Sentencia 2002-00183 de julio de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Rad.: 88001-23-31-000-2002-00183-01(32600)

Actor: Isabel Vanegas Robles

Demandado: Hospital Timothy Britton ESE y otros

Ref.: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia.

Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en el Decreto 597 de 1988, conforme al cual, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía de un proceso cuya demanda se presentó en 2002 debe exceder de $36’950.000. Comoquiera que la pretensión de mayor valor formulada en la demanda corresponde a la suma de $309’000.000(1), solicitada por concepto de perjuicios morales, se concluye que esta corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

Como atrás se mencionó, el Tribunal de primera instancia declaró solidariamente responsables a Humana Vivir S.A. EPS y a Prosalud Islas S.A. IPS (hoy Salud Islas S.A.), por los perjuicios causados a la demandante. En atención a los recursos de apelación, la Sala se pronunciará, únicamente, respecto de la participación del Hospital Timothy Britton, de Humana Vivir S.A. EPS y de la señora Isabel Vanegas Robles en la causación del daño alegado, ya que ninguno de los apelantes se opuso a la condena en contra de Prosalud Islas S.A. IPS y ésta no apeló.

Esta Sala ha delimitado el estudio de los recursos de apelación a los motivos de inconformidad expresados por las partes recurrentes, basada en los siguientes argumentos:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(2).

2. Prueba trasladada.

En lo que se refiere a la prueba trasladada, debe reiterarse que los medios probatorios en ella contenidos que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, o que no hubieran sido solicitados en el presente proceso por la parte contra la cual se aducen, o que no hubieran sido practicados con audiencia de ésta no podrán ser valorados por la Sala(3). Por otro lado, téngase en cuentaque, como se ha dicho en otros casos, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas rendidas dentro de otro proceso hubiere sido solicitado por ambas partes, estas podrán ser tenidas en cuenta, aún cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en aquel del cual se traen y no hayan sido ratificadas en el destinatario, considerando que, en esos casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio, pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(4).

Pues bien, en el plenario obra, en copia auténtica, el expediente contentivo de la acción de tutela instaurada por la señora Isabel Vanegas Robles en contra de Prosalud Islas IPS y de Humana Vivir EPS(5), pieza procesal que fue trasladada por solicitud de esta última entidad, sin que mediara coadyuvancia de las demás partes, pero que puede ser valorada en el sub lite, por cuanto en el trámite de esa acción constitucional también participaron Prosalud Islas IPS y la acá demandante.

3. Valoración probatoria y caso concreto.

Sea lo primero advertir, tal como lo señaló el tribunal de primera instancia, que el 1º de septiembre de 2001 Humana Vivir S.A. EPS contrató, por el término de 12 meses, la prestación de los servicios de salud de Prosalud Islas IPS S.A., correspondientes a aquellos “contemplados en el Plan Obligatorio de Salud de urgencias, primero, segundo y tercer nivel completos, incluyendo las acciones de promoción y prevención a las personas acreditadas e identificadas como afiliados en el Departamento de San Andrés Islas y Providencia”(6), y que Prosalud Islas S.A. contrató al Hospital Timothy Britton para que éste prestara “los servicios médicos asistenciales a los usuarios del CONTRATANTE... los servicio (sic) mencionados se prestarán de conformidad con el Plan Obligatorio de Salud, lo dispuesto en la Resolución 5261 del 5 de Agosto de 1994(7), emanada (sic) del Ministerio de Salud, el Decreto 806 del 30 de abril de 1998(8)(9).

En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y la relación de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado(10), ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la responsabilidad administrativa.

Para ello, resulta preciso insistir en la posición jurisprudencial reiterada por la corporación, que señala que “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento, procedimientos que, por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la medicina al agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, para evitar daños mayores y, de así hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma como se deja dicho”(11).

Ahora, la responsabilidad del Estado también se puede derivar de la omisión en la prestación del servicio médico a la persona que acuda al centro asistencial, siempre que dicha desatención o negligencia haya incidido en el resultado adverso a la salud e integridad física de quien requiera ese servicio.

