Sentencia 2002-00150 de julio 19 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación número:680012331000200200150 01 (37.685)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Margarita Rondón Tarazona y otros

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional - Municipio de Floridablanca

Asunto: Acción de reparación directa (sentencia)

Descriptor: Confirma la sentencia de primera instancia porque el daño se produjo como consecuencia de la violación a los deberes de custodia, cuidado y seguridad personal del menor en cabeza de sus progenitores y demás familiares. Restrictor: Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado - Deberes de cuidado, protección y seguridad en cabeza de los padres frente a sus hijos menores de edad – posición de garantes.

Decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante(1) contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander(2), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Bogotá, D.C., diecinueve de julio del dos mil diecisiete.

EXTRACTOS:«V. Consideraciones

La Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1. Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado; 2. Deberes de cuidado, protección y seguridad en cabeza de los padres frente a sus hijos menores de edad – posición de garantes; 3. Caso concreto.

1. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.”(20).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas – daño especial, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo(21) que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.

2. Deberes de cuidado, protección y seguridad en cabeza de los padres frente a sus hijos menores de edad – posición de garantes

Tanto en el ordenamiento jurídico interno como en el de Derecho internacional, “los niños han concentrado la atención de los Estados y de los organismos internacionales, que han consagrado en diversos instrumentos de Derecho Internacional su protección especial por parte de la familia, la sociedad y el Estado, por su falta de madurez y consiguiente vulnerabilidad o indefensión, la necesidad de garantizarles un proceso de formación o desarrollo en condiciones adecuadas y ser quienes representan el futuro de los pueblos”(22)

En concordancia con las normas del Derecho Internacional Público, la Constitución Política colombiana de 1991 consagró la protección especial de los niños, al disponer en su artículo 44 que son derechos fundamentales de los mismos la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión, y estableció que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Asimismo, de acuerdo con lo establecido en el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el artículo 44 constitucional antes mencionado, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, es decir, “los niños, niñas o adolescentes tienen un estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, lo que significa que la satisfacción de sus derechos e intereses, debe constituir el objetivo primario de toda actuación (oficial o privada) que les concierna”(23).

Así las cosas, “al adquirir los menores el estatus de sujetos de protección constitucional reforzada, la satisfacción de ese deber, se constituye en el objetivo primario de toda actuación -particular u oficial- que les concierna”(24); frente a lo cual debe preverse que los padres son los primeros llamados a satisfacer los derechos de los menores y, en consecuencia, son garantes de la vida, la integridad y la libertad de sus hijos, junto con todo el catálogo de deberes y derechos que esto comporta, pues, “los padres por el hecho de serlo asumen frente a sus hijos una serie de derechos y obligaciones, los cuales se derivan de la llamada autoridad paterna y de la patria potestad. Estos derechos deben ejercerlos conjuntamente los padres, y a falta de uno de ellos le corresponderá al otro”(25).

Dentro de las principales obligaciones de los padres, derivadas tanto del ordenamiento internacional como nacional – constitucional y legal – deben preverse las obligaciones de cuidado y custodia de los padres sobre sus hijos, contenidas en el Código Civil Colombiano y los correspondientes códigos de menores, los cuales, a su vez se desprenden de la autoridad paterna.

“En ese conjunto de derechos que conforman la autoridad paterna, está el cuidado personal del hijo, que consiste, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en "el oficio o función, mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y disciplinar la conducta, siempre con la mira puesta en el filio, en el educando, en el incapaz de obrar o de autorregular en forma independiente su comportamiento. Este cuidado personal hace parte integral de los derechos fundamentales del niño, consagrados en el artículo 44 de la Constitución. Por tal razón, esta Sala sostiene que, en principio, esos derechos, en especial el del cuidado personal, no pueden delegarse en terceros, ya que ellos nacen de la especialísima relación que surge entre padres e hijos”(26).

Igualmente, sobre las obligaciones de los padres para con sus hijos menores, tenemos que el Código de Infancia y Adolescencia que en su artículo 23, dispone:

“ART. 23.—Custodia y cuidado personal. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales.”

La normatividad que precede impone a los padres y terceros que ejerzan la custodia y el cuidado personal del menor una posición de garantes frente a sus hijos, que los coloca en la obligación de intervenir para evitar la concreción de los daños y peligros a los que se encuentran expuestos los menores.

“La posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable.

Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante.

En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido”(27).

Al respecto puede agregarse que el numeral 1º del artículo 25 de Ley 599 de 2000, en sus numerales 1º y 2º estableció como constitutivas de la posición de garante, aquellas situaciones en las que se asuma voluntariamente la protección real de una persona o en las que existe una estrecha comunidad de vida entre personas, como es el caso de las relaciones entre padres e hijos.

