Sentencia 2002-00151 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 250002326000200200151

Expediente: 30181

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Leonidas Bastidas Churque

Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec y Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional

Naturaleza: acción de reparación directa

Bogotá, D. C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. Competencia

5. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios morales, supera la exigida por la norma para el efecto(2).

II. Hechos probados

6. Con base en las pruebas válida y oportunamente allegadas al expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas que resultan relevantes:

6.1. Las autoridades del Inpec tuvieron conocimiento previo de que se estaba planeando una fuga de presos en la cárcel La Picota debido al anuncio que de dicho motín hicieren unos jefes de grupos armados ilegales al margen de la ley. Las directivas del centro carcelario habían prevenido a la Policía y al Ejército Nacional (el Inpec previno sobre el intento de fuga al comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, el comandante de Policía del Departamento Tequendama y el comando de Artillería Nº 13 “General Fernando Landazabal Reyes”, mediante oficios del 21 de febrero de 2001 y posteriormente, insistió en el apoyo que requerirían, al director seccional de inteligencia de esa misma entidad, la Dijin, el CTI, el DAS y la Sijin, mediante oficios con fecha del 19 de abril de 2001 —oficios en mención fls. 18-27 c. 2—. Los informes del 21 de febrero de 2001 señalan: “Respetuosamente y en atención a informes de inteligencia de alta credibilidad del Estado, me permito solicitar al señor general apoyo externo con patrullajes perimetrales permanentes en sitios estratégicos, a fin de evitar la materialización de fugas, las cuales a la fecha han sido anunciadas y ordenadas por jefes de grupos organizados al margen de la ley…”. Informe con fecha del 23 de junio de 2001, suscrito por la subdirectora general y el comandante de vigilancia del Inpec —fl. 268 c. 2—: “A pesar de que el personal de custodia y vigilancia estaba alertado, al igual que el señor mayor Salas comandante del pabellón de alta seguridad, el sargento primero comandante de la base interna del Ejército, grupo GRI y director regional a quienes se les solicitó apoyo telefónicamente, a fin de evitar los hechos que hoy lamentamos. También tuvo conocimiento el doctor Mario Alberto Arévalo, director penitencial y la doctora Olga Enid Celis Celis, subdirectora general, quienes coordinamos los procedimientos a seguir”. Jorge Antonio Piñeros, suboficial de la Policía Nacional, declaró ante el despacho de la auditoría general de guerra(3) —fl. 88 c. 3—: “En ocasiones en la instrucción para salir al servicio y en comunicados esporádicos que pasaban por radio de que cuando le correspondiera apoyar al sector de la estación 18, se pasaran revistas esporádicas por los alrededores de la cárcel ya que había información de posibles fugas. Entonces esta orden la cumplía el que estuviera de apoyo en esa jurisdicción, pero no me enteré por ningún medio de consigna especial”. Luis Eugenio Salas Cardona, jefe del pabellón se seguridad en la cárcel La Picota, manifestó —fl. 104 c. 3—: “Para ese día, a eso de las 3.00 p. m. cuando me encontraba en la guardia del pabellón de alta seguridad se me acercaron dos capitanes pertenecientes al Inpec. Ellos me manifestaron que tenían la información de que esa noche se podría presentar una fuga, no en el pabellón de alta seguridad que estaba bajo mi responsabilidad, sino en otro del mismo penal en el cual están recluidos delincuentes en su mayor parte por los delitos de rebelión…”. Testimonio del comandante de la estación de Usme, José Ramón Márquez Illidgel —fl. 108 c. 3—: “en horas de la tarde, a la altura del portal Transmilenio, me encontré con mi CR. Pardo Barrera comandante del departamento, quien me manifestó que había informaciones sobre un posible plan de fuga en La Picota. Es de anotar que desde un mes atrás veníamos cumpliendo planes y operativos en la jurisdicción con base en estas informaciones”).

6.2. El 23 de junio de 2001, hacia las 7.15 p. m., en la cárcel La Picota, se escuchó una fuerte denotación generada por explosivos activados en el muro de los patios 4 y 5, la cual dejó un cráter en la pared de 2 metros de ancho, 1.5 de alto y 1.8 de largo, por donde se fugaron varios internos. Los guardias del Inpec y la Policía Nacional emprendieron la persecución de los prófugos, con lo cual se escucharon ráfagas de metralleta, disparos y otras explosiones. Como parte del plan de fuga, miembros de un grupo armado ilegal dejaron explosivos en las calles, con el fin de impedir la persecución de la policía. La guardia del Inpec logró capturar a 22 internos y la Policía Nacional a 5 más. Como resultado del motín escaparon 109 internos (informe del comandante del Departamento de Policía Tequendama, con fecha del 24 de junio de 2001 —fl. 13 c. 3—: “A las 19.10 horas, en el costado oriental del muro correspondiente a los patios 4 y 5, reclusos colocaron en la parte interna un artefacto explosivo que con su detonación causó un agujero de 2 metros de ancho, 1.5 de alto y 1.8 de largo, por donde se produjo la fuga masiva de internos. Seguidamente, se produjo un nutrido intercambio de disparos provenientes del penal y de los barrios vecinos generando confusión para facilitar la huida de los detenidos”. Informe suscrito por Luis Eugenio Salas Cardona, jefe de seguridad de turno del pabellón de alta seguridad —fl. 25 c. 3—: “Respetuosamente me permito informar a mi coronel señor comandante del departamento sobre la novedad presentada el día de hoy a las 17.05 horas cuando se escuchó una fuerte explosión proveniente de la penitenciaría continua al pabellón de alta seguridad que averió el muro del costado oriental contiguo a la garita Nº 8 presentándose un cráter de una dimensión de 1.0 por 1.5 metros por donde salieron los internos. Seguidamente se produjo un nutrido intercambio de disparos provenientes del penal y de los barrios contiguos al mismo, que se prolongó por más de 45 minutos…”. Luis Eugenio Salas Cardona, jefe del pabellón de seguridad en la cárcel La Picota, manifestó —fl. 104 c. 3—: “A eso de las 19.05 p. m. yo me encontraba en la parte interna del pabellón de alta seguridad cuando se escuchó una fuerte detonación proveniente de la parte externa, seguida de esa denotación hubo otra, y estas dos seguidas por un nutrido fuego proveniente al parecer de la parte externa del penal. (…) Según me comentaron internos de ese pabellón, seguramente tenían explosivos con los cuales dinamitaron el muro que les facilitaba la salida de ese pabellón y se dice que inmediatamente cuando dinamitaron ese muro fueron apoyados desde la parte externa por un grupo de bandoleros…”. Jorge Antonio Piñeros, suboficial de la Policía Nacional, declaró ante el despacho de la auditoría general de guerra —fl. 88—: “Sí, en la huida habían ubicado explosivos para con esto distraer las unidades policiales que se encontraban en la persecución”. Diligencia de inspección judicial del 24 de junio de 2001, adelantada por la juez 146 de instrucción penal militar —fl. 6 c. 3—: “pasado el patio interno, rodea un muro de contención que recibió la descarga explosiva produciéndose su ruptura en un diámetro aproximado de 2 metros de ancho por 1.50 metros de alto y una profundidad de 1.80 metros, por donde pudieron salir los internos (…). Se deja constancia de que el artefacto explosivo fue colocado dentro del centro carcelario y no fuera del mismo”. En el mismo sentido, hizo mención el informe del Departamento de Policía Tequendama, suscrito por el comandante de ese departamento, con fecha del 24 de junio de 2001 —fl. 13 c. 3— y el informe con fecha del 25 de junio de 2001, del jefe de patrulla antiexplosivos de la Sijin —fl. 34 c. 3—. Sobre la acción de la Policía Nacional y los guardias del Inpec: informe con fecha del 23 de junio de 2001, suscrito por la subdirectora general y el comandante de vigilancia del Inpec —fl. 268 c. 2—, informe del comandante de la Quinta Estación de Usme, del Departamento de Policía Tequendama con fecha del 24 de junio de 2001 —fl. 103 c. 1—: “La información de los policías indicaba que (…) Inmediatamente reaccionaron unidades del Inpec, E-4, E-5, E-18, E-6 (…) y testimonios que serán desarrollados bajo el título de “Análisis de la Sala”.

