaran mi autoridad moral con mis subalternos” (fls. 42 a 44).

Y, finalmente, a folio 49 del expediente se observa escrito de 10 de enero de 2002 a través del cual el señor Héctor Hermógenes Guerrero Ortega le manifiesta al Ministro de Defensa “[su] deseo de revocar su decisión de retirarme el Ejército Nacional por voluntad propia” en los siguientes términos:

“Con el debido respeto, me permito manifestar al señor doctor Ministro de la Defensa Nacional, que es mi deseo revocar mi decisión de retirarme del Ejército Nacional por voluntad propia, según solicitud radicada en el comando de esa fuerza el día 19 de noviembre del año 2001, por los siguientes motivos:

1. Motivó mi solicitud de retiro, la decisión del señor comandante del Ejército de retirarme de la Institución, decisión comunicada oficialmente el pasado 19 de noviembre de 2001 por el señor brigadier general jefe de la jefatura de desarrollo humano del Ejército y posteriormente con fecha 12 de diciembre de 2001 informada personalmente por el señor general comandante del Ejército en reunión con mi señora esposa; como consecuencia de un información no valorada adecuadamente y enviada en los primeros días del mes de noviembre de presente año en exclusivo de comando por el señor brigadier general Javier Arias Vivas comandante de la Décima Segunda Brigada al comando del Ejército, en donde se me atribuye el haber cometido una supuesta falta contra la moral, la cual hasta la fecha no ha sido investigada ni comprobada.

2. Con todo respeto que se merece, la decisión del comandante del Ejército no cumple con los requisitos constitucionales establecidos en el artículo 125 de la C.N., que dispone “el retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o en la ley”.

3. Ningunas de las anteriores causales existen en mi caso para ser desvinculado del Ejército; sin embargo, si lo que se quiere es atribuirme el hecho humano puesto en conocimiento de mis superiores en la guarnición donde prestaba mis servicios y que como tal nada tiene que ver con el desempeño de mis funciones y menos se puede imponer las consecuencias del mismo sin haber sido investigado y haber sido comprobada la existencia del mismo (…).

4. Además si el hecho que se me quiere atribuir, se hubiera dado, porque no existe prueba del mismo; este pertenece al ámbito privado de las personas sin que autoridad alguna este llamada a intervenir (…).

En conclusión considero señor ministro que el hecho antes referido y que ha servido de base para la drástica decisión del comandante del Ejército, no ha sido comprobado, porque no se ha investigado, y en derecho lo que no se prueba no existe y menos puede producir consecuencias.

5. Ahora bien, en relación con mi solicitud de retiro radicada con fecha 19 de noviembre/2001 esta no fue voluntaria, ya que fue sugerida por el comando del ejército, sopena (sic) de darme el retiro de conformidad con el Decreto 1790 de 2000 que regula las normas de la carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (…)”.

De acuerdo a las consideraciones que anteceden estima la Sala, en primer lugar, que la supuesta presión y constreñimiento a que hace alusión el demandante no está debidamente acredita en el expediente. En efecto, no se advierte prueba directa que demuestre que el alto mando del Ejército Nacional le hubiera obligado a solicitar su retiro del servicio por voluntad propia, con ocasión de las faltas contra la moral en que aparentemente se vio involucrado durante el tiempo que se desempeñó como director del Centro de Instrucción y Entrenamiento en la Guarnición Militar de Larandia, Caquetá.

No obstante lo anterior, estima la Sala que aún si en gracia de discusión se aceptara el hecho de que el comandante del Ejército Nacional o de su Décima Segunda Brigada le hubieran solicitado su retiro por voluntad propia tal hecho, per se, no invalidaría la decisión adoptada en la Resolución 28 de 16 de enero de 2002 toda vez que, tal y como lo ha manifestado esta corporación(4), de manera consistente y reiterada, la sola insinuación de renuncia que haga el nominador a sus subalternos no constituye un vicio que afecte la legalidad de un eventual retiro más aún si, como en el caso concreto, se trata de un oficial del Ejército Nacional, en el grado de teniente coronel.