No hay duda de que se encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, pues, según la junta de calificación de invalidez del Atlántico, la señora Isabel Vanegas Robles sufre de “compromiso parcial de N. Cubital. Distrofia refleja simpatica (sic). Limitación movimientos de muñeca y dedos de mano I”(12) y pérdida de la capacidad laboral del 35.20%(13); además, el Instituto de Medicina Legal concluyó que la demandante “presenta como secuela una perturbación funcional del órgano de aprehensión como consecuencia de una consolidación viciosa de su fractura de antebrazo izquierdo”(14).

Según la historia clínica allegada al expediente, la señora Isabel Vanegas Robles, afiliada a Humana Vivir EPS(15), ingresó el 28 de diciembre de 2001 a la unidad de urgencias del Hospital Timothy Britton de San Andrés Islas, ya que, como consecuencia de una caída desde su propia altura, presentó “deformidad de puño izquierdo ... con limitación de movimiento por dolor”(16). La doctora Gina Luz Peña Manuel, quien atendió dicha emergencia, ordenó que se tomara radiografía de la parte afectada y aplicó férula de yeso a la paciente(17).

La doctora Gina Luz Peña Manuel fue escuchada en audiencia de recepción de testimonios, en la que depuso lo siguiente (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso con errores):

“Al ingreso fue diligenciada la respectiva historia clínica, se decide por orden médica mía aplicar un antiinflamatorio y tomar una radiografía en la cual se evidencia fractura distal de apófisis estiloide del cúbito y trauma de tejido blando. Se decide por tal motivo inmovilizar de inmediato con férula de yeso provisional y se realiza interconsulta para valoración por ortopedia prioritaria, para que el especialista en curso decida manejo definitivo. Esa es mi participación, es el ortopedista quien decide poner yeso circular. Yo como rural no tengo la potestad para tomar la conducta de colocar yeso circular... Como médico general estoy en la capacidad de determinar si existe una fractura, que éste fue el caso de la señora Vanegas, sin necesidad de la lectura de la radiografía. Al determinar que hay fractura, decido inmovilizar. El radiólogo es el que determina que clase de fractura es, qué hueso, pero yo estoy en la capacidad de determinar si es una fractura... En efecto la remisión si fue realizada con la interconsulta de orden de atención prioritaria, para lo cual la atención de la paciente era directamente con el ortopedista a la mañana siguiente, sin necesidad de acudir a la consulta externa de Prosalud. Con la orden que yo le doy, ella debía ir de una vez al ortopedista, no tenía que ir donde el Dr. Osmi. Todas las atenciones prioritarias son atendidas al día siguiente, sea hábil o no, en el salón de yesos de la sección de urgencias del Hospital Timothy Britton. La radiografía y la hoja de urgencias se deja en urgencias para que cuando el médico llegue en la mañana del día siguiente pueda verlas” (fl. 233 a 235, cdno. 1).

El 2 de enero de 2002, cinco (5) días después de haber acudido a urgencias, la señora Isabel Vanegas Robles asistió a consulta médica en la IPS Prosalud Islas, donde fue atendida por el doctor Osmin Rafael Gómez. En esa oportunidad, la paciente refirió dolor y se presentó “con férula braquiopalmar en miembro Sup. Izq. Paciente no trae resultados de Rx”(18).

Al respecto, el doctor Osmin Rafael Gómez fue escuchado como testigo en el proceso. Su versión fue la siguiente (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso con errores):

“La señora María Isabel Vanegas, me consultó en una ocasión cuando yo laboraba en la IPS Prosalud Islas, me consultó el día 2 de enero de 2002, manifestando que había presentado una caída hacía varios días y que había consultado al Hospital Timothy Britton, me refería demás que tenía algo de dolor en la muñeca, le pregunté que porque se había demorado tantos días en llegar? Y manifestó que porque se había metido los días de fiesta, ella se refería a los días de fiesta de fin de año. Le manifesté que ese no era motivo para no haber solicitado la consulta al día siguiente en Prosalud Islas, ya que esta trabajó incluso el 31 de diciembre, después de examinar a la paciente le solicité las radiografías que le habían realizado en el hospital y me dijo que no las había traído. Complete la historia clínica y le solicite a la paciente que fuera al Hospital Timothy Britton y regresara a traerme la radiografía, y la paciente no regresó ese día” (fl. 236 y 237, cdno. 1).