3. Caso concreto

La Sala encuentra acreditado el daño antijurídico, consistente en la lesión del derecho a la vida del Daniel Felipe Chávez Rondón, quien falleció de manera violenta el día 19 de noviembre de 2000 a las 4:00 pm, en el municipio de Floridablanca - Santander(28), según consta en el correspondiente registro civil de defunción.

Al respecto también se observa el acta de levantamiento de cadáver No. 0856 elaborada por el 19 de noviembre de 2000 a las 5:50 p.m. por el Instituto Colombiano de Medicina Legal, correspondiente al menor Daniel Felipe Chávez Rondón de 4 años de edad, quien falleció en la misma fecha a las 04:00 pm, en la cancha de micro futbol del barrio Villas de San Francisco del municipio de Floridablanca(29).

Sin embargo, de conformidad con el registro civil de nacimiento que obra dentro del plenario(30), la Sala anota que Daniel Felipe Chávez Rondón nació el 26 de octubre de 1995, de manera que para la fecha de los hechos contaba con 5 años de edad.

Igualmente el acta de levantamiento de cadáver señaló que en “el momento de la diligencia se hizo presente el señor Gonzalo Rondón Tarazona (...), residente del sector (...), quien manifestó ser tío del occiso, aludiendo que tuvo conocimiento que en la cancha de micro futbol de Villa de San Francisco de Floridablanca, existía una especie de tarima instalada en época de elecciones que en repetidas ocasiones fue solicitada por parte de la Junta de Acción Comunal de dicho barrio que fuera retirada a lo cual se hizo caso omiso, provocando el incidente donde perdió la vida el menor Daniel Felipe”.

Dentro de la diligencia de levantamiento del cadáver se obtuvo el álbum fotográfico, que consta de 29 fotos en las que se observa la tarima – remolque derrumbado y abandonado en la zona verde ubicada en la parte de atrás de unas viviendas; así como el lugar en el que se encuentra la sede política del candidato al Concejo Rodrigo Rivera(31).

De igual forma, el Instituto Nacional de Medicina Legal elaboró el acta de necropsia 1053-2000-GPF- DNO, de fecha 19 de noviembre de 2000, donde manifestó(32):

“Se practica necropsia legal al cadáver de Daniel Felipe Chávez Rondón, menor sin documento de identidad, de género masculino, raza mestiza, tez trigueña, contextura física delgada que ingresa a la morgue traído por personal de la FGN – URI. Fiscalía Cuarta y CTI, quienes practicaron el levantamiento del cadáver a la cancha de microfútbol del barrio Villa de San Francisco, municipio de Floridablanca, Santander.

Según Acta de levantamiento No. 856 el menor sufrió caída de una tarima que estaba instalada en la citada cancha desde la época de las elecciones, sufriendo golpe en la cabeza que causa su fallecimiento en forma instantánea, de allí es trasladado al Hospital San Juan de Dios de Floridablanca, sin otros datos sobre los hechos.

La necropsia evidencia trauma contuso craneoencefálico que produce fractura de tabla occipital retro articular izquierda y lesión en fosa subaracnoides, falleciendo por shock neurogénico.

(...)

Causa de muerte: Trauma contuso craneoencefálico.

Mecanismo de muerte: Shock Neurogénico.

Manera de muerte: Violenta, accidental por caída

Las lesiones descritas en el cráneo y sistema nervioso central son de naturaleza esencialmente mortal e incompatibles con la vida”.

Asimismo se encuentra el informe de Policía elaborado el mismo 19 de noviembre de 2000, a las 6:30 pm, donde se dijo(33):

“Dejo constancia de un caso ocurrido a las 16:30 horas en la calle 195ª con carrera 30 en zona verde adyacente a una cancha de bosque del barrio Villas de San Francisco de Floridablanca donde accidentalmente mientras jugaba con varios menores en una tarima móvil de unos 10 mts por 2 mts de ancho, por un metro de alto con dos ruedas, dos soportes y un gancho metálico falleció el menor Daniel Felipe Chávez Rondón, de 4 años, nacido el 26/10/96 en Floridablanca, vestía camiseta blanca, pantalón azul y botas azules. (...)

(...).

Realizó investigaciones preliminares, CTI de la URI practicó levantamiento, Fiscal Cuatro de la URI – B/ga, causas posibles, menor fallecido cayó y accidentalmente le cayó el soporte metálico que había sido levantado por otros menores que estaban encima de la tarima en el lado opuesto. (...)”.