En este punto cabe precisar, que solo la afectación a la voluntad mediante el constreñimiento o la coacción pueden vulnerar el libre ejercicio del derecho fundamental a escoger profesión u oficio, esto es, a optar por desempeñar determinado empleo o en su defecto, apartarse de sus funciones mediante la renuncia, circunstancias que reitera la Sala no se observan a prima facie en el caso concreto.

Sin embargo, llama la atención de la Sala el hecho de que con posterioridad a la solicitud de retiro por voluntad propia formulada por el actor este hubiera manifestado su retractación, al expresar que su intensión en ningún momento era la de abandonar el grado y las funciones que como teniente coronel venían desempeñando en el Ejército Nacional. En efecto, como quedó visto en el recuento probatorio, efectuado en precedencia, el 19 de noviembre de 2001 el señor Héctor Hermógenes Guerrero Ortega solicitó al Comandante del Ejército Nacional su retiro del servicio por voluntad propia, en los términos establecidos en los artículos 99, 100 y 101 del Decreto 1790 de 2000 sin embargo, con posterioridad, el 11 de enero de 2002 mediante escrito dirigido al Ministro de Defensa se retracta de la solicitud de retiro inicialmente formulada.

Bajo estos supuestos, advierte la Sala que al momento en que el hoy demandante se retracta de su solicitud de retiro por voluntad propia del Ejército Nacional dicha institución no había proferido la Resolución 28 de 16 de enero de 2002, por medio de la cual se dispuso su retiro definitivo del servicio en razón a la causal en comento. No había entonces adquirido la solicitud de retiro formulada por el actor el carácter de irrevocable toda vez que, para ese momento 11 de enero de 2002, no había sido considerada y acepta por el Ministro de Defensa.

Bien podía, para ese momento, el señor Héctor Hermógenes Guerrero Ortega en ejercicio del derecho fundamental a escoger profesión u oficio, artículo 26 de la Constitución Política, retractarse, esto es, desistir de su solicitud de retiro por voluntad propia dado que su voluntad o querer no era el de apartarse de su grado y funciones como teniente coronel del Ejército Nacional. Prueba de lo anterior, es el hecho de que desde el 30 de noviembre de 2001, esto es con anterioridad a su retractación expresa, ya había solicitado al comandante del Ejército Nacional “reconsiderara su decisión de retirarlo de la institución” (fls. 42 a 44).

Sobre este particular, estima la Sala oportuno traer a colación apartes de la sentencia 18 de diciembre de 1995. Rad. 7832(5), en la que en un caso con supuestos de hecho similares se precisó:

“(…) Que la renuncia presentada por parte de un empleado antes de que se expida el acto administrativo que la acepte, es susceptible de retirar dentro de la libertad y voluntariedad de que goza el empleado para retirarse o permanecer en el servicio público. Por consiguiente, si se acepta una renuncia de la cual se ha desistido oportunamente ante la administración, como ocurrió en el sub lite, que con una buena antelación se le notificó al director regional el desistimiento de ella, y este no le dio al trámite interno como lo había hecho con la renuncia inicial, la administración debe correr con las consecuencias de su negligencia, al permitir que se expidiera un acto administrativo de aceptación, cuando ya no podía hacerlo por sustracción de materia”.

En este punto, la Sala no pasa por alto el argumento del tribunal según el cual desde el momento en que la junta asesora del Ministerio de Defensa conoció de la solicitud de retiro formulada por el actor, 14 de diciembre de 2001. Acta 11, esta adquirió el carácter de irrevocable y por tanto no podía ser objeto de retractación. Sin embargo, al respecto de precisarse que en lo que se refiere al retiro de oficiales de las Fuerzas Militares la intervención de las juntas asesoras se limita única y exclusivamente a recomendar al Ministro de Defensa los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los mismos.

Para mayor ilustración se transcribe el artículo 57 del Decreto 1512 de 11 de agosto de 2000, por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones.