6.3. El señor Yango Yesid Bastidas Lizarazo resultó herido cuando explotó una mina antipersonal que fue puesta en un poste en la carrera 5B con calle 56 a 300 metros de la avenida Caracas en la entrada del barrio Danubio. Dicho hecho sucedió en forma simultánea a la explosión dentro del centro carcelario. El señor Luis Alfonso Lozano, habitante de esa calle, lo auxilió y lo levantó para entrarlo en un camión que paró y que lo llevaría al Hospital de Tunjuelito. Fue trasladado posteriormente al hospital El Tunal (informe suscrito por el comandante del Departamento de Policía Tequendama, del 24 de junio de 2001 —fl. 13 c. 3—: “Posteriormente, a 300 metros de la avenida Caracas por la entrada al barrio Danubio Azul, en la base de un poste de energía, hizo detonación otro artefacto explosivo de 4 kilos aproximadamente, ocasionándole heridas de consideración a Yango Yesid Bastidas Lizarazo, la caída del poste y averías en la pared aledaña”. Informe del comandante de la Quinta Estación de Usme, del Departamento de Policía Tequendama —fl. 103 c. 1—: “La patrulla Santa Marta dos, integrada por el SI. Rubio Rodríguez Ángel y el PT. Zapuyes Ortiz Oscar que se encontraban por el sector del Danubio Azul, conocieron un caso donde resultó lesionada una persona de nombre Yanco (sic) Yesid Lizarazo, profesión desempleado, residente del barrio Danubio Azul calle 54 con carrera 4, quien presenta excoriaciones en diferentes partes del cuerpo a causa de esquirlas por la explosión de artefacto sin identificar ubicado sobre un poste en la calle 56 entrada barrio Danubio. El anterior quedó recluido en el Hospital Tunal. El hecho en mención sucedió en forma simultánea a la explosión dentro del centro carcelario”. Testimonio del comandante de la Estación de Usme, José Ramón Márquez Illidgel —fl. 108 c. 3—. Testimonios de Luz Marina González, amiga de la familia Bastidas González, manifestó al a quo que se encontraba a dos cuadras del lugar donde Yango Yesid resultó herido y lo vio en el piso con las piernas “destrozadas” —fl. 404 c. 2—: “cuando pasaba Yesid eran más o menos las 7.15 pm cuando él venía de trabajar. Él subía y ahí hay un poste y se fue cubrir (sic) contra el poste y pisó una mina quiebrapata y ahí fue cuando se cayó y lo recogieron dos señores (…) a él lo echaron en una camioneta y lo llevaron para el Hospital Tunjuelito y ahí se dieron cuenta de que era muy grave y lo trasladaron para el Hospital del Tunal…”. José Agustín González, amigo de los padres de Yesid Bastidas —fl. 407 c. 2—: “…él por protegerse, ellos usaban bombas, granadas, él tratando de favorecerse y se metió detrás de un poste de teléfonos. Al meterse detrás pisó una bomba o una rompepatas (sic), estallando el artefacto ese, derribando el poste, y él se fracturó ambas piernas… un muchacho llamado Jhon Mora fue a avisarle a la casa a los familiares que Yesid le había ocurrido un accidente. La mamá fue y lo encontró ya en el piso y un señor Luis Lozano lo estaba levantando para echarlo a un camión para transportarlo al Hospital de Tunjuelito…”. Luis Alfonso Lozano, la persona que auxilió al joven herido, declaró en el mismo sentido —fl. 410 c. 2—: “… al bajar al primer piso, ocurrió la segunda explosión. Ya frente al conjunto nuestro, posterior a la explosión escuché a una persona pidiendo auxilio. Yo salí arrastrándome y llegué a donde se encontraba Yesid. Fui la primera persona en llegar porque no había nadie más ahí. Al rato bajaba un agente de policía, lo paré y con él posteriormente paramos un camión a la brava y como pudimos lo echamos al camión… yo lo conocí ahí”. Jhon Jairo Mora, amigo de Yesid Bastidas desde hace 10 años también declaró los mismos hechos —fl. 412 c. 2—: “… me bajé y me dirigía una estación de gasolina esperando a ver si todo se calmaba y se calmó, y escuché una explosión. Sin embargo seguí y al voltear estaba Yesid botado en el piso, con el señor Luis. Era la primera vez que lo veía. (…) Yo creo que todo ocurrió por la explosión porque al momento que yo escuché la explosión yo seguí caminando y ahí estaba él”. En el mismo sentido, la declaración del subteniente de la Policía Nacional, Oscar Jowany Sapuyes Ortiz —fl. 77 c. 3—).

6.4. Como consecuencia de ese accidente, al señor Yango Bastidas le fue amputada la pierna derecha por debajo de la rodilla, el distal del dedo índice derecho y quedó con el pie izquierdo caído. La Junta Regional de Calificación de Invalidez le otorgó el 42,02% de incapacidad permanente parcial (dictamen de la junta en mención —fl. 418 c. 2—).

6.5. Leonidas Bastidas Churque, Carmen Rosa Lizarazo son padres de Yango Yesid Bastidas Lizarazo, Claudia Yaneth y Willy Alejandro, Bastidas Lizarazo sus hermanos, y Camilo Andrés, Angie Lorena y Natalia, Bastidas González, sus hijos (registros civiles de nacimiento —fls. 2-6 c. 2—).

6.6. Argenis González es la compañera permanente de Yango Yesid Bastidas Lizarazo (Luz Marina González, amiga de la familia actora, señaló en declaración ante a quo —fl. 405 c. 2—: “El convive con una señora que se llama Argenis González”. José Agustín González, amigo de los padres de Yesid Bastidas señaló —fl. 408 c. 2—: “Sí, yo los conozco. Ellos viven en unión libre. Conozco a Yesid y a Argenis González. Hay tres niños. Un niño y dos niñas…” Jhon Jairo Mora, amigo de Yango Yesid Bastidas, también dijo —fl. 412 c. 2—: “Sí, él actualmente tiene esposa. A ella también la distingo desde hace 10 años, y más o menos eso llevan viviendo juntos. Ella se llama Argenis González y tienen tres hijos…”. En el mismo sentido declararon Ofelia Cañón Vásquez, vecina de los actores —fl. 414 c. 2— y Aldemar Yoani Lancheros, amigo de Yango Yesid Bastidas —fl. 416 c. 2—).