El 3 de enero de 2002 salieron los resultados de la radiografía, según los cuales la paciente presentó “Fractura metafisiaria con extensión intraarticular del extremo distal del radio cuyos segmentos se encuentran ligeramente desplazados asociados a fractura de la apófisis estiloides del cubito y edema de los tejidos blandos adyacentes. No hay evidencia ni otras alteraciones para señalar”(19).

El 4 de enero siguiente, la acá demandante regresó a la IPS Prosalud Islas. En esa oportunidad, el doctor Osmin Rafael Gómez ordenó la remisión a ortopedia (fl. 12 y 14, anexo 1).

El 9 de enero del mismo año, la paciente asistió a la cita de ortopedia y fue atendida por el doctor Elmer Coronado Riveros, médico ortopedista que ordenó “Reducción Cerrada + Yeso”(20), procedimiento que se llevó a cabo el día siguiente (10-01-02) “bajo anestesia local”(21). El control de la cirugía se realizó 10 días después(22). El 11 de febrero de 2002 se retiró el yeso y se remitió a la paciente a fisioterapias(23).

El ortopedista Coronado Riveros compareció al proceso en calidad de testigo y, respecto al tratamiento recibido por la demandante, expresó (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso con errores):

“La fractura de colles es una rotura del hueso en la extremidad distal del hueso denominado radio, que esta en la zona de la muñeca, estas fracturas según el desplazamiento que tengan requieren una alineación de los fragmentos rotos que es lo que se denomina reducción. Ella vino al día siguiente 10 de enero de 2002 con el yeso y las ordenes para ser atendida en el Hospital, porque era un procedimiento que debía hacerse con anestesia local en la sala de yesos, eso se hizo el día 10 y se le aplicó el yeso y se citó a control en 10 días... en términos generales entre más rápido se haga es más fácil la reducción y los resultados pueden variar. En general estas fracturas sueldan entre 4 y 6 semanas, si han pasado 14 días se puede considera que ha empezado a consolidarse. Hay que tener en cuenta en la consolidación otros factores entre los cuales se puede contar la edad del paciente, el grado de mineralización etc., ... ella es una señora de 46 años, lo que indica que su capacidad en general la consolidación es un poco más lenta. Clínicamente es muy difícil valorar el estado de consolidación de una fractura, la fractura de la señora no estaba consolidada, porque 14 días no es tiempo suficiente pero sí estaba consolidando... referente al tratamiento de fisioterapia en general, en caso de fracturas similares y particularmente en casos de personas adultas y ancianas, tiene importancia el iniciar una fisioterapia pronto para evitar Anquilosis, que es falta de movimiento en las articulaciones debidas al tiempo prolongado de inmovilización con yeso, esto hay que valorarlo pues una movilización o fisioterapia temprana ayuda generalmente a mejorar la función de la articulación ... la reducción no se pudo hacer de la manera más adecuada lo cual hubiera ocurrido si hubiese venido antes, porque ya había dificultad en la reducción porque ya se había iniciado la consolidación” (fl. 248 y 250, cdno. 1).

El Instituto de Medicina Legal se pronunció sobre este último aspecto a que hizo mención el doctor Elmer Coronado Riveros, en el sentido de indicar que “la consolidación viciosa de la fractura de Colles, puede ser atribuida a la demora en la reducción (remisión a ortopedia tardía. Ver reconocimientos médico-legales números 493-02 y 596-02)”(24).

De igual manera, la fisioterapeuta Jackeline Dimas Ortega aseveró en su testimonio que “una vez se presenta la fractura el hueso comienza a consolidar, por eso se necesita que se reduzca rápidamente la fractura, porque va a consolidar de todas maneras, pero a veces puede consolidar mal, si hay desplazamiento. Cada día el hueso va consolidándose, por eso es importante reducirla lo más pronto posible”(25).

Ahora, según anotación del 24 de abril de 2002 en la historia clínica, la demandante “después de 25 sesiones de fisioterapia, no refiere mejoría”(26).

El 29 de junio de ese año, la señora Isabel Vanegas asistió a cita de neurología en Prosalud Islas S.A., “con cuadro de dificultad para cerrar los dedos de la mano y oposición del pulgar, con mayor compromiso del meñique. Se realiza estudio neurofisiológico incompleto por falta de colaboración de la paciente que no permite que se continue (sic) con los estudios eléctricos; ni la EMG; pero en lo realizado se sugiere compromiso parcial de nervio mediano, no pudiendo descartar compromiso cubital”(27).

