Sentencia 2002-00151 de julio 17 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2002-00151

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Recurso de apelación contra la sentencia de 30 de septiembre proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Cooperativa Multiactiva Universitaria Nacional, Comuna

Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

En primer término, la Sala se pronunciará sobre la excepción propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud por ella denominada “inexistencia de causal alguna que afecte la validez de los actos demandados”, sobre la cual nada dijo el tribunal.

Sobre el particular, la Sala observa que las excepciones enervan las pretensiones y, por tanto, cuando se encuentran demostradas no puede haber un pronunciamiento de mérito, circunstancia que no se presenta en el asunto sub exámine, pues la demandada no hace cosa distinta que defender la legalidad de los actos acusados, lo cual da lugar a un pronunciamiento de fondo.

En consecuencia, se declarará no probada la excepción propuesta.

Antes de entrar a dirimir la controversia, la Sala considera pertinente hacer un recuento de los hechos que, precisamente, dieron lugar a la imposición de la multa cuestionada.

El señor Gilberto Peña Atehortúa solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud que le informara si los profesores que contrató Comuna, bajo la modalidad de trabajo asociado, debían o no estar afiliados a la seguridad social, y si existía o no de parte de la citada cooperativa el deber de afiliarlos.

El debate jurídico entre Comuna y la superintendencia se centró en determinar si el régimen jurídico a ella aplicable es el previsto en el Código Sustantivo del Trabajo o, por el contrario, en los artículos 59 y ss. de la Ley 79 de 1988 y su Decreto Reglamentario 468 del 23 de febrero de 1990, sobre trabajo asociado.

La superintendencia concluyó que Comuna incumplió con la obligación establecida en el artículo 161, numeral 1º, de la Ley 100 de 1993, esto es, afiliar al sistema general de seguridad social en salud a los trabajadores a ella vinculados y que prestan sus servicios en la Universidad Cooperativa de Colombia como docentes hora cátedra, coordinadores de postgrados, jefes de departamento y monitores, entre otros cargos, que en promedio suman 750 por semestre.

El artículo 161 de la Ley 100 de 1993 preceptúa:

“ART. 161.—Deberes de los empleadores. Como integrantes del sistema general de seguridad social en salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:

“1. Inscribir en alguna entidad promotora de salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea esta, verbal o escrita, temporal o permanente.

“La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la entidad promotora de salud, a la cual prefiera afiliarse, de conformidad con el reglamento”.

Para evadir el cumplimiento de la anterior disposición, Comuna se escuda en lo establecido en el artículo 59 de la Ley 79 de 1998 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, que a la letra reza:

“ART. 59.—En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho.

“Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3º de la presente ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.

“Solo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente.

“En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados”.

De conformidad con el artículo 61 de la Ley 79 de 1988, en razón del desarrollo de sus actividades las cooperativas podrán ser especializadas, multiactivas e integrales.

A su turno, los artículos 62 y 63 ibídem, en su orden, definen las cooperativas especializadas como aquellas que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural y las cooperativas multiactivas como aquellas que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica, servicios que deberán ser organizados en secciones independientes, de acuerdo con las características de cada tipo especializado de cooperativa.

Pues bien, como su mismo nombre lo indica, la Cooperativa Multiactiva Universitaria Nacional, Comuna, es una cooperativa multiactiva que cuenta con una sección de trabajo asociado y, de ahí, que pretenda que se le aplique el inciso primero del artículo 59, según el cual en las cooperativas de trabajo asociado el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación será establecido en los estatutos y reglamentos y, por consiguiente, no está sujetó a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes.

A juicio de la Sala, una cosa es que las cooperativas multiactivas puedan tener secciones especializadas y otra cosa es que ello les cambie su naturaleza jurídica de multiactivas.

En efecto, conforme con el capítulo II “Objetivos y actividades de la cooperativa misión” de los estatutos de Comuna, esta tiene las siguientes secciones: de ahorro y crédito, de servicios especiales, de trabajo asociado, de medios de comunicación, de distribución y consumo, de transportes, de salud y de previsión social y de recreación y deportes.