III. Problema jurídico

7. La Sala debe resolver si las entidades demandas son responsables por las heridas causadas a Yango Bastidas Lizarazo con una mina antipersonal que fue depositada por los miembros de un grupo armado ilegal en un plan para facilitar la fuga de internos de la cárcel La Picota.

7.1. Para resolver lo anterior se debe revisar si el enfrentamiento armado entre la insurgencia y la fuerza pública configuró un riesgo excepcional que imponga el deber a la administración de responder por los perjuicios ocasionados al actor como miembro de la población civil, de acuerdo con la teoría del riesgo-conflicto desarrollada en reciente pronunciamiento de la Sala, o si el hecho de que el artefacto explosivo fue puesto por miembros de un grupo armado ilegal, y además a una cierta distancia del centro carcelario, desdibuja la primera hipótesis, como lo estableció el a quo.

7.2. También se debe analizar concretamente si la naturaleza de las funciones del Inpec y del Ejército Nacional hacen imputable el daño alegado por los demandantes, y les es reprochable el riesgo al cual fue sometido el señor Yango Yesid Bastidas.

IV. Análisis de la Sala

8. De conformidad con los hechos probados la Sala advierte que está debidamente acreditado el daño, puesto que el 23 de junio de 2001, en medio de un motín organizado por los presos de la cárcel La Picota y miembros de un grupo armado ilegal, el señor Yango Yesid Bastidas Lizarazo resultó herido cuando explotó una mina antipersonal que fue puesta en un poste de luz en la entrada del barrio Danubio, tras lo cual adquirió el 42,02% de incapacidad permanente parcial (párr. 6.3 y 6.4).

9. En cuanto al régimen de responsabilidad a aplicar al caso concreto, ante situaciones fácticas similares, la Sala ha recurrido al título de imputación de riesgo excepcional con base en la categoría del riesgo-conflicto(4).

9.1. Históricamente, la jurisprudencia ha definido tres modalidades básicas de responsabilidad por riesgo: el riesgo-peligro(5); el riesgo-beneficio(6) y el riesgo-álea(7). Sin embargo, los casos que involucran daños derivados de ataques guerrilleros a bienes o instalaciones del Estado, plantean una nueva categoría de riesgo, que no encaja dentro de las anteriores, y que se deriva de la confrontación armada que surge de la disputa por el control del territorio y el monopolio del uso de la fuerza.

9.2. Esta categoría de riesgo, desde aquella oportunidad denominada riesgo-conflicto, parte de reconocer que dada la situación de conflicto armado, el cumplimiento del Estado de ciertos deberes legales y constitucionales genera para la población civil un riesgo de naturaleza excepcional en la medida en que la pone en peligro de sufrir los efectos de los ataques armados que los grupos guerrilleros dirigen contra sus bienes e instalaciones(8).

9.3. Así, los atentados cometidos por actores contra un “objeto claramente identificable como Estado” en el marco del conflicto interno armado, tales como estaciones de policía, cuarteles militares u oleoductos, pueden ser endilgados a la administración a título de riesgo excepcional no porque estos bienes e instalaciones sean peligrosos en sí mismos, sino porque la dinámica misma del conflicto armado implica que su cercanía a ellos genera para los civiles el riesgo de sufrir afectaciones en su vida y menoscabo en su integridad personal y patrimonio, dado que son blanco de continuos y violentos ataques por parte de la subversión que los considera objetivos militares.

9.4. En el caso particular de la cárcel La Picota, la circunstancia de que en ella se albergaran miembros de grupos armados ilegales, y que la guerrilla haya buscado perpetrar un ataque contra sus instalaciones a fin de lograr la huida de los subversivos presos, generó un riesgo excepcional en la población que habitaba los barrios aledaños a la prisión, y que se vieron perjudicados por la confrontación entre la guerrilla y la fuerza pública.

9.5. No obstante lo anterior, es importante aclarar que en el punto de la atribución de responsabilidad administrativa por ataques guerrilleros contra bienes del Estado cuando no existía falla del servicio, la jurisprudencia del Consejo de Estado no mostró una evolución coherente. Si bien inicialmente el fundamento de la obligación de reparar se estableció con base en el régimen de daño especial(9), en los últimos años el título de imputación empleado fue el de riesgo excepcional(10). Con todo, esto no significó un abandono completo y definitivo del régimen de daño especial.

9.6. Esta situación motivó que en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado en pleno abordara el debate sobre la responsabilidad estatal en casos como el que hoy se estudia, señalando que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, así tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a los eventos en los cuales los particulares resulten afectados por ataques perpetrados por grupos guerrilleros contra bienes o instalaciones del Estado, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias fácticas acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación:

En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación.

En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia(11).

9.7. Así las cosas, se precisa que aunque el título de imputación utilizado por la Sección Tercera en la sentencia transcrita haya sido el de daño especial(12), ello no implica que todos los casos en los que se discuta la responsabilidad del Estado por daños derivados de ataques o tomas guerrilleras tengan que resolverse de la misma forma pues, se insiste, el juez puede válidamente considerar que existen razones tanto jurídicas como fácticas que justifican la aplicación de un título o una motivación diferente.

9.8. En este orden de ideas, la Sala revisará si el daño alegado por los actores, esto es el accidente del señor Yango Yesid Bastidas con una mina antipersonal, es atribuible a las entidades demandadas, en virtud del régimen de imputación del riesgo-conflicto, ya que el hecho generador se consolidó en un taque en contra de una de las instalaciones del Estado en el marco del conflicto armado.

10. Las políticas de ejecución de penas en materia carcelaria están radicadas en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - Inpec y sus obligaciones en materia de cumplimiento de las medidas de aseguramiento y la ejecución de las penas privativas de la libertad personal se encuentran consagradas en la Ley 65 de 1993, mediante la cual se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, modificada por las leyes 415 de 1997 y 504 de 1999. Bajo esta normatividad, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria tienen la obligación de proteger y vigilar constantemente a los internos en los centros penitenciarios y carcelarios, y requisar cuidadosamente a los detenidos o condenados, así como a quienes ingresan al penal conforme al reglamento. Conforme a tales normas, constituye también una carga para la institución carcelaria a través del personal de guardianes ejercer un control permanente sobre los reclusos e impedir cualquier conducta que atente contra la disciplina que se exige en el centro carcelario y por supuesto, que implique un intento de fuga.

10.1. Es claro que las autoridades del Inpec tuvieron conocimiento previo de la posibilidad de un intento de fuga por parte de los internos de la cárcel a través de las amenazas de miembros de grupos armados ilegales (párr. 6.1). También es evidente que los guardias omitieron su deber de requisar a los visitantes y a los internos para impedir que se filtrara a la penitenciaría material explosivo (párr. 6.2)(13), y que las medidas que adoptaron para evitar la fuga de los internos fueron precarias(14) pese al peligro anunciado.

10.2. Las directivas del Inpec pudieron acudir a mecanismos consagrados en el Código Penitenciario y Carcelario y en el Acuerdo 11 de 1995, para truncar la comunicación y la planificación de la evasión entre los internos y la guerrilla de la región, como la suspensión inmediata de visitas(15), medidas in continente, esto es, medios coercitivos establecidas en reglamentos(16), u otras acciones más drásticas como los traslados(17). También se considera que labores de inteligencia de los guardias del Inpec habrían podido frustrar el plan entre los jefes guerrilleros y los presos de La Picota.