Con relación a la forma en que ocurrieron los hechos, la Sala observa el testimonio de Fredy Arley Vargas Granados, testigo presencial, quien manifestó(34):

“(...) Ese día había un campeonato en el cual nosotros estábamos jugando, eso fue un fin de semana, creo que fue un domingo, la hora exacta si no la sé pero creo que eran (sic) en las horas de la tarde, nosotros terminamos de jugar el partido, y ahí hay unas bancas y nosotros nos sentamos en las bancas al frente de una tienda, en ese momento había un remolque con una tarima y esa tarima la tenía un concejal y la dio para una actividad de la campaña de él en el barrio, estábamos tomando unas cervezas, estaban los niños jugando, eso fue en cuestión de segundos cuando yo vi el remolque bajó y el niño estaba cerca y le cayó la varilla encima, eso es un tubo que trae el remolque, entonces nosotros nos fuimos inmediatamente y estaba el niño como a unos cuatro o cinco metros de donde nosotros estábamos y tenía incrustada la varilla del remolque en la cabeza, o sea él quedó pegado, un compañero de nosotros que se llama Juan Gabriel Jiménez y con la colaboración de algunos amigos accedimos a ayudar al niño, en sí el que ayudó a sacar al niño fue Juan Gabriel, porque tenía enterrada la varilla en la cabeza, lo aplastó mejor dicho en la cabeza, y el que lo sacó fue Juan Gabriel, quien lo desprendió de ahí y lo sacamos en una camionetita, creo que era escolar del dueño de la tienda, lo montaron al carro y lo llevaron, ya había un caso de un accidente también por culpa del remolque, ese de un niño del barrio que se partió un brazo producto de la caída del remolque, no estoy seguro pero ese remolque llevaba bastante tiempo de estar ahí, yo lo venía ahí, eso estaba ahí visible. (...)PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si cuando sucedieron los hechos del accidente del niño Chávez Rondón y que usted ha dicho que observó, describa como le cayó el tubo al niño, como esa tarima – remolque fue movido. CONTESTÓ: El remolque le cayó al niño de arriba abajo sobre la cabeza no sé exactamente pero fue (el testigo indica la parte de atrás de la cabeza, tocándose con la mano) y respecto como movieron el remolque, no sé cómo movieron eso. PREGUNTADO: Observó usted el lugar donde estaba ubicado el remolque personal maniobrando el mismo. CONTESTÓ: Sé que los niños estaban jugando en el remolque pero aclaro, yo estaba jugando un partido no estaba poniendo atención que clase de juego tenían los niños”.

—-Testimonio rendido por Juan Gabriel Jiménez, testigo presencial de los hechos y quien sostuvo frente a las circunstancias en que ocurrió la muerte del menor Daniel Felipe Chávez Rondón(35):

“Estábamos jugando micro futbol como todos los domingos cuando de pronto habían unos niños jugando encima de una tarima, se puede decir jugaron ahí todo el día prácticamente cuando en un momento cayó la tarima encima de un niño cuando me di cuenta fui hasta allá alcé la tarima saqué al niño y nos montamos en una camioneta que estaba parqueada ahí, el niño estaba con el cráneo totalmente destrozado le di los primeros auxilios pero ya era imposible las convulsiones que tuvo el niño fueron muchísimas y cuando llegamos al Hospital ya llegó sin sentido de vida, entré a urgencias y se lo entregué al doctor y ahí salí y me fui para la casa (...). PREGUNTADO: Sabe ud (sic) porqué se encontraba el menor Daniel Felipe en el lugar de los hechos. RESPONDIÓ: Como es un parque de diversiones que hay ahí en el sector estaba jugando igual que cualquier otro niño de ahí. (...)PREGUNTADO: Nos podría precisar porque parte del cuerpo le pego el remolque a este niño. CONTESTÓ: Le pegó con la varilla sujetadora de ese remolque, la que soporta el nivel, le pegó en el centro del cráneo con el soporte de la tarima. (...)PREGUNTADO: Con quién llevo usted al niño Chávez Rondón al Hospital. CONTESTÓ: Con mi hermano. PREGUNTADO: Sabe usted porque no fue conducido al Hospital el niño Chávez Rondón acompañado por un familiar. CONTESTÓ: Cuando pasan esas situaciones una persona que sea consiente no espera que venga un familiar para poderlo llevar un hospital, la fuerza de voluntad natural de uno nos obliga a hacer cosas inmediatamente, no cuando se pase el tiempo. PREGUNTADO: Al momento en que usted acude al accidente se percató u observó de que algún familiar del menor Chávez Rondón lo acompañara. CONTESTÓ: No, no me percaté de nada, lo único que vi en ese momento era el niño jugando. (...)PREGUNTADO: Sabe usted si el niño Chávez Rondón se encontraba sobre la tarima – remolque. CONTESTÓ: No estaba montado encima de la tarima. PREGUNTADO: Indíquele al Despacho dónde se encontraba el niño Chávez Rondón en el momento del accidente. CONTESTÓ: El niño se encontraba en el momento del accidente debajo de la tarima. (...)”.

