Sentencia 2002-00146 de mayo 13 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2002-00146

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 14 de julio de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actor: Municipio del Carmen Norte de Santander

Bogotá, D.C., trece de mayo de dos mil diez.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del municipio del Carmen Norte de Santander, contra la sentencia de 14 de julio de 2005, proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual no accedió a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Ley 628 de 2000; y denegó las pretensiones de la demanda.

EXTRACTOS: «II. Fundamentos de la sentencia recurrida

El a quo no accedió a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Ley 628 de 2000, hay que el actor omitió invocar las normas constitucionales en supuesta contradicción.

Igualmente, el tribunal denegó las pretensiones de la demanda, relacionadas con la nulidad del documento Conpes 54, argumentando, en esencia, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 31 del estatuto orgánico del presupuesto (D. 111/96), compilador del artículo 13 de la Ley 179 de 1994, los excedentes financieros de los establecimientos públicos del orden nacional hacen parte de los recursos de capital; que, además, la Corte Constitucional (Sent. C-892, oct. 22/2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra), al decidir sobre la exequibilidad del artículo 13 de la Ley 179 de 1994, que corresponde al artículo 31 del Decreto 111 de 1996, señaló que la clasificación de la renta se elabora atendiendo especialmente el concepto de la regularidad o no del ingreso.

En lo que atañe al cargo de ilegalidad del Decreto Reglamentario 768 de 1998, referente al giro de la participación ordenada en el artículo 357 de la Carta Política, estimó el tribunal que no vulnera los preceptor superiores sino que, por el contrario, se complementan para lograr que el monto final del aforo y reaforo sea real y oportunamente girado a sus destinatarios.

Que, por lo demás, en este caso no está demostrado que el traslado de los recursos que por concepto de reserva, esto es, el 10% restante del aforo y el reaforo del año 2001, se hubiera efectuado fuera de las fechas previstas por la Ley 60 de 1993; amén de que lo que interpreta erróneamente el demandante es que se modificó el procedimiento en la programación del presupuesto general 2001, pero no el giro ni en la fecha ni monto presupuestado.

III. Fundamentos del recurso

El apoderado del actor finca su inconformidad, en esencia, así:

Sostiene que para las vigencias fiscales de 1994 y 1995 se encontraba vigente el artículo 20 de la Ley 38 de 1989 y, por tanto, era aplicable a los presupuestos de esos años.

Señala que según dicho precepto todas las rentas contractuales de las mencionadas vigencias debían ser consideradas ingresos corrientes, como lo determinó el dictamen pericial rendido en el proceso.

Que los recursos contractuales de la concesión del espacio electromagnético (concesión de la telefonía celular) no se incorporaron al presupuesto, razón por la cual no admite duda la nulidad de los documentos Conpes de 1994 y 1995.

Igualmente alude a la contribución para la descentralización que se liquida por Ecopetrol, que no formó parte de los presupuestos de los años 1995 a 1997 ni de los documentos que distribuyeron las transferencias, por lo que debe declararse su nulidad.

Añade que los recursos referentes a la financiación del sector justicia; Fondo Nacional de Estupefacientes; Fondos Internos Ministerio de Defensa; Fondos Internos de la Policía Nacional; Unidad Administrativa Especial Minero - Energético; Fondo de Defensa o Cuota de Compensación Militar; y Fondo Rotatorio del Ministerio de Minas y Energía debieron hacer parte del capítulo de ingresos corrientes de la Nación, no obstante lo cual se incluyeron en el capítulo de rentas parafiscales.

Afirma que todas y cada una de las transferencias del sector descentralizado de la Nación que se establecieran para la vigencia fiscal de 1995 debían ser consideradas ingresos corrientes, lo cual no se cumplió en la Ley Anual de Presupuesto ni en los posteriores documentos Conpes que realizaron la liquidación de las transferencias a que tenia derecho el municipio actor, pues se incluyeron en el presupuesto como recursos de capital, numeral 11 “Excedentes financieros”.

Por último, insiste en la viabilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad de las normas de presupuesto que contravienen la Ley Orgánica del Presupuesto, la cual considera cabe frente a los temas respecto de los cuales se pronuncia la Corte Constitucional en las sentencias C-423 de 1995 (telefonía celular) y C-1545 de 2000 (contribución de la descentralización).

