Sentencia 2002-00158 de diciembre 4 de 2008 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Expediente 2002-00158

Recurso de apelación contra la sentencia de 6 de mayo de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Actora: Almaviva S.A.

Bogotá, D.C., cuatro de diciembre de dos mil ocho.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la DIAN contra la sentencia de 6 de mayo de 2004, proferida por la Sección Primera, Subsección "A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. Almacenes Generales de Depósito Almaviva S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1. Son nulas las resoluciones 22343 de 14 de agosto de 2001, expedida por la división de liquidación de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual impuso multa la actora de $ 121''233.579; y 27570 de 10 de octubre de 2001, expedida por la división jurídica de la misma entidad, que confirmó la resolución anterior.

2. Que como consecuencia de la declaración anterior y, título de restablecimiento del derecho, se determine que la actora no está obligada al pago de la multa impuesta y se condene a la demandada a reembolsar la suma pagada junto con los intereses y la corrección monetaria, así como los gastos en que incurrió con ocasión de esta acción.

I.2. La actora apoya sus pretensiones en los siguientes hechos:

1. Que el 6 de octubre de 2000, presentó en nombre de UDV Rueda las declaraciones de importación, aceptadas en la misma fecha por el sistema informático aduanero.

2. Las cuatro declaraciones fueron sometidas a una misma inspección física aduanera el 13 de octubre de 2000 y en dicha diligencia se negó el levante a todas las declaraciones porque el inspector exigió que en el escrito de mandato se transcribiera el número del documento de transporte.

3. Señala que la causal alegada para negar el levante fue la 13.6, esto es, no aportar el documento soporte. Y se aclaró en la casilla 13.9 "otros" "No presentan mandato especial 9D2685/ART128”.

4. Según consta en la misma acta (casilla 13.9), la diligencia de inspección se suspendió por cinco días; se reanudó el 18 de octubre y en esa oportunidad se concedió el levante debido a que la actora presentó un mandato en el que se anotaba el número de la guía, y así se hizo constar en la casilla 25 del acta.

5. Que el 23 de abril de 2001, la Aduana de Bogotá profirió requerimiento especial 11589 en el cual propuso una multa de $ 161''644.771, por infracción de lo preceptuado en el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con el literal d) del artículo 26 del mismo, según lo normado en el inciso segundo del numeral 1.1 del artículo 482 del citado decreto.

6. El requerimiento fue respondido sin que la aduana aceptara las explicaciones ni practicara las pruebas solicitadas y a través de los actos acusados sancionó a la actora con multa de $ 121''233.579.

I.3. La actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1. Falsa motivación y falta de aplicación de los artículos 127 del Decreto 2685 de 1999 y 168 y 171 del Código de Procedimiento Civil, pues la actora se plegó las exigencias de la DIAN dentro de la misma diligencia de inspección, razón por la cual no había lugar a castigarla.

2. Aplicación del principio de favorabilidad.

Alega la actora que debió aplicarse el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999 y se interpretaron erróneamente los artículos 13 del Decreto 1232 de 2001 y 128-9 del Decreto 2685 de 1999, pues los errores detectados podían ser castigados siempre y cuando se corrigieran a tiempo, como sucedió en este caso; y estima que se podía dar aplicación al Decreto 1232, porque cuando este entró en vigencia el 1º de julio de 2001, aún no se había expedido la primera resolución acusada.

3. Estima que se violó, por falta de aplicación, el artículo 476 del Decreto 2685 de 1999 y por interpretación errónea, el artículo 482-2.1 del mismo decreto, pues no hay adecuación típica entre la conducta y la infracción, como lo exigen dichas normas, las cuales limitan la libertad de interpretación de la DIAN hasta anularla en el campo sancionatorio.

Insiste en que en este caso existe una importante diferencia entre lo que castiga la norma y lo que ocurrió en la realidad de los hechos.

En efecto, el artículo 482-2.1 castiga exactamente las siguientes conductas:

a) No tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación los documentos soportes requeridos en el artículo 121.

b) No reunir estos los requisitos legales; o

c) No encontrarse vigentes.

Y, en este caso, la norma no castiga ni la presentación de un mandato general, ni el hecho de que el mandato no transcriba el número del documento de transporte.

Si la DIAN asumió que el mandato inicialmente presentado por la actora carecía de algún requisito, el mismo no es de carácter legal. Existe una circular (la 188, jul. 26/2000, del Director de la DIAN), que valida la existencia de los mandatos generales, sin sujetarlos a formalidad alguna. El único sustento jurídico de la entidad es un concepto (189/2000), pero este no reviste el carácter de norma legal y no es obligatorio, pues no fue publicado.