— En el mismo sentido, Alix Becerra Serrano(36), testigo de oídas, manifestó:

“El niño estaba en el parque que queda cerca de la residencia donde él vivía y estaba en la parte de abajo mirando a los demás niños que estaban sobre un planchón que había dejado el Concejal Rodrigo Rivera quien había hecho campaña y no había retirado la tarima del parquesito del juego de los niños, dicen las personas que estaban a su alrededor que el niño estaba abajo mirando a los demás niños que estaban en el planchón cuando hubo como mucho peso de los niños el cual hizo que la varilla del remolque la cual era muy pesada cayera sobre el niño; y después fue llevado al hospital pero el niño iba muerto, incluso este Hospital queda a un paso de donde ellos vivían. (...) Dicha tarima cayó sobre el niño ocasionándole la muerte. (...)”

Igualmente, Edgar Mauricio Ramírez, también testigo de oídas, sostuvo que cuando el menor Daniel Felipe Chávez Rondón “estaba en el parque jugando con otros niños (...) el niño iba pasando por la tarima cuando le cayó encima la tarima y ese fue el motivo de la muerte del niño”(37).

Ahora bien, en atención a que la parte actora atribuye la ocurrencia del accidente a la instalación de la tarima correspondiente a la campaña política del candidato al concejo de esa municipalidad – Rodrigo Rivera, la Sala encuentra que el 13 de octubre de 2000 se suscribió el Acta No. 14 de la Junta de Acción Comunal(38), donde con relación a este ítem se dijo:

“(...).

Terminada la asamblea, miembros de la junta como el Presidente encargado, Revisor Fiscal, Tesorero, Secretaria, Comité de deportes, salud, seguridad, medio ambiente y algunos habitantes del barrio como Eduardo Martínez se dirigieron a la casa arrendada por el aspirante al Concejo de Floridablanca Rodrigo Rivera con el fin de pedirle el favor de retirar la tarima utilizada en días pasados en eventos políticos con el Dr. Juan Jairo Villamizar.  

El presidente encargado Doctor Fabio de Jesús Torres le aclaró que un habitante en edad infantil se fracturó un brazo por estar jugando sobre la tarima y que habitantes del barrio pidieron a la junta intervenir ante el arrendatario para que la retire del parque.  

Al manifestarle al doctor Rodrigo reaccionó en forma grosera justificando que él es abogado y que como arrendatario la quita cuando se le dé la gana y que antes del 30 no se lleva.  

Le explicó el grave peligro a la que se exponen los menores al subirse sobre esta tarima y que si algo grave llegara a ocurrir el sería el único responsable.  

(...) 

En vista de la actitud arrogante y grosera del aspirante al Concejo para evitar mayores contratiempos preferirnos retirarnos”.  

Adicionalmente se halla el testimonio rendido por el presidente de la Junta de Acción Comunal del barrio Villas de San Francisco - Fabio de Jesús Torres, quien con relación a los hechos sostuvo(39):

“(...) El día 18 de noviembre el señor Rodrigo Rivera concejal y candidato para el nuevo periodo realizaba campaña política he hizo una manifestación en el barrio ocupando la cancha de basquetbol, utilizando una plataforma rodante la cual ubicó en la cancha, promocionando su candidatura, luego ese tráiler lo trasladó a la zona verde aledaña a la cancha de basquetbol o lugar donde los niños juegan en la zona verde de recreación y destinada para ello por la constructora del barrio, en horas de la noche del 18 de noviembre se reunió la acción comunal y nos trasladamos a la casa donde funcionaba la casa política del ciudadano Rodrigo Rivera, Concejal para la época, personalmente como presidente de la acción comunal me dirigí para que procediera de inmediato al retiro del tráiler o plataforma rodante y se le indicó de manera clara y precisa del riesgo que produciría a los niños del barrio ya que la colocación de esa plataforma se hizo sin ninguna seguridad, sino simplemente la colocaron en la zona verde, el señor Rivera contestó de manera soez y grosera y estuvo a punto de agredirnos físicamente, lo cual optamos por retirarnos de la vivienda y no quiso retirar la plataforma rodante, al siguiente día nos enteramos del accidente ocurrido en donde precisamente esa plataforma le calló a un niño en la cabeza, ocasionándole la muerte, de ahí en adelante no se supo más del caso y con algunos gastos fúnebres, pero no conoció más al respecto, deja constancia de que el candidato Rodrigo Rivera no solicitó permiso para el uso de la cancha para la manifestación política, ya que estos lugares deportivos son administrados por el barrio Villas de San Francisco. (...) PREGUNTADO: Sabe ud (sic) a quien o a quienes les pidió autorización el propietario de la tarima remolque para dejarla en ese sitio. RESPONDIÓ: Él llegó con la tarima y la utilizó, no conoce otro dueño, da testimonio de que el señor Rivera quien utilizó para realizar la candidatura política y cerca de su casa, pero desconoce quién es el titular de esa plataforma. (...) PREGUNTADO: Sabe ud (sic) por quien o quienes se encontraba acompañado el menor Daniel Felipe Chávez Rondón. RESPONDIÓ: Realmente es difícil decir que niños o como indica al despacho es la zona deportiva son muchos los niños que de esa edad disfrutan de las actividades deportivas, y es una zona deportiva para que los niños desplieguen sus actividades deportivas. PREGUNTADO: Sabe ud (sic) qué adulto acompaña al menor Daniel Felipe Chávez Rondón al momento de ocurrir los hechos. RESPONDIÓ: Como le informó al Despacho no estuvo presente, pero casi siempre en estos juegos hay varios padres de familia, pero no sabe quiénes estaban presentes, ya que es un espacio bastante seguro en el barrio para que los niños desplieguen sus actividades deportivas. PREGUNTADO: Sabe ud (sic) a qué distancia del sitio de los hechos queda la residencia donde vivía el menor Daniel Felipe Chávez Rondón. CONTESTÓ: De la casa aproximadamente una cuadra de la zona deportiva de la casa”.