En consecuencia, de aceptar la tesis de la demandante, uno sería el régimen de previsión social aplicable a la sección de trabajo asociado de Comuna y otro el aplicable a las demás secciones ya identificadas, lo cual es a todas luces absurdo, pues según el artículo 7º de sus estatutos, tienen el carácter de asociados quienes hayan suscrito el acta de constitución o quienes posteriormente hayan sido admitidos como tales, permanezcan afiliados y estén debidamente inscritos, es decir, que todos los asociados ostentan la misma calidad, independientemente de la sección a la cual presten sus servicios, pues son asociados de una cooperativa multiactiva y no de una cooperativa de trabajo asociado.

Para la Sala es claro, entonces, que a todos los asociados de Comuna se les aplica lo dispuesto en el inciso final del artículo 59 de la ley de cooperativas, es decir, el régimen laboral ordinario, bien sea que se trate de trabajadores dependientes o bien de trabajadores que a la vez sean asociados.

De todas maneras, aún aceptando, en gracia de discusión, que a las secciones de trabajo asociado de las cooperativas multiactivas se les aplica el inciso primero del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, la Sala observa que tal como lo sostuvieron la Superintendencia Nacional de Salud y el sentenciador de segunda instancia, la previsión allí contenida no es absoluta, como así lo definió la Corte Constitucional al declarar su exequibilidad, entre otras, bajo las siguientes consideraciones (1) :

“Las cooperativas, en general, son empresas asociativas sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios, para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general (L. 79/88, art. 3º). Según la actividad que estas desarrollen se clasifican en: especializadas, multiactivas e integrales. Las cooperativas especializadas son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Las multiactivas son las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica. Y las integrales son aquellas que en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios (L. 79/88, arts. 61 a 64).

“Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas (2) , y han sido definidas por el legislador así: “Las cooperativas de trabajado (sic) asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios” (L. 79/88, art. 70). El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.

“(...).

“En las cooperativas de trabajo asociado sus miembros deben sujetarse a unas reglas que son de estricta observancia para todos los asociados, expedidas y aprobadas por ellos mismos, respecto del manejo y administración de la misma, su organización, el reparto de excedentes, los aspectos relativos al trabajo, la compensación, y todos los demás asuntos atinentes al cumplimiento del objetivo o finalidad para el cual decidieron asociarse voluntariamente que, en este caso, no es otro que el de trabajar conjuntamente y así obtener los ingresos necesarios para que los asociados y sus familias puedan llevar una vida digna.

“Esta facultad que tienen los asociados de tales organizaciones para autorregularse no significa que el legislador no pueda reglamentar algunos asuntos relacionados con ellas; lo que ocurre es que no puede injerir en su ámbito estrictamente interno vr. gr. en su organización y funcionamiento, pues ello depende de la libre y autónoma decisión de los miembros que las conforman.

“Pero tal libertad de regulación no es absoluta pues dichos estatutos o reglamentos, como es apenas obvio, no pueden limitar o desconocer los derechos de las personas en general y de los trabajadores en forma especial, como tampoco contrariar los principios y valores constitucionales, ya que en caso de infracción tanto la cooperativa como sus miembros deberán responder ante las autoridades correspondientes, tal como lo ordena el artículo 6º del estatuto superior.

“De otra parte, es claro que si bien en desarrollo de la libertad de asociación las cooperativas están regidas “en principio por una amplia autonomía configurativa de los asociados, no están excluidas de una adecuada razonabilídad constitucional, en los distintos aspectos que las mismas involucran, como ocurre frente a la posible afectación de los derechos fundamentales de las personas vinculadas a dicha actividad de empresa, como consecuencia del alcance de sus estipulaciones” (3) .

“En consecuencia, como algunas de esas regulaciones podrían infringir la Constitución y las leyes, corresponderá a las autoridades competentes analizar en cada caso particular y concreto si estas se ajustan a sus preceptos y, en especial, si respetan o no los derechos fundamentales del trabajador.

“Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, ‘configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre (4) , a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (...) no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular. Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley” (5) .

“Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las cooperativas de trabajo asociado, pues estos rigen para todas las modalidades de trabajo. De no entenderse así, habría que sostener inválidamente que la Constitución discrimina a los trabajadores, o en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior. Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo”.

De igual manera, la Sala considera pertinente transcribir apartes de la sentencia del Consejo de Estado que declaró parcialmente nulo el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, esto es, en cuanto la expresión “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación”, cuyo contenido, antes de la mencionada declaratoria, era el siguiente:

“ART. 1º—En desarrollo del principio constitucional de solidaridad, los estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, deberán establecer la obligatoriedad de los aportes al sistema integral de seguridad social; salud, pensión, riesgos profesionales y contribuciones especiales al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, lo anterior sin sujeción a la legislación laboral ordinaria.