10.3. De manera que, la omisión en la toma de las mencionadas medidas, puso en peligro la estabilidad del centro carcelario. Si bien esas fallas comprometen la responsabilidad del Inpec frente a la fuga de los 109 internos que escaparon, distinto es el razonamiento respecto de la responsabilidad frente al daño ocasionado a los actores en la demanda de reparación directa por las lesiones sufridas por el señor Yango Bastidas Lizarazo en las cercanías del centro carcelario.

10.4. Este daño tiene el carácter de antijurídico pues surge de la materialización de un riesgo excepcional, cual es el plan de fuga concertado entre la guerrilla y los prisioneros del centro carcelario. Es evidente que los actores no tenía el deber de soportar las consecuencias derivadas de esa huida masiva de los internos, por lo cual deberán ser indemnizados por el Estado en observancia de lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política.

11. En cuanto a la responsabilidad del Ejército Nacional, la Sala comienza por poner de presente una contradicción entre la información contenida en los oficios allegados al a quo por esa entidad durante el proceso surtido en la primera instancia, y otras pruebas obrantes dentro del proceso contencioso.

11.1. Uno de los oficios mencionados, señala que el Ejército Nacional participó el día de los hechos en el tercer anillo de seguridad, sin que haya especificado el perímetro en el que se encuentra demarcada esa zona. El Oficio 2-3-594 suscrito por el comandante del Batallón de Artillería Nº 13 general Fernando Landazabal Reyes (fl. 343 c. 2), señala que el tercer anillo era prestado por integrantes del Batallón de Policía Militar Nº 15 el cual actuó eficazmente impidiendo que el grupo insurgente se acercara a las instalaciones de la cárcel. Agregó que sin embargo, no se cuenta con informes sobre los hechos ocurridos ese día, por cuanto en el tercer anillo no se presentaron heridos ni reclusos. Se resalta que no hubo pronunciamiento alguno del Batallón Militar Nº 15:

La unidad táctica de acuerdo a las coordinaciones previas presta seguridad periférica como tercer anillo. El primer anillo cercano le corresponde al Inpec, el segundo anillo a la Policía Nacional. Para la época de los hechos el tercer anillo era prestado por integrantes del Batallón de Policía Militar Nº 15 por lo cual le sugiero dirigir su petición a esa unidad.

El dispositivo tomado como tercer anillo impidió que el grupo insurgente se acercara a las instalaciones de la cárcel. Se contrarrestó en forma eficaz el hostigamiento repeliendo el ataque teniendo en cuenta que es la misión primordial del tercer anillo de seguridad.

En el sector perteneciente al tercer anillo se seguridad no se presentaron heridos ni particulares ni reclusos, razón por la cual no se rinden informes sobre este hecho, y más aún teniendo en cuenta que la reacción primaria corresponde al Inpec y según los datos recopilados los heridos se presentan dentro de las instalaciones carcelario, lugar al cual la tropa no tiene acceso como tal, lo anterior permite dilucidar que las heridas son causa de la intervención directa de los integrantes del Inpec.

11.2. El otro oficio, suscrito por el comandante del Batallón de Artillería Nº 13, manifestó que la actuación de ese batallón era la de “neutralizar la llegada externa de agentes generadores de violencia” desde el tercer anillo de seguridad y que la acción se enfocó en contrarrestar los elementos que realizaban el hostigamiento desde los barrios circundantes:

Para la precitada fecha se presentó un hostigamiento por parte de la subversión armada contra las instalaciones de la Cárcel Nacional La Picota y dentro de las instalaciones de esta unidad táctica de forma simultánea. La unidad como tal es responsable por el tercer anillo de seguridad el cual es totalmente exterior a la cárcel La Picota. (…) el Ejército en su tercer anillo propende por neutralizar la llegada externa de agentes generadores de violencia y en este caso mientras se retenía el ataque exógeno desde el interior de la cárcel se activan cargas explosivas lo cual se convierte en la responsabilidad del primer y segundo anillo.

En cuanto a las heridas sufridas por el señor Bastidas Lizarazo, la unidad desconoce las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos puesto que la acción se enfocó hacia la neutralización de los elementos que realizaban el hostigamiento desde los barrios circundantes.

11.3. Sin embargo, en los distintos informes de la Policía Nacional, así como en testimonios de agentes de la policía que participaron activamente en la confrontación que se generó el día de los hechos, el Ejército Nacional no intervino de forma alguna en el apoyo requerido en la labor de recaptura de los presos fugados ni en la protección que se debió ofrecer a la población civil ajena al altercado.

11.4. El informe con fecha del 23 de junio de 2001, de la subdirectora general y el comandante de vigilancia del Inpec (fl. 368 c. 2): “A sabiendas que el personal del Ejército tenía conocimiento de lo que iba a suceder, no se presentaron a apoyarnos. Gracias a la reacción oportuna e inmediata del personal de guardia, evitamos que la fuga masiva fuera mayor”.

11.5. José Ramón Márquez Illidgel, comandante de la estación de Usme, también señaló —fl. 108 c. 3—: “…el Ejército no reaccionó teniendo una base a más de 50 metros del lugar donde se produjo la fuga (…)”.

11.6. El suboficial de la policía, SV. Gabriel Saúl Ochoa Pérez, manifestó en el mismo sentido —fl. 79 c. 3—: “Además, dentro de la cárcel había para ese momento una base militar al mando de un sargento y esa reacción fue negativa. La única reacción positiva que hubo fue de la policía porque se recapturaron un poco de delincuentes, se recuperaron explosivos, vehículos, armas…”.

11.7. También dejó consignado el sargento Segundo Moises Polidoro López —fl. 112 c. 3—: “Preguntado. Manifieste al despacho si usted observó unidades del ejército que participaran en este procedimiento. Contestó. No observé en la jurisdicción unidades del Ejército”.

11.8. Frente a las afirmaciones de los testigos citados y el informe de la Policía Nacional con fecha del 23 de junio de 2001, y ante la ausencia de informes presentados por miembros del Ejército Nacional a sus superiores con fecha del día de los hechos o días posteriores a estos, o de otro tipo de prueba testimonial o documental, la Sala no encuentra probada la participación de esa entidad el 23 de junio de 2001 en las inmediaciones de La Picota al sur oriente de la ciudad de Bogotá. El interrogante que surge es si a pesar de la inactividad del Ejército Nacional, le es imputable el daño sufrido por los actores, en virtud de la naturaleza de sus funciones.