Lo anterior se ve corroborado con el dicho de los demás testigos, entre ellos Fredy Arley Vargas Granados, testigo presencial, quien al respecto manifestó:

PREGUNTADO: Sabe ud (sic) qué acción posterior a los hechos, realizó el propietario de la tarima remolque respecto de ella, es decir, la movió del sitio, hacia donde, qué hizo con ella. RESPONDIÓ: El remolque permaneció allí, lo dejaron como abandonado, duro muchísimo tiempo. (...) PREGUNTADO: Sabe ud (sic) por quien o quienes se encontraba acompañado el menor Daniel Felipe Rondón (sic). RESPONDIÓ: No, no sé. (...) PREGUNTADO: Usted ha dicho que un concejal fue la persona que llevó ese remolque – tarima al sitio donde ocurrió el accidente de este niño. Nos podría indicar el nombre de este concejal y a qué concejo municipal pertenecía. RESPONDIÓ: El Concejal sé que es el de apellido Rivera del Concejo del municipio de Floridablanca. PREGUNTADO: Sabe usted qué hizo el vecindario del sector después del accidente ante la permanencia de esa tarima en el lugar y el peligro que la misma representaba y que se había puesto de manifiesto con la muerte de este niño. CONTESTÓ: Pues haber ya habían pedido que retiraran el remolque antes del accidente, ya habían pedido que se llevaran eso, el remolque y después de la muerte del niño, ellos como que tuvieron un dialogo, un contacto con el concejal. (...) PREGUNTADO: Quien o quienes desarrollaban estas actividades y a usted porque le consta lo anterior. CONTESTÓ: El Concejal tenía una sede en el barrio y yo asistí a unas reuniones de político y me consta que él llevo eso para la actividad de campaña de él mismo. (...) PREGUNTADO: Usted ha manifestado que otro niño, antes del accidente del menor Chávez Rondón se había fracturado un brazo con la misma tarima, nos podría precisar lo que le conste acerca de este accidente. CONTESTÓ: Si se habría fracturado el niño, y me consta porque el niño yo lo conozco y lo vi con el brazo enyesado y después de lo que pasó con el otro niño comprobé que se había fracturado por la tarima. PREGUNTADO: Ofrecía dicha tarima, remolque riesgo a la población infantil del barrio y en caso afirmativo explíquenos porque. CONTESTÓ: Pues el remolque estaba ahí y por una parte ofrecía riesgo porque era un aparato grande y todo tiene riesgo, en cuestión de los niños, a los niños y si usted utiliza algo y no lo utiliza creo yo que usted se lo lleva. (...).

En el mismo sentido, el también testigo presencial Juan Gabriel Jiménez, sostuvo(40):

“PREGUNTADO: Tuvo usted conocimiento del porque (sic) se hallaba ese remolque tarima en el lugar del accidente. CONTESTÓ: Por lo poco que yo sabía estaba recién llegado al barrio era que eso estaba por una campaña de un político. (...) PREGUNTADO: Ofrecía riesgo a la población infantil de barrio ese remolque – tarima y en caso afirmativo porque. CONTESTÓ: Si, ocasionaba peligro, porque es algo que a simple vista puede ocasionar cualquier peligro estado en una zona donde los niños del sector juegan todos los días. PREGUNTADO: Tiene usted algún conocimiento sobre si el vecindario del sector había asumido alguna actitud o conducta contra la existencia de esa tarima – remolque. CONTESTÓ: Si, me enteré que un niño se había fracturado un brazo. (...)PREGUNTADO: Recuerda usted qué altura aproximada tenía la tarima – remolque a que se ha referido usted en respuestas anteriores. CONTESTÓ: Entre uno con cincuenta y uno ochenta.

Visto el material probatorio que antecede, la Sala encuentra acreditado que el menor Daniel Felipe Chávez Rondón, de 5 años de edad, falleció como consecuencia de la instalación de una tarima efectuada por el Concejal Rodrigo Rivera en el parque del barrio Villas de San Francisco de Floridablanca – Santander, donde se encontraba el menor cuando un objeto contundente que formaba parte de dicha tarima cayó sobre el niño perforándole o aplastándole el cráneo.