El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con apoyo en la historia clínica y en la valoración del estado de la mano izquierda de la demandante, señaló:

Discusión: Se trata de una fractura de Colles (factura de radio y de apófisis estiloides de cubito) con compromiso intrarticular del antebrazo izquierdo. Cuya remisión a ortopedia fue tardía (desconocemos los motivos); iniciándose el tratamiento 15 días después de la lesión.

“La paciente no aceptó las explicaciones que se intentaron dar por parte de uno de los especialistas que la revisaron.

“El estudio electromiográfico fue incompleto por falta de colaboración de la paciente.

Conclusión: La señora Maria Isabel Vanegas Robles, presenta como secuela una perturbación funcional del órgano de la aprehensión como consecuencia de una consolidación viciosa de su fractura de antebrazo izquierdo” (fl. 68, cdno. 1).

El 13 de agosto de 2002, la señora Vanegas Robles acudió nuevamente a valoración en ortopedia por parte de Prosalud Islas S.A., en la que se le recomendó “infiltración (prueba terapéutica y DX) túnel carpiano y continuar tto(sic) o fisioterapia”(28). Se citó para control de ortopedia el 28 de enero de 2003, pero no asistió.

El 29 de julio de 2002, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San Andrés resolvió la acción de tutela que Isabel Vanegas Robles formuló en contra de Humana Vivir EPS y Prosalud Islas S.A. En la sentencia, el juez constitucional consideró que “se le realizó tardíamente valoración por ortopedia y radiología, recomendándose estudios de conducción nerviosa para descartar lesión neural... no solo la atención prestada a la accionante ha sido tardía sino insuficiente, pues no se ha puesto todas las posibilidades existentes al servicio de la paciente, la empresa accionada no ha mostrado mayor interés por el caso”(29). En consecuencia, concedió 48 horas a Humana Vivir EPS “para que disponga que sean suministrados a la accionante todos los estudios, procedimientos, tratamiento, medicamentos y cirugías si fuere el caso que requiera”(30).

Teniendo en cuenta los supuestos fácticos que fueron probados en el proceso y los aspectos que resultan de interés para la Sala, esto es, la responsabilidad del Hospital Timothy Britton, de Humana Vivir S.A. EPS y de la señora Isabel Vanegas Robles en la generación del daño, es pertinente hacer mención a la conducta asumida por cada una de estas partes en el proceso de atención médica que se inició como consecuencia de la lesión padecida por la demandante.

a) El Hospital Timothy Britton de San Andrés Islas.

Según el dictamen del Instituto de Medicina Legal, la perturbación funcional que presenta la señora Isabel Vanegas Robles en la mano izquierda se debe a la “consolidación viciosa” de la fractura que sufrió tras una caída desde su propia altura. A juicio de esa misma entidad, este tipo de consolidación o fijación de huesos puede atribuirse a la demora en la práctica de la reducción(31) de la fractura; de ahí la importancia de la prontitud con que se maneje la lesión ya que, tal como lo afirmaron el ortopedista Elmer Coronado Riveros y la fisioterapeuta Jackeline Dimas Ortega, la atención oportuna de la misma facilita la reducción de los huesos afectados.

Se torna relevante, entonces, analizar la atención que recibió la señora Isabel Vanegas Robles en el Hospital Timothy Britton de San Andrés, a cuya unidad de urgencias acudió el 28 de diciembre de 2001, siendo recibida por la doctora Gina Luz Peña Manuel quien, según la historia clínica, instaló una férula en el brazo izquierdo de la paciente y ordenó la toma de una radiografía.

Al respecto, la doctora Peña Manuel aseguró que, a partir de la lectura de la radiografía, pudo evidenciar que se trataba de una “fractura distal de apófisis estiloide del cúbito y trauma de tejido blando”(32) y que, por tal motivo, inmovilizó la extremidad con férula de yeso provisional y remitió a la paciente para valoración en ortopedia, la cual debía llevarse a cabo el día siguiente, en el salón de yesos de la sección de urgencias del Hospital Timothy Britton, de tal manera que la paciente no tuviera necesidad de acudir al médico general de la IPS.