“ART. 57.—Funciones de las juntas asesoras. Son funciones comunes de las juntas asesoras las siguientes:

1. Asesorar al Ministro de Defensa Nacional en todos los asuntos relativos a la organización y preparación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional para la defensa de la soberanía nacional, el mantenimiento del orden interno y la seguridad nacional.

2. Asesorar al ministro en la preparación de los planes referentes a la administración de los bienes destinados a la defensa nacional y en la aplicación de los fondos que se incluyan anualmente en el presupuesto nacional para el sostenimiento y dotación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y en los demás asuntos que el ministro someta a su consideración.

3. Aprobar o modificar las clasificaciones de los oficiales y recomendar al Gobierno, por intermedio del Ministro de Defensa Nacional los ascensos, llamamientos al servicio y retiros de los oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como recomendar los nombres de los oficiales superiores que deban asistir a los cursos reglamentarios, de acuerdo con las normas legales sobre la materia”.

Así las cosas, la recomendación formulada por la junta asesora del Ministerio de Defensa el 14 de diciembre de 2001 no tienen, para el caso concreto, el carácter de consideración definitiva en relación con la permanencia o retiro del servicio del actor puesto que, como quedó dicho en precedencia, solo al momento en que se expidió la Resolución 28 de 16 de enero de 2002, por la cual se ordenó su retiro del servicio su solicitud de retiro adquirió el carácter de irrevocable.

Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala que tal y como lo sostiene el actor en el escrito de demanda y en el recurso de apelación la Resolución 28 de 16 de enero de 2002 adolece del vicio de falsa motivación toda vez que, a esa fecha su deseo no era retirarse del servicio por voluntad propia como quedó demostrado a través de las distintas manifestaciones que en ese sentido hizo desde el 30 de noviembre de 2001, esto es, un mes y medio antes de que se profiriera el acto acusado.

Lo anterior, le permite inferir a la Sala que la solicitud de retiro por voluntad propia formulada por el demandante no fue una decisión libre y espontánea sino que estuvo antecedida de diversas circunstancias que determinaron la voluntad del demandante, de la cual con posterioridad se retractó. En efecto, como quedó probado en el caso concreto, su intención nunca fue abandonar las filas del Ejército Nacional, esto, de acuerdo a las retractaciones que suscribió el 30 de noviembre de 2001 y 11 de enero de 2002, respectivamente y, adicionalmente, a lo manifestado en la prueba testimonial allegada al expediente(6), la que da cuenta, en primer lugar, de su óptimo desempeño laboral y, en segundo lugar, de los hechos que rodearon su solicitud de retiro tal y como lo señala la señora Miryam Sofía Atencio Gómez al afirmar que “(…) Yo estaba en la oficina de la jefatura de desarrollo humano donde está la secretaría cuando vi llegar al señor teniente coronel Héctor Guerrero y por el vínculo de amistad que tenemos le pregunté que a qué había venido hablar (sic) con el general Franco me comentó que a solicitar su retiro obligado, yo le dije porqué (sic) obligado y me comentó de que le había dado la orden de solicitar su retiro si el (sic) no lo hacía el comandante del Ejército Nacional (…).” y, a su turno, la señora Rina María León Ortega, al precisar en su declaración que: “(…) El día 27 de octubre de 2001, al día siguiente de dicha cita con la señora del General, tengo entendido que el general llamó al coronel Guerrero que se fuera urgente con su familia a la Brigada y 2 o 3 días después, supimos del traslado del coronel Guerrero a una de las mejores unidades del Ejército, creo que era la Escuela de Soldados Profesionales, días después el CORONEL se vino para Bogotá cuando después se supo la noticia que al Coronel le habían dado de baja (…)”.