IV. Alegato del Ministerio Público

La agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala

Sea lo primero señalar que el recurrente circunscribe su inconformidad a los documentos Conpes 2716 D-N-P-UIP-UDT de 30 de junio de 1994 (Plan de inversiones y transferencias territoriales de 1995); 2757 Minhacienda-Minsalud-DNP-UDT de 11 de enero de 1995 (Modificaciones al plan operativo anual de transferencias territoriales para 1995) (fl. 11 del cdno. num. 2); a la no inclusión de determinados ingresos corrientes en los presupuestos de los años 1995, 1996 y 1997 (fl. 12, ibídem); y a los actos de liquidación de transferencias para los años 1995 a 1997, insistiendo en su declaratoria de nulidad (fl. 12, in fine, ibídem), cuando la demanda y por ende la sentencia impugnada, tuvieron como objeto, el documento Conpes social 54 de 3 de septiembre de 2001, que modificó la distribución de la participación en los ingresos corrientes de la Nación en la vigencia del año 2001 y la pretensión de restablecimiento del derecho relacionada con las liquidaciones anuales de las transferencias o liquidación de reaforo definitivas de las participaciones en los ingresos corrientes que corresponden al demandante para los años 2000 y 2001.

No obstante lo anterior, comoquiera que la Sala en reiterados pronunciamientos, entre ellos en sentencia de 14 de junio de 2007 (Exp. 07275, actor: municipio de la Estrella, Antioquia), ha tenido oportunidad de analizar cargos similares planteados por los apoderados de los distintos municipios del país frente a las distintas sentencias que la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha proferido sobre el tema de exclusión de los rubros que a juicio de los actores debieron ser tenidos en cuenta para efectos de calcular la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación para diferentes anualidades resultan válidas las consideraciones efectuadas en un asunto similar al que se controvierte(1) y que ahora se prohíjan:

Al efecto, dijo la Sala en la sentencia citada a pie de página:

“... En esencia, la inconformidad del actor radica en que en los presupuestos de los años 1995, 1996 y 1997 se dejaron de incluir las rentas contractuales; los excedentes financieros de las entidades descentralizadas y desconcentradas del orden nacional; las donaciones recibidas de terceros; las rentas parafiscales; las rentas ordinarias sin destinación específica administradas por, entre otras, las Superintendencias de Sociedades, de Subsidio familiar, de Servicios Públicos, Nacional de Valores; las contribuciones de la Contraloría General de la República, los recursos del Instituto Electrónico de Idiomas, etc.; y las utilidades del Banco de la República diferentes a las obtenidas en virtud del diferencial cambiario, las financieras en el manejo de las reservas de capital del banco estatal y títulos de deuda todos los cuales, a juicio de aquel, hacen parte de los ingresos corrientes de la Nación y no de los llamados recursos de capital.

“Los ingresos corrientes de la Nación están integrados por las rentas o recursos de que dispone o puede disponer regularmente el Estado para atender los gastos que demandan la ejecución de sus cometidos, y, a su vez, se subclasifican como ingresos tributarios y no tributarios.

“Por su parte, los recursos de capital están constituidos por aquellas rentas que el Estado obtiene eventualmente cuando es necesario compensar faltantes para asumir gastos en la ejecución de programas y proyectos que se consideran inaplazables.

“La Ley 60 de 1993, en el parágrafo 1º del artículo 9º define así los ingresos corrientes de la Nación.

‘Ley 60 de 1993.

‘Artículo 9º

(...).

‘PAR. 1º—Los ingresos corrientes de la Nación que servirán de base para el cálculo del situado fiscal según los artículos 356 y 358 constitucionales, estarán constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios; no formaran parte de esta base de cálculo los recursos del Fondo Nacional de Regalías y los definidos por el artículo 19 de la Ley 6ª  de 1992 como exclusivos de la Nación en virtud de las autorizaciones otorgadas al Congreso por una única vez en el artículo 43 transitorio de la Constitución Política. En ningún caso podrán deducirse de los ingresos corrientes para efectos del cálculo del situado fiscal las rentas de destinación específica autorizadas por el artículo 359 constitucional’.

“Para el año 1995, uno de los presupuestos que se cuestionan, se encontraba vigente la Ley 38 de 1989 que estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación que señalaba en el artículo 7º que el presupuesto de rentas de la Nación está compuesto por la estimación de los ingresos corrientes que se espera recaudar durante el año fiscal, los recursos de capital y los ingresos de los establecimientos públicos.

“Por su parte, el artículo 20, ibídem, establecía:

‘ART. 20.—Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos tributarios se subclasificaran en impuestos directos e indirectos y los ingresos no tributarios comprenderán las tasas, las multas, las rentas contractuales y las transferencias del sector descentralizado a la Nación.

‘PAR. 1º—Constituyen ingresos ordinarios de la Nación aquellos ingresos corrientes no destinados por norma legal alguna a fines u objetivos específicos.

‘PAR. 2º—Las rentas e ingresos ocasionales deberán incluirse como tales dentro de los correspondientes grupos y subgrupos de que trata este artículo’.