No obstante, lo dicho por la testigo no tiene respaldo probatorio, toda vez que no existe registro alguno en la historia clínica sobre la remisión directa al ortopedista a que hace referencia y, al contrario, se observa que su trabajo consistió, únicamente, en aplicar la férula de yeso en el brazo izquierdo de la paciente y darle “salida con fórmula”(33). En esa medida, entiende la Sala la razón por la cual la demandante no regresó al día siguiente a la cita en ortopedia, pues, se insiste, no contaba con la orden de remisión.

A juicio de la Sala, la falta de remisión inmediata de la paciente a ortopedia constituyó una falla del servicio por parte del hospital demandado, pues, se insiste, la inmediatez en el manejo de la fractura era determinante para su buena consolidación y, sin embargo, hubo demora en el tratamiento de la lesión, lo cual influyó en la incorrecta fijación de los huesos. No puede olvidarse que, según el ortopedista Elmer Coronado Riveros, “la reducción no se pudo hacer de la manera mas (sic) adecuada lo cual hubiera ocurrido si hubiese venido antes, porque ya había dificultad en la reducción porque ya se había iniciado la consolidación”(34).

b) Humana Vivir S.A. EPS.

Como se indicó ab initio, Humana Vivir S.A. EPS contrató la prestación de los servicios de salud de Prosalud Islas S.A. IPS, de manera que, en virtud de la falla de esta última detectada por el Tribunal de primera instancia, se estableció que la EPS omitió su deber de controlar y garantizar la prestación integral del servicio de salud.

Humana Vivir S.A. EPS fundó el recurso de apelación, principalmente, en que no le asistía la obligación de ejercer vigilancia sobre las actividades de la IPS contratada ya que, según el convenio de prestación de servicios, la entidad contratista debía asumir toda responsabilidad derivada del mismo, de manera que su deber se limitaba a verificar el lleno de los requisitos de funcionamiento de Prosalud Islas S.A.

Los argumentos de la entidad apelante pugnan con el marco jurídico del sistema de seguridad social integral, pues, si bien es cierto que la Ley 100 de 1993 autorizó a las entidades promotoras de salud (EPS)(35) para brindar, de forma directa o a través de las instituciones prestadoras de salud (IPS), el mencionado servicio público a sus afiliados y que éstas últimas cuentan con autonomía administrativa, técnica y financiera(36) para ejecutar las actividades concernientes al cumplimiento del deber encargado, también es cierto que dicha autonomía no es óbice para que las EPS, en virtud de su deber de garantizar la atención integral a la población afiliada al sistema, ejerzan control y supervisión sobre sus contratistas; de hecho, el artículo 178 de la mencionada ley les impone la función de “establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las instituciones prestadoras de servicios de salud”.

Así las cosas, la Sala considera que Humana Vivir S.A. EPS incurrió en omisión por la inobservancia de su principal función legal, esto es, garantizar la prestación del servicio integral de salud a sus afiliados, en este caso, a señora Isabel Vanegas Robles, ya que su actividad no podía limitarse a contratar los servicios de un tercero, sino que debió supervisar el adecuado cumplimiento de las labores confiadas a éste; no obstante, no existe prueba que así lo demuestre.

c) Responsabilidad de la demandante.

La señora Vanegas Robles explicó en el recurso de apelación que, dado que los resultados de la radiografía salieron el 3 de enero de 2002, debía entenderse que estos le fueron entregados el viernes 4 de enero de ese año y que sólo pudo acudir a la cita de ortopedia el siguiente día hábil, es decir, el 8 de enero, siendo remitida al especialista el 9 de enero. Consideró, entonces, que su conducta no fue negligente y que, al contrario, fueron las entidades demandadas las responsables del tratamiento inoportuno con que se atendió la lesión.

En primer lugar, debe decirse que, tal como atrás se señaló, no está probado en el expediente que el personal médico que atendió a la demandante en la unidad de urgencias del Hospital Timothy Britton la haya remitido a una cita prioritaria por ortopedia, la cual se llevaría a cabo al día siguiente (29-12-01), de manera que resulta difícil reprochar que la señora Isabel Vanegas no haya acudido en esa fecha al salón de yesos del hospital con el fin de recibir atención especializada.