“Para este efecto se tendrá como base para liquidar los aportes, las compensaciones ordinarias permanentes y las que en forma habitual y periódica reciba el trabajador asociado. En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior a un (1) salario mínimo legal mensual vigente”.

Dijo entonces el Consejo de Estado (6) :

“Según la Ley 79 de 1988 “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa”, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, es decir aquellas que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural (art. 64) (...).

“La Corte Constitucional, al decidir sobre la exequibilidad del mencionado artículo 59, se refirió a la naturaleza jurídica de tales cooperativas y concluyó que estas se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los trabajadores de la misma, es decir, que existe identidad entre asociado y trabajador, por lo que no es posible que sean empleadores por una parte, y trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, advirtiendo que es precisamente esta la razón para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

“(...).

“Teniendo en cuenta que, tal como quedó expuesto, por la naturaleza misma de las cooperativas de trabajo asociado, los asociados no tienen el carácter de trabajadores asalariados, ni la cooperativa actúa como patrón o empleador de los mismos, y que la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta la función que cumple el asociado, su especialidad, rendimiento, cantidad y calidad del trabajo aportado, está claro que no se cumplen los presupuestos previstos en la ley, para que surja la obligación impuesta en el artículo 1º del Decreto 2996 de 2004, objeto de la demanda, referida a los aportes al SENA y al ICBF, pues no se puede pretender que el régimen de compensación de los socios de estas cooperativas sea igual al de los trabajadores asalariados, dado que ella equivaldría a desconocer la naturaleza jurídica de tales organizaciones.

“Así las cosas, y habida consideración que los aportes al SENA y al ICBF son contribuciones parafiscales obligatorias, impuestas con base en la facultad impositiva del Estado; que se encuentran sometidas al principio de legalidad; y tienen una naturaleza excepcional, por cuanto no afectan genéricamente a todas las personas con igual capacidad de pago, sino que la ley obliga solo a un grupo de personas a efectuar los aportes, debe concluirse que el decreto acusado es violatorio del principio de legalidad de los tributos, en virtud del cual, está reservada al legislador ordinario la facultad impositiva. Por ello habrá de declararse la nulidad del artículo acusado.

“Lo anterior no implica que en lo relativo a los aportes en ‘salud, pensión y riesgos profesionales’ que integran el sistema de seguridad social integral, las obligaciones inherentes al mismo queden claramente estipuladas en el reglamento interno de la cooperativa de trabajo asociado, dado el carácter obligatorio e irrenunciable de los derechos y beneficios que proporciona el sistema regulado por la Ley 100 de 1993”.

Las anteriores consideraciones, si bien es cierto que se refieren a una disposición proferida en el 2004, es decir, con posterioridad a los actos acusados (2001), también lo es que no hacen cosa distinta que confirmar que independientemente de la clase de cooperativa de que se trate, esto es, especializadas (dentro de las cuales se encuentran las de trabajo asociado), multiactivas o integrales, sus asociados tienen que estar afiliados al régimen de seguridad social en salud, establecido por la Ley 100 de 1993 y, por tanto, dicha normativa expresamente impuso a las de trabajo asociado la obligación de consagrar en sus estatutos, reglamentaciones, regímenes de compensaciones, previsión y seguridad social, la obligatoriedad, entre otros, de los aportes a la salud.

La Sala concluye que la multa impuesta a Comuna por la Superintendencia Nacional de Salud en cuanto no dio cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 se encuentra ajustada a derecho y, en consecuencia, por este aspecto confirmará la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE no probada la excepción propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de septiembre de 2004.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de julio de 2008».

(1) Sentencia C-211 de marzo de 2000, actor, Humberto de Jesús Longas Londoño, Magistrado Ponente, Carlos Gaviria Díaz.

(2) Algunos doctrinantes consideran que dichas cooperativas también podrían ser integrales si además del servicio de trabajo desarrollan otros servicios complementarios y conexos con este.

(3) Sentencia T-394 de 1999, M.P. Martha Sáchica de Moncaleano.

(4) Sentencia C-055 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(5) Ibídem.

(6) Sentencia de 12 de octubre de 2006, expediente 15214, actora, Ximena Rojas Rodríguez, Consejera Ponente, Ligia López Díaz.

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