4. La actora estaba facultada para actuar ante la DIAN, por lo que no podía ser castigada y con ello se violan, por falta de aplicación, los artículos 29 y 228 de la Constitución Política y 2º del Decreto 2685 de 1999.

En el expediente consta que el importador extendió dos escritos de mandato a favor de Almaviva para presentar las declaraciones de importación y esta pidió que se citara a aquel para confirmar tal aspecto, a lo cual no accedió la demandada.

Lo que originó la multa fue un aspecto meramente formal y no de fondo, como lo reconoce el Director de la DIAN.

5. La sociedad de intermediación aduanera puede actuar con mandato o con endoso aduanero, por lo que se violó, por falta de aplicación, el artículo 121, literal g) del Decreto 2685 de 1999.

6. Destaca que Almaviva presentó mandato aduanero y no podía ser sancionada por supuesta omisión de dichos soportes.

7. Almaviva sí presentó mandato en la primera inspección, lo que ocurrió fue que la aduana no lo aceptó por ser general y consideró que debía ser especial. En consecuencia, se violó por interpretación errónea el artículo 121, literal g) del Decreto 2685 de 1999; y por falta de aplicación de los artículos 2156 del Código Civil, 1263 del Código de Comercio, y la Circular 188 de 2000, del Director de la DIAN.

Explica que el Decreto 2685 de 1999 no exige que el mandato sea especial y no prohíbe el mandato general; y la exigencia de que el mandato mencione el documento de transporte es imposible de cumplir para las exportaciones, pues la labor del intermediario aduanero termina con la exportación, que es cuando se emite el documento de transporte.

Que las resoluciones reglamentarias del estatuto aduanero tampoco exigen que el mandato sea especial; y la Circular Externa 188 de 26 de julio de 2000 expresamente permite que los mandatos sean generales y la división de doctrina también ha admitido los mandatos generales.

8. Afirma que el mandato presentado por la actora puede considerarse especial, razón por la cual se interpretaron erróneamente los artículos 121, literal g) del Decreto 2685 de 1999; 2156 del Código Civil y 1263 del Código de Comercio.

Hace énfasis en que el mandato es especial, así comprenda varios actos en un mismo ramo de negocios, pues el general es que él se otorga para todos los negocios del mandante; en este caso el mandato otorgado a Almaviva solo operaba para un negocio específicamente determinado: realizar los trámites aduaneros respecto de las mercancías del mandato.

El mandato aduanero no es voluntario sino forzado por la ley, lo que implica que por definición es especial. Al efecto trae a colación apartes de los conceptos 17 de 22 de febrero de 1993; 83 de 21 de septiembre de 1999; 148 de 18 de mayo de 2001, de los cuales colige que para la DIAN el mandato aduanero es especial, ya que solo faculta a las SIA a realizar trámites aduaneros.

9. Indebida aplicación y errónea interpretación del Concepto 189 de 2000, pues este no es obligatorio, ya que no fue publicado y no puede aplicarse a una situación anterior, porque ello contraría el principio de irretroactividad de la ley. Además, dicho concepto no exige que el mandato aduanero sea especial y la especialidad no se deriva del número de negocios a que se refiera.

10. El mandato aduanero no requiere ninguna formalidad y por ello se violaron, por falta de aplicación, los artículos 84 de la Carta Política, el artículo 121, literal g) del Decreto 2685 de 1999 y los artículos 2156 y siguientes del Código Civil y 1263 y siguientes del Código de Comercio, al exigirle la DIAN a Almaviva que anotara en el texto del mandato el número del documento de transporte, como requisito necesario para su aceptación.

I.4. La DIAN al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, al efecto, lo siguiente:

Contrario a lo afirmado por la actora, tal y como se verifica en el acta de inspección manual 02980 de 13 de octubre de 2000, el levante fue rechazado por cuanto en la diligencia de inspección no se aportaron los documentos soporte, pues no se presentó el mandato especial, razón por la cual quedó inmersa en la infracción prevista en el numeral 2.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999 (anteriormente numeral 1.1).

Que no tiene importancia el hecho de que se hubiera suspendido la diligencia de inspección, pues la norma prevé que el declarante podía acreditar la presentación de todos los documentos dentro del término de suspensión, sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999.

En cuanto al principio de favorabilidad cuya aplicación reclama la actora, explica que la norma inicialmente contemplaba una sanción del 20% del valor FOB de la mercancía, mientras que la modificación introducida establece una sanción del 15% del valor FOB, que fue lo que se aplicó en este caso.