Ahora bien, con relación a estos hechos, debe preverse que uno de los argumentos A quo para negar las pretensiones de la demanda recayó sobre la ausencia de los padres o custodios del menor en el momento del accidente, pues evidenció “un descuido del niño por parte de su parentela”.

Al respecto la Sala prevé que, efectivamente, como lo encontró probado el tribunal de primera instancia, el menor Daniel Felipe Chávez Rondón se encontraba solo en el momento en que fue sorprendido por el objeto que le causó la muerte, de manera que pese a su corta edad y a que se trataba de un parque público que, per se, genera una serie de riesgos para los menores de edad, Daniel Felipe se encontraba sin la supervisión de un adulto que pudiera prever los riesgos y alejarlo de los peligros que este espacio abierto conlleva para la seguridad de los infantes.

Es así que, además del material que antecede, los testigos más cercanos a los demandantes y los propios demandantes, coinciden en afirmar que el niño salió de la casa donde residía con su progenitora, abuelos y tíos, sin que ninguno de éstos advirtiera la situación, sólo hasta que se enteraron del accidente.

A la sazón, la testigo Marlene Cristancho, amiga de la madre del menor, manifestó(41):

“cuando me llamaron a mí me contaron una hermana de ella [de la demandante Margarita Rondón – madre de la víctima], la situación, la muerte del niño, en eso uno pregunta como es y me contaron la forma como había sido, que había salido unos segunditos a la cancha, que le cayó por la cabeza parte de esa plataforma, me contaron que unos muchachos jóvenes lo llevaron al Hospital de Florida, con la triste noticia de que ya había muerto (...)”.

En el mismo sentido, la testigo Eddy Villamizar de Ariza, amiga de la madre del menor, sostuvo que Margarita Rondón Tarazona le contó que ella “estaba lavando y que el niño se salió y estuve en el entierro con ella, yo le pregunté cómo había sido lo del niño, en un minuto se le salió el niño y cuando se dio cuenta la llamaron para informarle lo del niño”(42).

La Testigo Claudia Patricia Díaz Guiza, también amiga de Margarita Rondón, sostuvo que Daniel Felipe “se le voló a la mamá, pues la mamá se encontraba lavando el uniforme” y se fue a jugar al parque, momento en el que se le cayó encima una tarima – remolque de propiedad del Concejal Rodrigo Rivera que se encontraba ubicada en ese lugar desde hace 3 meses(43).

Igualmente, la misma Margarita Rondón Tarazona (demandante), madre del menor Daniel Felipe Chávez, en el interrogatorio de parte señaló(44):

“(...) PREGUNTADO: Se encontraba usted presente en el sitio, en el momento en que sucedieron los hechos que llevaron a la muerte del menor Daniel Felipe Chávez Rondón. CONTESTÓ: En la cancha no, pero yo me encontraba en la casa, yo estaba lavando y el niño me pidió onces, como lo hacía siempre, él me pidió las oncesitas y yo le preparé las onces al niño, en ese momento la niña se despertó, yo tenía una niña pequeña, mientras que yo subí a bajar la niña el niño cuando bajé ya no lo encontraba en la casa, pensé que él había subido al cuarto de mi hermana, cuando subí, le pregunté a mi hermana que si el niño estaba en el cuarto de ella me respondió que no, en ese momento llegó mi hermano y le dije a él que quien le había abierto y él me respondió que el niño pues seguramente había salido a la calle, cuando yo le dije que si él había llegado a la casa de él me dijo que no, todo sucedió en cuestión de segundos, cuando bajaron las personas el niño estaba en el hospital, pero yo no sabía de qué fuera mi hijo y la gente pues me decía que quién era la mamá del niño que subiera rápido porque el niño estaba muy mal, yo intenté subir las escaleras a vestirme pero la gente me decía que no, que me fuera rápido, me baje de inmediato y me fui para el Hospital, cuando llegué al Hospital me dijeron que el niño estaba sin vida, pero no le creía (...), yo pasé y vi al niño en la camilla, yo no lo podía creer yo le toqué las manitas y él estaba muy frio, yo después no supe nada más. (...) PREGUNTADO: Sabe usted con quién o quienes vivía el menor Daniel Felipe Chávez Rondón. CONTESTÓ: Conmigo, con mis papas en la misma casa, desde que nació siempre ha vivido conmigo. PREGUNTADO: Sabe usted porque se encontraba el menor Daniel Felipe en ese sitio. CONTESTÓ: No sé, yo no puedo entender porque él se fue para allá, él nunca andaba sólo, siempre salía conmigo o mis hermanos, siempre salíamos con el niño, jamás lo dejamos salir sólo y menos donde había un peligro como era esa máquina, que donde el niño me dice ¿mami me deja salir?, ni modo que uno lo va a dejar salir sólo. Incluso el niño cuando estudiaba yo le pagaba el transporte para que no fuera un peligro, si lo mandaba al colegio en el transporte era evitando que le pasara algo en la calle, lo tenía en un colegio privado con el fin de que no le pasara nada peligroso. PREGUNTADO: Sabe usted a qué distancia del sitio de los hechos, queda la residencia en donde vivía el menor Daniel Felipe Chávez Rondón. CONTESTÓ: A una cuadra. (...)”.