11.9 En el testimonio del comandante de la Estación de Policía de Usme, José Ramón Márquez Illidgel manifestó que esa estación era responsable de la avenida Caracas o avenida Usme, y el E-18 debía supervisar los barrios el Danubio Azul y la Fiscala, contiguos a los barrios aledaños a La Picota —fl. 108 c. 3—:

Para esta fecha me desempeñaba como comandante de la estación de la estación (sic) de Usme. Es de anotar que mi responsabilidad en cuanto a la cárcel La Picota es la de garantizar que los barrios aledaños a la misma como son el Danubio Azul y la Fiscala Alta se desarrollen una serie de operativo para que desde ahí no se presente alguna novedad por estar cerca de La Picota (…). Se escuchaban fuertes disparos y detonaciones. En forma inmediata procedí con todo mi personal a asegurar los barrios alrededor de La Picota. Me acompañaban el TE. Reyes y el St. Buitrago comandante del CAI, la patrulla de vigilancia y 10 unidades de un puesto de control que les ordené me apoyaran asegurando el área alrededor de La Picota que nos corresponde como quinta estación. (…) En lo que respecta a la quinta estación, por jurisdicción me corresponde lo que es la avenida Caracas o avenida Usme únicamente, y los barrios como lo manifesté el Danubio Azul y la Fiscala, que están después de los barrios aledaños a La Picota son jurisdicción del E-18. (…) En cuanto a los barrios que se encuentran ubicados pegados a la cárcel le corresponden a la estación vigésima octava.

12. Es de anotar que el accidente de Yango Yesid Bastidas con una mina antipersonal ocurrió en la carrera 5B con calle 56 a 300 metros de la avenida Caracas en la entrada del barrio Danubio, con lo cual se podría inferir que dicho perímetro le correspondió al E-18 de la Policía Nacional.

12.1. No obstante, el ataque de los miembros de grupos subversivos inició en los barrios más alejados a los que rodean la penitenciaría, estos es, los barrios San Agustín y El Portal, desde donde los hombres armados planearon y emprendieron el ataque. En el testimonio de Gabriel Saúl Ochoa Pérez, suboficial de la Policía Nacional y quien participó en los hechos con la recaptura de algunos fugitivos, se mencionó —fl. 80 c. 3—:

Favorecidos por algunos delincuentes de ellos mismos que prendieron fuego desde estos barrios periféricos a la cárcel, es decir, los barrios San Agustín, El Portal. Parece ser que con anterioridad, delincuentes de esa misma organización se tomaron algunas casas o tenían vivienda en casas periféricas a la cárcel y desde allí abrieron fuego y así favorecieron la fuga. No entraba nadie porque había mucha bala y esa fue la estrategia que emplearon.

12.2. De manera que si bien la mina antipersonal fue puesta en la entrada al barrio Danubio Azul, el cual se encontraban bajo el control de la Policía Nacional, el lugar desde donde iniciaron los subversivos la planeación y el inicio del ataque, esto es los barrios San Agustín y El Portal, podrían estar ubicados en el tercer anillo de seguridad, ya que se trataba de barrios más alejado a las inmediaciones carcelarias y no fueron enunciados en el testimonio del comandante de la estación de Usme.

12.3. De otro lado, desde la Constitución Política, las Fuerzas Militares tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217), mientras que las funciones de la Policía Nacional están asociadas con la protección de las personas en el ejercicio de los derechos y libertades públicas y en el mantenimiento de las condiciones que aseguren a los habitantes de Colombia una convivencia pacífica y la preservación del orden público (art. 218). Así, se hace evidente que una de las funciones primordiales que debe cumplir la Policía Nacional es la de contrarrestar disturbios al orden público que se puedan presentar, mediante la adopción de medidas necesarias y eficaces que permitan su restablecimiento, las cuales, por demás, deben ser proporcionales y razonables en atención a las circunstancias y al fin perseguido(18).

12.4. No obstante, la Constitución Política también establece que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (art. 209), dentro de los cuales está la defensa de la independencia nacional, la integridad territorial, la convivencia pacífica, la vigencia de un orden justo y la protección de las personas en su vida, honra y bienes (art. 2º). De manera que no solo la Policía Nacional está llamada a implementar medidas dirigidas a la preservación de ese orden justo y a la salvaguarda de la vida e integridad de las personas, sino también el Ejército Nacional.

12.5. En virtud de esa obligación de coordinación, le era exigible al Ejército Nacional su participación activa el día de los hechos, mediante acciones preventivas y correctivas dirigidas a contrarrestar las agresiones que pusieron en peligro los derechos y bienes de las personas ajenas al conflicto, más si se tiene en cuenta que esa entidad fue alertada de las amenazas de fuga al igual que la Policía Nacional (párr. 6.1), que frente a la prisión La Picota, al costado occidental de la Caracas, se encuentra la Escuela de Artillería perteneciente a esa entidad y que los grupos subversivos adelantaron su ofensiva desde barrios como El Portal y San Agustín, más allá de los barrios que permanecían bajo el patrullaje de la Policía.

12.6. En conclusión, el Ejército Nacional también debe responder por el riesgo excepcional al que fue sometido el señor Yango Yesid Bastidas en la ocurrencia del daño, en virtud de la naturaleza de sus funciones en términos generales como en consideración a las obligaciones particularidades en el caso concreto.

12.7. Así las cosas, dado que el daño antijurídico causado a los demandantes devino de la concreción de un riesgo excepcional al que fue expuesto el señor Yango Yesid Bastidas por parte del Inpec y del Ejército Nacional, en medio del conflicto armado interno, con ocasión del ataque a una prisión del Estado por parte de la subversión, se impone la revocatoria de la sentencia apelada y en su lugar la declaratoria de responsabilidad de las dos entidades demandadas.

12.8. Comoquiera que el Inpec y el Ejército Nacional eran llamadas a evitar el riesgo al que se vieron sometidos los actores en igual proporción, ambas serán condenadas a pagar el 50% de los perjuicios reconocidos en esta sentencia, sin perjuicio de que los actores acudan ante cualquiera de las dos para solicitar el 100% de esos valores.

V. Liquidación de perjuicios

13. Los actores solicitaron el reconocimiento de 100 salarios mínimos legales mensuales para cada demandante, por concepto de perjuicios morales.

13.1. Aprecia la Sala que del accidente de Yesid Bastidas, se infiere un perjuicio moral no sólo en cabeza suya sino también de sus familiares. Dicha presunción opera respecto de los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y primero civil, ya sean ascendientes, descendientes o colaterales. Los artículos 36 y siguientes del Código Civil del capítulo V sobre “Definiciones de varias palabras de uso frecuente en las leyes” permiten comprender los miembros del núcleo familiar que se encuentran cobijados por dichos grados de parentesco. Estos son: padres, hijos, hermanos y abuelos.

13.2. En el expediente quedó demostrado que Leonidas Bastidas Churque, Carmen Rosa Lizarazo son padres de Yango Yesid Bastidas Lizarazo, que Claudia Yaneth y Willy Alejandro, Bastidas Lizarazo sus hermanos, Camilo Andrés, Angie Lorena y Natalia, Bastidas González, sus hijos (párr. 6.5) y que Argenis González es su compañera permanente (párr. 6.6).

13.3. Con observancia de lo expuesto, se condenará al Inpec a indemnizar a los mencionados demandantes, así:

70 smlmv en favor de Yango Yesid Bastidas Lizarazo;

35 smlmv en favor de su compañera permanente, Argenis González, sus padres, el señor Leonidas Bastidas Churque, y la señora Carmen Rosa Lizarazo, y sus hijos Camilo Andrés, Angie Lorena y Natalia, Bastidas González;

17.5 smlmv en favor de sus hermanos Claudia Yaneth y Willy Alejandro, Bastidas Lizarazo.