De otra parte, en lo que se refiere a la solicitud de nulidad de la anotación de demérito consignada en la hoja de vida del actor y de la calificación de desempeño de 1 de noviembre de 2001 estima la Sala que tales documentos tienen el carácter de actos de trámite cuyo control, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación en forma reiterada, escapan al control de esta jurisdicción. Lo anterior, en primer lugar, porque dichas anotaciones por regla general, no contiene per se una decisión administrativa sino que son producto de actos sancionatorios en firmes cuya legalidad si puede ser controvertida a través de las acciones contencioso administrativas y, en segundo lugar, porque las mismas en el caso concreto no guardan relación con la pretensión del actor tendiente a obtener su reintegro, con ocasión de su retiro del servicio por voluntad propia.

Teniendo en cuenta lo expuesto, la Sala se declarará inhibida para pronunciarse en relación con la solicitud de nulidad de la anotación de demérito consignada en la hoja de vida del actor y de la calificación de desempeño de 1º de noviembre de 2001.

Bajo estos supuestos, estima la Sala que la parte actora en el caso concreto logró desvirtuar la presunción de legalidad de la Resolución 28 de 16 de enero de 2002 razón por la cual se revocara la decisión del tribunal y, en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda.

Al liquidar las sumas dinerarias en favor del demandante, los valores serán ajustados en los términos del artículo 178 del CCA, utilizando la siguiente fórmula:

Erre.png
 

Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del CCA, adicionado por el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Primero: REVÓCASE la sentencia de 1º de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá que negó las pretensiones de la demanda incoada por Héctor Hermógenes Guerrero Ortega contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

En su lugar, se dispone:

Segundo: DECLÁRASE inhibida la Sala para pronunciarse en relación con la solicitud de nulidad de la anotación de demérito consignada en la hoja de vida del actor y de la calificación de su desempeño de 1º de noviembre de 2001.

Tercero: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución 28 de 16 de enero de 2002 mediante la cual el Ministro de la Defensa ordenó el retiro del servicio del señor Héctor Hermógenes Guerrero Ortega en forma temporal con pase a la reserva, por solicitud propia, con fundamento en la facultad prevista en los artículos 99, 100 literal a, numeral 1 y 101 del Decreto 1790 de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cuarto: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales, a un grado equivalente al de teniente coronel del Ejército Nacional, que venía desempeñando al momento de su retiro definitivo del servicio.

Quinto: ORDÉNASE al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional pagarle al actor los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 16 de enero de 2002 y hasta la fecha en que se produzca su reintegro, en aplicación a la fórmula expresada en la parte motiva de esta providencia, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.

Sexto: DESE aplicación a los artículos 176 y 177 del CCA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase».

(2) Rad. 7348-2005 M. P. Jesús María Lemos Bustamente.

(3) “ART. 26.—Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de estos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles”.

(4) Sobre el particular esta Sección en sentencia de 10 de mayo de 2007. Rad. 0322-2005. M. P. Jesús María Lemos Bustamante, sostuvo: “(…) La jurisprudencia de la Sala ha sido uniforme en señalar que la renuncia solicitada a los titulares de determinados cargos (…), es válida, puesto que ella obedece a la facultad que tiene el nominador de integrar los cuadros en la cúpula administrativa en determinada entidad, para el cumplimiento de las metas tendientes a garantizar un adecuado servicio público. La insinuación de la renuncia en dicho nivel, se convierte en un mecanismo acorde a la investidura de tales cargos, busca evitar el retiro por insubsistencia, que no es de común ocurrencia en esos destinos y se repite, no se presenta desvío de poder en la solicitud de renuncia (…), dicho proceder se justifica por el rango y atribuciones que demanda la función administrativa en el cumplimiento de los fines del Estado (…)”.

(5) Consejo de Estado. Sección Segunda. M. P. Joaquín Barreto Ruiz. 18 de diciembre de 1995 Actor: Miryam Del Carmen García Orozco. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Rad. 7832.

(6) Declaraciones de los señores: Miryam Sofía Atencio Gómez (fls. 65 a 68, cuaderno Nº 2); Rina María León Ortega (fls. 69 a 72, cuaderno Nº 2); Rosa Doris Pinzón Hernández (fls. 85 a 88, cuaderno Nº 2) y Enrique Ortiz Pachón (fls. 89 a 91, cuaderno Nº 2).