Asimismo Ana Virginia Tarazona de Rondón (demandante), abuela del menor, informó(45):

“(...) PREGUNTADO: Se encontraba usted presente en el sitio, en el momento en que sucedieron los hechos que llevaron a la muerte del menor Daniel Felipe Chávez Rondón. CONTESTADO: Estaba en la casa con el niño y en ese momento se paró el niño y le dijo a mi hija quien era la mamá del niño mamita quiero onces y ella estaba lavándole una ropita y en ese momento ella se vino del lavadero para la cocina y el niño se fue para la cocina como ya era hora de la tarde le dije a mi esposo vamos a arreglarnos para ir a misa a Florida y subimos porque la casa es de dos plantas en el momento en que yo estaba vistiéndome sentí la gritazon en la calle pero fue en segundos y decían que el niño Daniel Felipe yo baje en carrera y dije que le pasó al niño y había mucha gente en la calle y mi hija gritaba y dijo yo que paso entonces dijeron que la tarima que había en la zona de juegos había estropeado al niño que estaba muy grave pero no nos dijeron que el niño estaba en el hospital y dijimos fue en segundos que el niño estaba aquí nosotros no sabíamos que el niño se nos hubiera ido porque él no andaba sin nosotros entonces los señores que lo alzaron llegaron y ahí ya nos dijeron que el niño se había muerto, que el niño iba pasando, iba cruzando y le cayó la tarima el tubo yo digo una cosa que donde esa tarima en la zona de juegos el niño había ido y vuelto porque era una cuadrita lo que quedaba precisamente la junta del barrio y los vecinos no dejamos meter la ruta de buses que iban a meter por el barrio para evitar una desgracia ahí porque ahí hay dos colegios San José y Santa Teresita y ahí mucho niño y este sector si viene y hace su política y deja esa tarima donde no tenía que dejarla (...) PREGUNTADO: Sírvase manifestar si en ese día y hora de los hechos, se celebraba en el sitio algún tipo de reunión. CONTESTADO: Había un partido de los jóvenes que lo alzaron dijeron ellos pero yo vi estaban ahí en la cancha pero yo no vi. (...) PREGUNTADO: Sabe usted con quién o quienes vivía el menor Daniel Felipe Chávez Rondón. CONTESTADO: Con nosotros, mi hija porque ella ha vivido toda la vida con nosotros desde que nació nunca se había ido de nosotros era como más que un hijo (sic). PREGUNTADO: Sabe con quién o quienes se encontraban el menor Daniel Felipe, al momento de su muerte. CONTESTADO: Él estaba sólo porque él se nos fue y no supimos en el momento gente si había muchísima en la cancha pero de nuestra familia. PREGUNTADO: Sabe usted a qué distancia del sitio de los hechos, queda la residencia en donde vivía el menor Daniel Felipe Chávez Rondón. CONTESTADO: A una cuadra. (...)”.

- Interrogatorio de parte rendido por Benjamín Rondón Mantilla (demandante), abuelo del menor, quien manifestó(46):

“(...) PREGUNTADO: Sabe usted con quién o quienes vivía el menor Daniel Felipe Chávez Rondón. CONTESTADO: Con nosotros, que somos los abuelos y con la mamá y la hermana del papá, no sé yo porque él vivía lejos, no vivía con mi hija. PREGUNTADO: Sabe con quién o quienes se encontraban el menor Daniel Felipe al momento de su muerte. CONTESTADO: Yo no supe porque yo estaba en casa, estaba viendo televisión y el niño también estaba ahí y en un momento el niño le pidió onces a la mamá, quien estaba lavando una ropita en el lavadero y ahí se quedaron ellos como era tarde ya, entonces convidó a mi esposa para irnos a la misa, subimos al segundo piso y demoramos un poco allá y de pronto escuchamos gritos en la calle y nombraban que el niño se había accidentado y entonces bajamos a la sala y todos en tremendo duelo porque sabían que se había accidentado el niño en la tarima pero entonces como los jóvenes que estaban jugando en la cancha, movidos por el dolor, lo llevaron al hospital para ver si le podían hacer alguna cosa porque pensaban que estaba herido, mi hija se fue al Hospital y le dijeron que el niño había llegado muerto y entonces se fue ella para la casa y nos contaron que el niño se había muerto, (...) PREGUNTADO: Sabe usted a qué distancia del sitio de los hechos, queda la residencia en donde vivía el menor Daniel Felipe Chávez Rondón. CONTESTADO: A una cuadra. (...) La tarima era peligrosa y si no estuviera la tarima el niño hubiera regresado ileso. PREGUNTADO: Sabe usted con quien se encontraba el niño Daniel Felipe al momento de su muerte. CONTESTADO: No supe con quien se encontraba. PREGUNTADO: Sabe usted porque el menor Daniel Felipe se encontraba en el sitio de los hechos sin compañía de un adulto a pesar de su corta edad. CONTESTADO: Yo me encontraba y no supe con quien estaría, porque él quedó en la sala cuando nosotros nos fuimos a cambiarnos de ropa para irnos para la misa, eso fue en cuestión de segundos. (...)”.