14. Los demandantes pidieron el pago del perjuicio fisiológico, el cual estimaron en 400 smlmv en favor de Yesid Bastidas Lizarazo, “en razón de la grave merma en su capacidad de goce fisiológico, teniendo en cuenta que se trataba de una persona con todas sus facultades normales para desarrollar una vida plena, de la cual no podrá disfrutar el resto de su existencia”.

14.1. La Sala ha considerado que, tratándose de lesiones que producen alteraciones físicas, las personas tienen derecho al reconocimiento de una indemnización adicional a la que se concede por el daño moral, categoría de perjuicio que ha sido denominada recientemente por la jurisprudencia de la Sala como daño a la salud(19).

14.2. Ha dicho la jurisprudencia que el reconocimiento del daño a la salud tiene que repararse con base en dos componentes, “i) uno objetivo determinado por porcentaje de invalidez, conforme a valores preestablecidos y, ii) uno subjetivo, que permitiría incrementar en una determinada proporción el primer valor, atendiendo a particularidades cuando las haya y se encuentren probadas”(20).

14.3. En el presente asunto, han quedado demostradas las lesiones sufrida por el señor Yesid Bastidas Lizarazo, las cuales se consideran graves, toda vez que consistieron en la amputación de su pierna derecha por debajo de la rodilla y del distal del dedo índice derecho y en lesiones permanentes en el pie izquierdo (párr. 6.4) y que representó una pérdida de capacidad laboral del el 42,02%.

14.4. De otro lado, varios testimonios acreditaron que, por cuenta de lo anterior, la calidad de vida del demandante, y su capacidad de desarrollar tareas rutinarias y de realizar actividades que hacían grata y placentera la existencia, como bailar y jugar fútbol con sus amigos del barrio, resultaron seriamente afectadas.

14.5. En efecto, en declaración rendida ante el a quo, Luz Marina González, vecina y amiga de la familia, manifestó (fl. 405 c. ppal.): “Antes él era muy alegre, porque podía jugar, bailar, hacía todo lo que podía. Jugaba fútbol y bailaba. Hacía sus actividades bien y ahora permanece muy triste porque no puede hacer lo mismo”. José Agustín González, amigo de los padres de Yesid Bastidas, dijo (fl. 408 c. ppal.): “el muchacho era anteriormente muy agradable. Le gustaba el fútbol, el baile, sus banquitas. Todo eso ahora se encuentra triste porque no puede ejercer los mismos deportes…”. Jhon Jairo Mora, amigo del herido (fl. 412 c. ppal.) señaló: “Él era muy ágil, jugaba fútbol en la cancha del barrio. Era muy alegre, tenía buen humor, íbamos a bailar, salíamos a fiestas y animaba cualquier fiesta que tuviéramos. Y ahora ha cambiado a raíz de lo que sucedió. Ha cambiado en un 100% (…) vive aburrido y triste y dice que le hace falta trabajar y donde va pedir trabajo no lo reciben…”. Ofelia Cañón Velásquez, amiga de la familia manifestó (fl. 414 c. ppal.): “… era un muchacho muy activo, le gustaba el deporte…”.

14.6. De conformidad con lo anterior y con fundamento en la gravedad de la lesión sufrida por Yango Yesid Bastidas Lizarazo, consistente en la pérdida de una de sus extremidades inferiores, la Sala reconocerá en su favor 100 salarios mínimos legales mensuales vigente.

15. La parte actora también solicitó el reconocimiento de lucro cesante por el valor de $300 000 000 en favor de Yango Yesid Bastidas, “correspondientes a las sumas que el mismo dejará de producir en razón de la grave merma laboral que aqueja y por todo el resto de vida que le queda, en la actividad económica a que se dedicaba (vendedor por comisión) habida cuenta de su edad al momento del insuceso (23 años) y a la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria, suma que será incrementada en un 30% por concepto de prestaciones sociales”.

15.1. En el expediente de encuentra acreditado que el Yango Yesid Bastidas laboraba como vendedor por comisión en San Andresito de la 38 en la venta de artículos de carro (en declaración rendida ante el a quo, José Agustín González, amigo de los padres de Yesid Bastidas, dijo (fl. 407 c. ppal.): “Él trabajaba en el San Andresito de la 38. El vendía lujos para carro, radios, rines, todo eso y ganaba en promedio $1 600 0000 a $1 800 000”. Luz Marina González, vecina y amiga de la familia, manifestó (fl. 405 c. ppal.): “Él se dedicaba a vender lujos para carros, pasacintas en San Andresito. Más o menos él se ganaba $1 200 000, $1 300 000. Él lo gastaba para el sustento de los niños, pagar arriendo, alimentación, porque él nos comentaba cuando ganaba, cuando le iba bien, cuando le iba mal”. Jhon Jairo Mora, amigo de Yesid Bastidas, señaló (fl. 412 c. ppal.): “Él trabajaba en San Andresito de la 38, vendía rosas, parlantes, lo que necesitaba un carro para buen sonido. Él contaba lo que se ganaba cuando le iba bien. Se ganaba $1 000 000, $1 500 000, como había veces donde no le iba tan bien”. Ofelia Cañón Velásquez, amiga de la familia manifestó (fl. 414 c. ppal.): “… trabajaba en San Andresito. Su negocio era vender lujos para carros, CDs. Él devengaba un sueldo más o menos de millón a millón trescientos”. Aldemar Yoani Lancheros Molina, amigo de Yesid Bastidas, dijo (fl. 416 c. ppal.): “El como me comentaba todo me decía que sacaba un promedio de $1 300 000 o $1 600 000 vendiendo radios instalaciones para carro, equipos lujos para carro”).

15.2. Si bien es claro de los testimonios citados que Yesid Bastidas ejercía una actividad laboral, no es posible determinar el valor exacto de sus ingresos, ya que los valores establecidos por los testigos oscilan entre $1 000 000 y $1 800 000. Además, sus manifestaciones resultan insuficientes para tener esos valores como ciertos ya que de conformidad con los declarantes, esos valores fueron revelados por el actor, sin que obre ninguna otra prueba documental, como la declaración de renta o una factura de venta en donde se pueda corroborar el valor devengado, razón por la cual se calculará este perjuicio con base en el salario mínimo legal mensual vigente para el momento de proferir esta sentencia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y de los principios de reparación integral y equidad allí contenidos.

15.3. Se tomará como ingreso base el salario mínimo actualmente vigente ($616 000), incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales ($770 000), por cuanto está acreditado que al momento de los hechos el señor Yesid Bastidas Lizarazo ejercía una actividad productiva.

15.4. Esta corporación ha señalado, en observancia de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, que cuando una persona ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral “entendida ésta como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en su trabajo habitual (D. 917/99, art. 2º, lit. c)”(21), el lucro cesante debe calcularse con el 100% del ingreso devengado. Valores inferiores a ese porcentaje, darán como resultado la indemnización del mismo porcentaje respecto del salario base de liquidación. Es decir, que se deberá tomar el 42,02% del salario base de liquidación, es decir, $323 554. El perjuicio liquidado se cuantificará como indemnización consolidada y futura.