En segundo lugar, se observa que, el 2 de enero de 2002, Isabel Vanegas asistió a consulta en la IPS en la que, según el médico que la atendió, doctor Osmín Gómez, le pidió “que fuera al Hospital Timothy Britton y regresara a traerme la radiografía, y la paciente no regresó ese día”. De este hecho se puede inferir, en principio, que la señora Vanegas fue renuente ante las indicaciones del galeno; sin embargo, la realidad fáctica indica que la paciente no pudo regresar con el examen solicitado, ya que los resultados de la radiografía salieron el día siguiente, esto es, el 3 de enero de 2002 y, en consecuencia, el doctor Osmín Rafael Gómez ordenó la remisión de la paciente al servicio de ortopedia el 4 de enero.

Ahora, es cierto que la demandante no acudió el 8 de enero de 2002 al especialista —como lo aseguró en la apelación— y que su primera cita con el ortopedista se llevó a cabo el miércoles 9 de enero de ese año; sin embargo, ello no es suficiente para entender que la apelante incurrió en un descuido de tal entidad que le imponga el deber de asumir la responsabilidad por el daño alegado, ni mucho menos que permita exonerar a las entidades demandadas.

4. Liquidación de perjuicios.

Perjuicios morales

Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio, debe recordarse que, de conformidad con lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se estimaba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicios morales; se ha considerado, en efecto, que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso, según su prudente juicio.

En casos como el que ahora se estudia, la Sala ha acudido al elemento probatorio que certifique el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral del lesionado, con el fin de establecer el monto de la condena a imponer por concepto de este perjuicio.

En este sentido, teniendo en cuenta que la Junta de Calificación de Invalidez del Atlántico certificó que la señora Isabel Vanegas Robles sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 35.20%, como consecuencia de la perturbación funcional de la mano izquierda, la Sala estima que la indemnización por perjuicios morales debe ser de 60 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Perjuicios materiales

Daño emergente

La parte actora acreditó que, como consecuencia de la acción de tutela instaurada en contra de las acá también demandadas, incurrió en gastos de honorarios de abogado, correspondientes a $300.000(37), suma que se actualizará según la siguiente fórmula:

 

S2002-00183 A
 

 

En donde:

VA = valor actualizado

VH = valor histórico

Índice final = índice de precios al consumidor para la fecha de la presente providencia.

Índice inicial = índice de precios al consumidor vigente al momento en que se efectuó el pago al abogado (jul. 30/2002).

 

S2002-00183 B
 

 

Lucro cesante

Pese a que no existe material probatorio que demuestre con exactitud cuánto devengaba la señora Isabel Vanegas en razón de su trabajo, sí existe un testimonio(38) en el que se aseguró que aquélla, antes de sufrir la pérdida de la capacidad laboral a que se ha hecho mención, desarrollaba una actividad económica como empleada doméstica ocasional; además, para la época en que se diagnosticó el porcentaje de su incapacidad, se encontraba en una edad productiva (48 años)(39), esto es, con capacidad de ejercer una actividad laboral o comercial que le permitiera percibir por lo menos un salario mínimo.

En este orden de ideas, la Sala liquidará el mencionado perjuicio teniendo en cuenta el valor del salario mínimo mensual vigente a la fecha de la presente sentencia, es decir, la suma de $616.000(40), pues esta resulta, en términos de equidad, más beneficiosa que la que arroja la actualización del salario mínimo vigente para la época en que se expidió el dictamen de calificación de la pérdida de capacidad laboral (24 de diciembre de 2003, momento en que se conoció el daño) ($510.577), la cual se deriva de aplicar al salario mínimo de esa época ($332.000) la fórmula utilizada para actualizar la renta, así:

 

S2002-00183 C
S2002-00183 C
 

 

El valor del salario mínimo legal vigente será incrementado en un 25% ($154.000), por concepto de prestaciones sociales, para un total de $770.000, y de este resultado se tomará, finalmente, el 35.20% que corresponde al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral de Isabel Vanegas Robles, es decir, que la base para la liquidación es la suma de $271.040.