“El artículo 21 de la norma en cita define así los recursos de capital:

‘ART. 21.—Los recursos de capital comprenderán: el cómputo de los recursos del balance del tesoro; los recursos de crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año autorizados por la ley; los rendimientos por operaciones financieras; el mayor valor en pesos originado por las diferencias de cambio en los desembolsos en moneda extranjera o por la colocación de títulos del Gobierno Nacional en el Banco de la República y, los provenientes de la utilidad en la cuenta especial de cambios que anualmente la junta monetaria determine’.

“La Ley 179 de 1994, por la cual se introducen algunas modificaciones a la Ley 38 de 1989, en el artículo 12 define así las contribuciones parafiscales:

‘Son contribuciones parafiscales aquellos recursos públicos creados par la ley, originados en pagos obligatorios con el fin de recuperar los costos de los servicios que se presten o de mantener la participación de los beneficios que se proporcionen’.

“En el artículo 13 la Ley 179 de 1994, consagra:

‘ART. 13.—El artículo 21 de la Ley 38 de 1989 quedará así:

Los recursos de capital comprenderán: Los recursos del balance, los recursos del crédito interno y externo con vencimiento mayor a un año de acuerdo con los cupos autorizados por el Congreso de la República, los rendimientos financieros, el diferencial cambiario originado por la monetización de los desembolsos del crédito externo y de las inversiones en moneda extranjera, las donaciones, el excedente financiero de los establecimientos públicos del orden nacional, y de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden Nacional y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquellas, sin perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga, y las utilidades del Banco de la República, descontadas las reservas de estabilización cambiaria y monetaria’.

“Respecto de las rentas contractuales y, concretamente, en relación con los ingresos recibidos por la Nación con ocasión del contrato de concesión de la telefonía móvil celular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-423 de 1995 dejó sentado que los mismos sí constituyen ingresos corrientes de la Nación, en la medida en que los contratos de concesión celebrados para la explotación del espectro electromagnético, generan para el Estado recursos ordinarios, no tributarios, en cuanto, como lo dijo esta corporación, ‘de ellos dispone o puede disponer regularmente el Estado’. En consecuencia, declaró la inexequibilidad del numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, en lo correspondiente a la partida equivalente a $ 872.8 mil millones de pesos, correspondiente a los recursos incorporados como otros recursos de capital excedentes financieros de la Nación recaudados en 1994 por concepto de los contratos de concesión a particulares del servicio público de telefonía móvil celular y ordenó que el Gobierno Nacional le diera cumplimiento al artículo 15 de la Ley 179 de 1994, a partir de la vigencia fiscal de 1995, en relación con la ejecución de este fallo y para determinar la cuota mínima anual que corresponde distribuir entre las entidades beneficiarias del situado fiscal y de las transferencias a los municipios.

“En cumplimiento de dicha sentencia, el Gobierno Nacional adicione mediante Ley 217 de 14 de noviembre de 1995 y Decreto de liquidación 2044 del mismo año los recursos correspondientes a la octava parte de la telefonía móvil celular; para la vigencia fiscal de 1996 incorporó la octava parte de dichos recursos de la TMC como ingresos no tributarios, numeral 5º, telefonía celular; y a partir de la vigencia fiscal de 1997 esa octava parte se clasificó como ingresos no tributarios en el mismo numeral 0005, con el nombre de Fondo de Recursos del Superávit de la Nación.

“En cuanto a las demás rentas contractuales que a juicio del actor debieron ingresar dentro del rubro de los ingresos corrientes de la Nación, que por demás no especifica, a excepción de las de la venta del Banco de Colombia... debe tenerse también en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia anteriormente identificada, respecto de que son la regularidad o eventualidad en la disponibilidad de los bienes objeto de negociación las que permitirán definir si se trata de ingresos ordinarios o recursos de capital. Sostuvo en dicha oportunidad el alto tribunal:

‘En síntesis, un bien cuya explotación reúne las condiciones que configuran un ingreso corriente, que en el caso propuesto se deriva de la celebración de un contrato, y que por lo tanto corresponde a lo que el artículo 20 de la Ley 38 de 1989, denominó “rentas contractuales”, norma vigente en la época en que se causaron y recaudaron dichos recursos, y además se tramitó, aprobó y expidió la Ley 168 de 1994.