15.5. La Indemnización consolidada, se calcula con base en la siguiente fórmula:

 

2002-0
 

Donde:

S = Valor de indemnización por el período

Ra = Renta actualizada

i = Interés técnico del 0.00467

n = número de meses a indemnizar, que comprende el período transcurrido desde la fecha de los hechos, 23 de junio de 2001, hasta la fecha de esta sentencia (marzo 27 de 2014), para un total de 12 años 9 meses 4 días, esto es, 153.13 meses.

1 = Constante

 

2002-1
 

 

15.6. La Indemnización futura, que comprende el periodo de tiempo transcurrido entre el día siguiente a la fecha de la presente providencia y la fecha calculada como esperanza de vida del demandante.

15.7. Para la fecha de ocurrencia de los hechos, 23 de junio de 2001, el demandante tenía 24 años de edad(22), por consiguiente, una probabilidad de vida de 52.01 años, equivalentes a 624,12 meses(23).

15.8. Para el cálculo de la indemnización se descontará el número de meses que fueron liquidados por el período debido o consolidado, esto es, 153.13 meses, lo cual arroja un total de meses a liquidar igual a 470,99.

 

2002-2
 

 

Donde:

S = Es la indemnización a obtener

Ra = Es la renta actualizada

i = Interés puro o técnico: 0.004867

N = Número de meses que comprende el período indemnizable

 

2002-3
 

 

15.9. Sumados los dos valores anteriores, se tiene que el total de la indemnización debida al señor Yango Yesid Bastidas Lizarazo, por concepto de lucro cesante es de $133 067 130.

16. Finalmente, también pidieron el reconocimiento del daño emergente por concepto de “gastos hospitalarios, por cirugías, drogas, radiografías, y en fin, todos los gastos presentes y futuros que sobrevinieron con las graves lesiones sufridas por el señor Yango Yesid Bastidas que se estiman en la suma de cuarenta millones de pesos ($40 000 000)”.

16.1. No obstante, no obra prueba como facturas de venta, comprobante de transacciones, certificados de paz y salvo expedidos por el hospital, u otra prueba documental o testimonial en el expediente que permita tener como acreditado este perjuicio inmaterial, razón por la cual será denegado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, del 28 de abril de 2004, y, en su lugar se dispone:

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación, a través del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec), y del Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, al pago de los perjuicios causados a Yango Yesid Bastidas Lizarazo, Argenis González, Leonidas Bastidas Churque, Carmen Rosa Lizarazo, Camilo Andrés Bastidas González, Angie Lorena Bastidas González, Natalia Bastidas González, Claudia Yaneth Bastidas Lizarazo y Willy Alejandro Bastidas Lizarazo, con ocasión de la fuga de 109 internos en la Penitenciaría La Picota en la ciudad de Bogotá, el 23 de junio de 2001.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación, a través del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec y del Ministerio de Defensa - Ejército Nacional al pago de los siguientes perjuicios, los cuales podrán ser reclamados por la parte actora ante cualquiera de las dos entidades de la Nación en su totalidad:

70 smlmv en favor de Yango Yesid Bastidas Lizarazo; 35 smlmv en favor de cada uno de los siguientes: Argenis González, Leonidas Bastidas Churque, Carmen Rosa Lizarazo, Camilo Andrés Bastidas González, Angie Lorena Bastidas González y Natalia Bastidas González; y 17.5 smlmv en favor de cada uno de los siguientes: Claudia Yaneth Bastidas Lizarazo y Willy Alejandro Bastidas Lizarazo, por concepto de perjuicios morales. También deberá pagar, en favor de Yango Yesid Bastidas Lizarazo el valor de 100 smlmv por concepto de daño a la salud, y ciento treinta y tres millones sesenta y siete mil ciento treinta pesos ($133 067 130), por concepto de lucro cesante.

3. DENEGAR las restantes súplicas de la demanda.

4. Todas las sumas aquí determinadas devengarán intereses comerciales moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

5. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

6. EXPEDIR, por Secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

7. En firme esta fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase».

(2) En la demanda, presentada el 15 de enero de 2002, la pretensión mayor, correspondiente a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, estimada en $300 000 000. Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en el año 2002 fuera de doble instancia, debe ser superior a $36.950.000.

(3) La Auditoría 142 de Guerra, de la Policía Metropolitana de Bogotá, allegó al a quo en el curso del proceso de la referencia, la indagación preliminar que adelantó ese despacho por los hechos ocurridos el 23 de junio de 2001. Así, toda referencia al cuaderno 3 se tratará de información contenida en ese proceso surtido ante la justicia penal militar.

(4) En este sentido ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre del 2012, Expediente 18472, C. P. Danilo Rojas Betancourth y sentencia del 30 de octubre de 2013, Expediente 29635, del mismo ponente. En el primer caso se declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por los daños materiales causados a la sociedad Fierro Ávila y compañía, ocurridos el 17 de marzo de 1991, en la vereda El Entable del municipio de Albán - Cundinamarca, con ocasión de la activación de una carga explosiva por parte de guerrilleros de las FARC contra un tramo del poliducto de propiedad de la empresa demandada, que produjo una explosión de gas propano y un incendio que afectó los bienes muebles e inmuebles ubicados en los predios rurales de la sociedad actora. En el segundo caso, se condenó a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Policía Nacional por la muerte del señor Mario Fernández Pérez, quien se desplazaba al interior de una chalupa, durante el enfrentamiento que tuvo lugar entre la fuerza pública y los subversivos, el 4 de agosto de 1998 en el municipio de Miraflores - Guaviare.

(5) La imputación por riesgo - peligro procede en aquellos casos en los que la administración interviene en la ocurrencia del daño, pero no por haber fallado en el cumplimiento de sus obligaciones, sino por haber creado consciente y lícitamente un riesgo a partir de la utilización de un objeto (p.e. armas, vehículos), una sustancia (p.e. combustibles, químicos) o una instalación (p.e. redes de energía eléctrica) que resulta en sí misma peligrosa, pero que es útil o necesaria para el cumplimiento de los fines del Estado o para satisfacer demandas colectivas de bienes y servicios.

(6) Se incluye dentro de la categoría de riesgo - beneficio aquella actividad que, aunque no entrañe verdadera peligrosidad, “conlleva la asunción de las consecuencias desfavorables que su ejercicio pueda producir, por parte de la persona que de dicha actividad se beneficia”. En este caso, el fundamento de la responsabilidad recae, no ya en el peligro creado por el Estado, sino en el provecho que éste o la comunidad reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Expediente 16530, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

(7) Es el riesgo que descansa en la probabilidad estadística de la ocurrencia de un daño, derivado de la ejecución de ciertas actividades o el desarrollo de algunos procedimientos, “quizás con la ineludible mediación del azar o de otro tipo de factores imprevisibles (…). En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte de la administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está en presencia del denominado ‘riesgo estadístico’”. Ibíd.

(8) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, Expediente 18536, C. P. Ruth Stella Correa.