Que es evidente que el legislador sí tuvo la intención de sancionar al declarante cuando omite la presentación de cualquiera de los documentos señalados en el artículo 121 del Decreto 2685.

Que la conducta de la actora está claramente descrita en la normativa aduanera (art. 121, num. 2.1) y el artículo 482 contempla como infracción administrativa el no tener los documentos soporte a que se refiere el 121; y que como al momento de la infracción el declarante autorizado no contaba con mandato alguno se dio la infracción descrita por la norma, a la que el legislador impuso como sanción el 15% del valor FOB de la mercancía.

Insiste en que la conducta de la actora es no tener mandato cuando no exista endoso aduanero, omisión claramente establecida en el acta de inspección manual 02980 de 13 de octubre de 2000, en la que se señaló expresamente que no se presentó el mandato especial, pero así mismo no se dejó constancia alguna de que se hubiera presentado otro mandato.

Reitera que tal y como consta en el acta de inspección 02980 de 13 de octubre de 2001, el levante de la mercancía fue negado por cuanto Almaviva no aportó los documentos soporte, específicamente el mandato especial, y en ninguna parte de la mencionada acta consta que se haya presentado mandato general.

II. Fundamentos de la sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente:

Que el debido proceso le fue desconocido a la actora, por cuanto consta en el acta de inspección física de la mercancía 2980 de 13 de octubre de 2000, que la diligencia se suspendió por cinco días porque no se presentó mandato especial-numeral 9º Decreto 2685 de 1999, artículo 128.

Que esa diligencia se reanudó y procedió el levante, al haberse subsanado la causal de suspensión, al haberse aportado mandato especial por guía.

Que significa lo precedente que dentro del término de cinco días la actora cumplió los requisitos legales para que fuera otorgado el levante, lo que efectivamente ocurrió.

Que si bien es cierto que cuando se inició la actuación aduanera de nacionalización de las mercancías, la misma se gobernaba por el artículo 128, numeral 9º, del Decreto 2685 de 1999, que permitía la suspensión de la diligencia para que se completaran los requisitos, lo que no era óbice para sancionar, también lo es que cuando se produjo la resolución sancionatoria se había expedido el Decreto 1232 de 2001 que entró en vigencia el 1º de julio de 2001, cuyo artículo 13 modificó el numeral 9º del artículo 128, eliminando la expresión "Sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482 del presente decreto".

Considera que ese principio de favorabilidad, que es de raigambre constitucional, pues está previsto en el artículo 29 de la Carta Política, es de aplicación en este caso, máxime si el artículo 520 del Decreto 2685 de 1999 lo consagra.

III. Fundamentos del recurso

La apoderada de la demandada finca su inconformidad, en síntesis, así:

Que es cierto que el artículo 128, numeral 9º, del Decreto 2685 de 1999, fue modificado por el artículo 13 del Decreto 1232 de 2001, norma que suprimió la expresión "Sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482 del presente decreto"; empero que no obstante tal supresión el artículo 38 del Decreto 1232 estableció como falta grave en su numeral 2.1 el "No tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación de las mercancías todos los documentos soporte requeridos en el artículo 121".

IV. Alegato del Ministerio Público

En esta etapa procesal la agencia del Ministerio Público guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala

Según se lee a folio 24, en el acta de inspección 2980 de 13 de octubre de 2000 se dejó constancia que la actora no presentó el mandato requerido para las declaraciones de importación.

Se advierte a folio 57 que la actora admite que cumplió con el requisito en mención cuando se continuó con la diligencia de inspección, la cual concluyó el 18 de octubre de 2000.

De tal manera que la controversia se circunscribe a determinar si por haber subsanado la actora la irregularidad observada en la diligencia de inspección no había lugar a la sanción impuesta y si dicha conducta desapareció o no en la normativa posterior al Decreto 2685 de 1999 y, por lo mismo, era procedente o no aplicar el principio de favorabilidad por ella reclamado.

En orden a dilucidar la controversia, la Sala tiene en cuenta lo siguiente:

Como quiera que la actora al momento de la inspección de la mercancía no presentó el mandato requerido, ello motivó a que inicialmente se rechazara el levante de la misma.

Como ya se dijo, la diligencia de inspección se suspendió, dándole la oportunidad a la actora de presentar la referida documentación, lo cual hizo.

El artículo 26, literal d), del Decreto 2685 de 1999, consagró como obligación de las sociedades de intermediación aduanera, la de tener al momento de la presentación de las declaraciones de importación, los documentos soportes de la misma.