‘Pero si lo dicho no fuera suficiente para aceptar que los recursos cuestionados si son recursos ordinarios, a las características que estos presentan se les puede adicionar la de la regularidad, no obstante, que como se ha dicho, se trata de un elemento útil para caracterizarlos y distinguirlos, aunque no esencial para determinarlos; ello por cuanto la no regularidad que a tales recursos le atribuye el Ministerio de Hacienda, que le sirve para desvirtuarlos como recursos ordinarios, tampoco es admisible, pues dicha característica no puede entenderse derivada del contrato, cuyas condiciones de ejecución, valor, plazas, forma de pago, etc., son productos de un acuerdo de voluntades sujeto a la discrecionalidad de las partes; la regularidad se origina, en este caso, de la disponibilidad permanente que tiene el Estado de un bien, propiedad de la Nación, inenajenable e imprescriptible, para explotarlo y usufructuarlo de manera continua, con independencia de los plazos y demás condiciones que en un determinado negocio se establezca para percibir dicho usufructo. Esto explica porque los recursos que se originan en los contratos de crédito, depósito, o compraventa de activos, se clasifican como recursos de capital, pues su objeto se agota en una única negociación; la venta de un inmueble propiedad de la Nación, por ejemplo, en cuanto bien enajenable y prescriptible, le produce al Estado recursos por una sola vez, es un ingreso esporádico, no susceptible de repetición, que no admite, obviamente, la condición de regularidad, la cual, se reitera, se deriva no del contrato sino de las características del objeto que lo origina.

‘(...).

‘¿Puede concluirse del contenido de dicha norma, que el concepto “rentas contractuales” desaparece, como configurativo de los ingresos corrientes no tributarios?

‘De lo dicho se desprende que no. Tal clasificación no implica que los recursos que se generen para el Estado, producto de los negocios que este realice con bienes que sean de propiedad de la Nación, de las cuales se puedan desprender excedentes, rentas o ganancias, en cuanto a su incorporación en el presupuesto y correspondiente clasificación, queden sujetos a la decisión coyuntural de la administración; serán las características de los bienes objeto de negociación, entre ellas, la regularidad o eventualidad de su disponibilidad, las que permitirán definir si se trata de ingresos ordinarios o recursos de capital.

‘Así, por ejemplo, cuando dichos negocios se materialicen en contratos de concesión para la explotación del espectro electromagnético, en cuanto sus objetos pueden considerarse “disponibilidades normales y permanentes del Estado”, de las cuales puede obtener recursos de manera regular, generarán para sus arcas ingresos ordinarios, que como tales quedarán sujetos a la distribución que ordena la Constitución en sus artículos 356 y 357. Mientras que si se trata de contratos de crédito externo o interno, depósito o venta de activos, entre otros, cuyos objetos no constituyen “disponibilidades normales y permanentes del Estado”, por cuanto generan recursos por una sola vez, esporádicos, constituirán recursos de capital y como tales deberán incorporarse al presupuesto’.

Lo anterior pone de manifiesto que no todas las rentas contractuales hacen parte del concepto de los ingresos corrientes de la Nación, por lo cual el actor tenía la carga de demostrar que las que a su juicio debieron ser incluidas gozaban de las características de que trata la sentencia cuyos apartes pertinentes fueron arriba transcritos, lo cual en manera alguna hizo.

Por lo demás, se insiste en que lo actuado con sujeción a las leyes anuales de presupuesto en lo que toca con los conceptos en discusión no es del resorte de esta jurisdicción dilucidarlo.

De otra parte, en lo que tiene que ver con la no inclusión de las rentas parafiscales en el concepto de ingresos corrientes de la Nación, es de anotar que la Corte Constitucional también se pronunció sobre dicho aspecto, en Sentencia C-308 de 1994, en la cual concluyó que dichas rentas, si bien son recursos públicos, no constituyen ingresos corrientes de la Nación.

En lo tocante a que debieron incluirse los excedentes financieros de los establecimientos públicos, porque también hacen parte de los ingresos corrientes de la Nación, conforme lo precisó la Sala en la sentencia antes citada, el artículo 7º de la Ley 38 de 1989, con la modificación introducida por, el artículo 3º de la Ley 179 de 1994, es claro al señalar que el presupuesto general de la Nación se compone por el presupuesto general de rentas, que, a su turno, contiene la estimación de los ingresos corrientes, las contribuciones parafiscales, los recursos de capital, y los ingresos de los establecimientos públicos, es decir, que no incluye estos últimos dentro de los primeros.

Y respecto de los excedentes financieros de las entidades descentralizadas y desconcentradas del orden nacional, cabe resaltar que el artículo 26 de la Ley 38 de 1989 los clasificaba dentro de los recursos de capital, al igual que el artículo 21, ibídem, clasificó como tal a los recursos provenientes de la utilidad en la cuenta especial de cambios que anualmente determine la junta monetaria.

Así pues, debe la Sala confirmar la sentencia de primer grado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen,

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 13 de mayo de 2010».

(1) Sección Primera, sentencia de 4 de julio de 2003, Expediente 1997-09536, actor, municipio de Chinavita, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.