(9) Esta fue la postura asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver la acción de reparación directa originada en la toma guerrillera a la base militar de Las Delicias en el departamento de Putumayo. Sentencia de 25 de mayo de 2011, Expediente 15838, 18075, 25212 (acumulados). C. P. Jaime Orlando Santofimio. En este caso la responsabilidad que se imputa al Estado “es por el resultado en atención a que i) no hubo o no se emplearon suficientes instrumentos de prevención (frente a lo que los altos mandos militares reflejan su omisión y desatención); ii) la calidad de la respuesta que se tuvo para defender a los miembros de la fuerza militar (…) fue limitada, tardía, insuficiente y propia de la falta absoluta de planeación y coordinación que exige la estrategia y desarrollo militar (pese a que nuestra fuerza militar tiene instituciones y forma a sus cuadros en escuelas militares de las mejores en el mundo), y; iii) a que el apoyo o reacción del Estado fue tardío, insuficiente y drásticamente limitado, lo que llevo a dejar sin alternativa alguna a los ciudadanos soldados, que produjo la muerte de uno de ellos y las lesiones de los otros dos. Por lo tanto, se sustenta dicha atribución, en su conjunto, en la falta absoluta de la “debida diligencia” que debía aplicar el Estado en el caso concreto de la toma de la Base Militar de Las Delicias por parte de un grupo armado insurgente”(9). Mediante la sentencia del 30 de julio de 1992, Expediente 6828, C. P. Julio César Uribe, la Sección Tercera del Consejo de Estado, declaró la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños materiales causados a un habitante de Bucaramanga por la explosión de un carro cargado con explosivos que iba dirigido contra el Comando de la Segunda División del Ejército con sede en esa ciudad. Similar decisión adoptó el 5 de julio de 1991, Expediente 1082, C. P. Daniel Suárez Hernández, al resolver la acción de reparación directa presentada por los afectados por el ataque armado perpetrado por guerrilleros del M-19 contra la estación de policía del municipio de Herrera (Tolima).

(10) En estos casos, la atribución de responsabilidad no se sustentó en la existencia de una acción u omisión reprochable del Estado, sino en la producción de un daño que, “si bien es causado por un tercero, surge por la realización de un riesgo excepcional, creado conscientemente por ésta, en cumplimiento de sus funciones. Y es la excepcionalidad del riesgo lo que hace evidente la ruptura del equilibrio frente a las cargas públicas y posibilita el surgimiento de la responsabilidad patrimonial del Estado” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000, Expediente 11.585, C. P. Alier Eduardo Hernández.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, Expediente 21.515, C. P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en la sentencia de 23 de agosto de 2012, Expediente 23.219, C. P. Hernán Andrade Rincón. Ambas sentencias declararon la responsabilidad extracontractual de la Nación - Ministerio de Defensa, Policía Nacional por los daños causados a inmuebles de propiedad de particulares durante el ataque perpetrado por la guerrilla de las FARC a la estación de policía del municipio de Silvia (Cauca) el 19 de mayo de 1999.

(12) La decisión de atribuir responsabilidad al Estado con fundamento en el título de daño especial, motivó que el suscrito magistrado presentara aclaración de voto a las sentencias de 19 de abril y de 23 de agosto de 2012 con fundamento en argumentos similares a los que se recogen en la presente providencia.

(13) Lo anterior en contravención de las siguientes normas. C.P.C., “artículo 55. Requisa y porte de armas. Toda persona que ingrese a un centro de reclusión o salga de él, por cualquier motivo, deberá ser razonablemente requisada y sometida a los procedimientos de ingreso y egreso. Nadie sin excepción, en situación normal podrá entrar armado a un centro de reclusión. Ningún vehículo podrá ingresar o abandonar el establecimiento, ni paquete o documento alguno ni volumen de carga, saldrá de él, sin constatación y; requisa. Los internos deben ser requisados rigurosamente después de cada visita”. Acuerdo 11 de 1995, “artículo 22. Requisas. De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 65 de 1993, toda persona que ingrese o salga del establecimiento será sometida a controles de requisa. Después de cada visita general o particular, los internos serán rigurosamente requisados. No se permitirá el ingreso de elemento alguno por parte de visitantes. Dicho ingreso se efectuará de conformidad con lo establecido en el artículo siguiente”.

(14) De conformidad con el informe de fecha del 23 de junio de 2001, suscrito por la subdirectora general y el comandante de vigilancia del Inpec —fl. 368 c. 2—: “También se impartió instrucciones al personal de custodia y vigilancia sobre las medidas de seguridad a tomar, tales como dormir con armamento y estar alertas en el servicio tanto en los pabellones como los servicios de garitas”. Ver también testimonio de Jorge Antonio Piñeros, suboficial de la Policía Nacional (párr. 6.2).

(15) El Acuerdo 11 de 1995, “Por el cual se expide el reglamento general al cual se sujetarán los reglamentos internos de los establecimientos penitenciarios y carcelarios” establece: “Artículo 36. Suspensión inmediata de visitas. Para los efectos del artículo 114 de la Ley 65 de 1993, la visita podrá suspenderse de manera inmediata en los siguientes eventos: 1. Cuando al interior del establecimiento, el visitante sea sorprendido o se le demuestre posesión, circulación o tráfico de sustancias psicotrópicas, estupefacientes, armas, sumas de dinero o elementos de prohibido ingreso personal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5º del artículo 112 de la Ley 65 de 1993”.

(16) C.P.C.: “Artículo 125. Medidas in continenti. No obstante lo previsto en las disposiciones anteriores, el director del centro podrá utilizar medios coercitivos, establecidos reglamentariamente en los siguientes casos: 1. Para impedir actos de fuga o violencia de los internos. 2. Para evitar daño de los internos así mismos y a otras personas o bienes. 3. Para superar la resistencia pasiva o activa de los internos a las órdenes del personal penitenciario o carcelario en ejercicio de su cargo. En casos excepcionales y debidamente justificados, el personal del cuerpo de custodia y vigilancia podrá aislar al recluso dando aviso inmediato al director. Parágrafo. El uso de estas medidas estará dirigido exclusivamente al restablecimiento de la normalidad y solo por el tiempo necesario”.

(17) Acuerdo 0011 de 1995: “Artículo 102. Traslados. Los traslados de presos ordenados por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, mediante resolución, son de inmediato cumplimiento y no de carácter opcional del director…”.

(18) Ver Corte Constitucional, Sentencia C-024 de 1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero, sobre los límites a la actividad de policía, Sentencia C-492 de 2002, M. P. Jaime Córdoba Triviño, sobre el cierre temporal de establecimientos abiertos al público y la protección del orden público y Sentencia T-683 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, sobre las autoridades del Estado encargadas de velar por la seguridad de los denunciantes e intervinientes en el proceso penal.

(19) Al respecto consultar la sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 14 de septiembre 2011, Expediente 19031, M. P. Enrique Gil Botero.

(20) Salvamento de voto de los consejeros Stella Conto Díaz del Castillo y Danilo Rojas Betancourth a la sentencia de la Sección Tercera, del 14 de septiembre de 2011, Radicado 05001-23-25-000-1994-00020-01(19031), C. P., Enrique Gil Botero.

(21) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, Expediente 13339, C. P. Alier Eduardo Hernández. En el mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de 29 de julio de 2011, Expediente 20.095, C. P. Danilo Rojas Betancourth, de 1º de marzo de 2006, Expediente 13.887, C. P. Ruth Stella Correa, y de 29 de enero de 2004, Expediente 18.273, C. P. Alier Eduardo Hernández.

(22) En la copia de su registro civil de nacimiento consta que nació el 8 de mayo de 1977 (fl. 4, c. 2).

(23) Superintendencia Bancaria, Resolución 0497 del 20 de mayo de 1997.