Visto lo anterior y descendiendo al caso que ahora nos ocupa los conceptos expuestos sobre los deberes de custodia, cuidado y protección personal del menor, es posible afirmar que la madre de Daniel Felipe Chavez Rondón, así como los demás miembros que integraban su familia, quienes ostentaban la posición de garantes respecto del menor fallecido, actuaron de manera despreocupada y negligente a la hora de proteger la vida e integridad del menor, máxime si se tiene en cuenta que éste, para la fecha de ocurrencia de los hechos, contaba con cinco años de edad(47).

En este entendido, la Sala comparte los argumentos del a quo, toda vez que encuentra ostensible que la despreocupación de los cuidadores de Daniel Felipe contribuyó, de manera considerable, a la producción del daño antijurídico que ahora alegan, razón por la cual no es posible imputarle responsabilidad a las entidades demandadas, por los hechos que dieron origen al fallecimiento de Daniel Felipe Chávez Rondón.

Nótese que pese a conocer los peligros a que se expone un menor que está fuera de su casa, en un parque público sin acompañamiento ni supervisión de sus padres o de un adulto responsable, los demandantes permitieron que el niño de tan sólo 5 años saliera al exterior, transitara una cuadra y se ubicara en el parque sin, ni siquiera, enterarse, pues solo hasta cuando el accidente ocurrió y el niño estuvo en el hospital, la madre tuvo conocimiento del hecho, se insiste, pese a que toda la comunidad sabía el peligro que la tarima significaba para los niños que transitaban el lugar.

De igual manera, la Sala quiere resaltar que no obra dentro del plenario, prueba alguna que vincule la responsabilidad concreta del municipio de Floridablanca – Santander o de la Policía Nacional con la ocurrencia de los hechos que aquí se probaron, pues, aunque la comunidad se dirigió al concejal Rodrigo Rivera para solicitarle que retirara la tarima por él instalada, lo cierto es que no existe prueba de donde pueda derivarse, concretamente, el conocimiento de las autoridades públicas sobre esta situación.

En consecuencia, la Sala de Sub-sección C confirmará la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander(48), conforme a los argumentos de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009 por el Tribunal Administrativo de Santander(49), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Fls.275-280 C.P

2 Fls.255-272 C.P

3 Fls.27-42 C.1

4 Actúa a través de Edgar Julio Chávez Mutis y Margarita Rondón Tarazona.

5 Fls.2-7 C.1

6 Fls.30-31 C.1

7 Fls.49-51 C.1

8 Fls.57 C.1

9 Fls.62 C.1

10 Fls.68-70 C.1

11 Fls.77-79 C.1

12 Fls.84-86 C.1

13 Fls.247 C.1

14 Fls.248-254 C.1

15 Fl.275-280 C.P

16 Fl.282 C.P

17 Fl.289 C.P

18 Fl.291 C.P

19 Fls.292-299 C.P

20 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.

21 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174.

22 Corte Constitucional, sentencia C-740 de 23 de julio de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería.

23 Corte Constitucional, sentencia T-075 de 14 de febrero de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

24 Corte Cosntitucional, sentencia T -884 de 24 de noviembre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

25 Corte Constitucional, sentencia T-500 de 29 de octubre de 1993, M.P: Jorge Arango Mejía:

26 Corte Constitucional, sentencia T-500 de 29 de octubre de 1993, M.P: Jorge Arango Mejía:

27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 27 de julio de 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.

28 Fls.10 C.1

29 Fls.141-142 C.1

30 Fls.8 C.1

31 Fls.11-22 C.1

32 Fls.132-138 C.1

33 Fls.124-125 C.1

34 Fls.155-158 C.1

35 Fls.159-161 C.1

36 Fls.217-218 C.1

37 Fls.215-216 C.1

38 Fls.23-26 C.1

39 Fls.144-147 C.1

40 Fls.159-161 C.1

41 Fls.168-169 C.1

42 Fls.170-171 C.1

43 Fls.211-213 C.1

44 Fls.165-167 C.1

45 Fls.173-175 C.1

46 Fls.180-181 C.1

47 En el mismo sentido, ver: Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010 expediente 19385 y 27.804 de 24 de octubre de 2013, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

48 Fls.255-272 C.P

49 Fls.255-272 C.P