Por su parte, el artículo 121, literal g), ibídem, citado como sustento de los actos acusados, indica dentro de los documentos soporte de la importación al mandato cuando no exista endoso aduanero.

En este caso, al no constar el endoso aduanero en el texto de las declaraciones de importación, la actora debía actuar en virtud de mandato, mandato este que solo aportó en la continuación de la diligencia de inspección.

Es preciso advertir que la Sala en sentencia de 17 de agosto de 2006, con ponencia del Consejero Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta (Exp. 2002-00619), al analizar una conducta similar a la que ahora es objeto de estudio para la Sala tuvo en cuenta que a pesar de haberse subsanado la irregularidad relativa a la no aportación del mandato al momento de la inspección aduanera, sino posteriormente, en virtud de la suspensión, la conducta seguía siendo sancionable.

En efecto, dijo la Sala en la citada oportunidad:

“...en el término que ordenada la inspección manual previa al levante de la mercancía relacionada en la declaración de importación 0116503057266-7 de 28 de agosto de 2000, el funcionario comisionado para practicarla la suspendió por cuanto el interesado no acreditó el mandato otorgado a la SIA, o sea la actora; y que así se configuraba la falta administrativa contemplada en el numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, antes de su modificación mediante el artículo 38 del Decreto 1232 de 2001, el cual preceptuaba:

“ART. 482.—Infracciones aduaneras de los declarantes en el régimen de importación y sanciones aplicables.

Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los declarantes del régimen de importación y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:

1. Gravísimas:

1.1. No tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación de las mercancías todos los documentos soporte requeridos en el artículo 121 de este decreto para su despacho, o no reunir estos los requisitos legales, o no encontrarse vigentes".

En virtud del plazo que le fue dado a la actora para aportar el referido poder, esta allegó uno que le fue otorgado con fecha 6 de septiembre de 2000 (fl. 51).

En esas circunstancias, en el acto acusado se precisa que a la luz de la norma citada y analizado el acervo probatorio, como es la declaración de importación 0116503057266-7, con número y fecha de aceptación 032000100050717 del 28/08/00 y el mandato de fecha 06/09/00 otorgado por el importado Aerorrepública a la sociedad Interaduandas(sic) Ltda., es claro que el importador otorgó mandato amplio y suficiente a dicha sociedad de manera extemporánea al momento de la aceptación; y que por ello era procedente la imposición de la sanción consagrada en la citada norma, modificado por el artículo 38 del Decreto 1232 de 20 de junio de 2001, equivalente al 15% del valor FOB de la mercancía; por cuanto no se cumplió lo establecido en el numeral 9º del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 13 del Decreto 1232 de 2001, en concordancia con el numeral 1.1 del artículo 482 del mismo decreto, modificado por el artículo 38 del Decreto 1232 de 2001, al no tener o poseer en el momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación en referencia por parte de la actora, el mandato otorgado por el importador de la mercancía…".

El artículo 482, numeral 1.1 del Decreto 2685 de 1999 calificó como gravísima la conducta consistente en no tener al momento de la presentación y aceptación de la declaración de importación los documentos soporte requeridos en el artículo 121; y previó como sanción aplicable para dicho caso la multa equivalente al 20% del valor FOB de la mercancía.

Es cierto que el Decreto 1232 de 2001, modificó el numeral 9º del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, que decía que el declarante podía acreditar la presentación de todos los documentos dentro del término de suspensión, sin perjuicio de la sanción prevista en el numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, en el sentido de que cercenó esta parte resaltada en negrilla, empero ello no significa que la conducta haya dejado de ser sancionable ni que frente a la misma no exista sanción, pues, precisamente, el citado Decreto 1232 dejó vigente el artículo 482, solo que redujo la sanción del 20% del valor FOB de la mercancía por el 15%.

En cuanto al principio de favorabilidad cuya aplicación reclama la actora, cabe advertir que el mismo fue tenido en cuenta en los actos acusados, como quiera que la multa impuesta no fue aplicada sobre la base del 20% del valor FOB de la mercancía a que aludía el numeral 1.1 del artículo 482 del Decreto 2685 de 1999, sino del 15% del valor FOB, como fue modificado por el Decreto 1232 de 2001.

De lo que ha quedado reseñado concluye la Sala que la conducta por parte de la sociedad de intermediación aduanera, así como la sanción, están claramente tipificadas en las normas aduaneras; y los actos acusados se ajustaron a la legalidad, razón por la cual debe revocarse la sentencia apelada, para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de diciembre de 2008.

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno, Presidente—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—María Claudia Rojas Lasso—Martha Sofía Sanz Tobón.

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