Indemnización debida o consolidada

Para el lucro cesante consolidado, el período indemnizable es el comprendido entre la fecha en que se conoció el daño, esto es, el 24 de diciembre de 2003 y la fecha de la presente sentencia. Para calcularlo, se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada al efecto por la jurisprudencia, que se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante (0.004867) y “n” corresponde al número de meses transcurridos, desde los hechos, hasta ahora (126.9):

 

S2002-00183 D
 

 

Indemnización futura

Para el lucro cesante futuro, el período indemnizable es el comprendido entre la fecha de esta sentencia y la fecha de vida probable de la lesionada (que resulta de calcular la expectativa de vida al momento en que se conoció el daño —30.99 años(41)—, es decir, 371,88 meses), tiempo al que se le restarán los 126.9 meses del período consolidado, para un total a indemnizar, por lucro cesante futuro, de 244.98 meses. Para su liquidación, se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada al efecto por la jurisprudencia, la cual se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al período mencionado, esto es, 244.98 meses, así:

 

S2002-00183 E
 

 

En este orden de ideas, el valor total de la indemnización por lucro cesante a favor de Isabel Vanegas Robles es de ochenta y seis millones ciento setenta mil trescientos noventa y cuatro pesos $86’170.394.

a) Daño a la salud.

Si bien la Sala, hasta hace poco, reconocía bajo el concepto de “alteración a las condiciones de existencia” los perjuicios inmateriales diferentes al perjuicio moral, en el sub lite se reconocerá dicho perjuicio bajo la denominación de daño a la salud, pues, de conformidad con la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el daño a la salud es la categoría autónoma que resulta adecuada para indemnizar los perjuicios cuando el daño provenga de una lesión corporal, toda vez que dicha denominación comprende toda la órbita sicofísica del sujeto y está encaminado a resarcir económicamente una lesión o alteración a la unidad corporal de las personas(42).

Bajo esta perspectiva y en consideración a que el daño reclamado por Isabel Vanegas Robles provino de una lesión física que le implicó una pérdida de la capacidad laboral del 35.20%, la Sala le reconocerá, por concepto de daño a la salud, 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

5. Condena en costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la sentencia del 31 de octubre de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En su lugar:

1. DECLÁRANSE patrimonial y solidariamente responsables al Hospital Timothy Britton de San Andrés Islas, a Humana Vivir S.A. EPS y a Prosalud Islas S.A. IPS, por los perjuicios ocasionados a la señora Isabel Vanegas Robles.

2. En consecuencia, CONDÉNANSE al Hospital Timothy Britton de San Andrés Islas, a Humana Vivir S.A. EPS y a Prosalud Islas S.A. IPS a pagar solidariamente, a título de indemnización por perjuicios morales, el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta sentencia, a favor de la señora Isabel Vanegas Robles.

3. CONDÉNANSE al Hospital Timothy Britton de San Andrés Islas, a Humana Vivir S.A. EPS y a Prosalud Islas S.A. IPS a pagar, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, la suma de quinientos un mil cuatrocientos setenta y dos pesos ($501.472), a favor de Isabel Vanegas Robles.

4. CONDÉNANSE al Hospital Timothy Britton de San Andrés Islas, a Humana Vivir S.A. EPS y a Prosalud Islas S.A. IPS a pagar solidariamente, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la suma de ochenta y seis millones ciento setenta mil trescientos noventa y cuatro pesos $86’170.394, a favor de Isabel Vanegas Robles.

5. CONDÉNANSE al Hospital Timothy Britton de San Andrés Islas, a Humana Vivir S.A. EPS y a Prosalud Islas S.A. IPS a pagar solidariamente, por daño a la salud, el equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de la señora Isabel Vanegas Robles.

6. ABSTIÉNESE de condenar en costas

7. Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

8. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. Para tal efecto, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Valor que resulta de multiplicar el salario mínimo del año en que se presentó la demanda ($309.000) por 1000.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1º de abril de 2009, expediente 32800, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(3) Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20300.

(4) Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12789.

(5) Folio 173 a 191, cdno. 1.

(6) Folio 7 a 10, anexo 1.

(7) “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

(8) “Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional”.

(9) Folio 93 a 97, anexo 2.

(10) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de julio de 2008, expediente 16.775.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente 18947, C.P. Hernán Andrade Rincón.

(12) Dictamen del 24 de diciembre de 2003, fl. 269 a 272, cdno. 1.

(13) Ibídem.

(14) Reconocimiento médico legal 596-02, fl. 67 a 69, cdno. 1.

(15) Fl. 21, cdno. 1.

(16) Fl. 11, anexo 1.

(17) Ibídem.

(18) Folio 12, anexo 1.

(19) Folio 13, anexo 1.

(20) Folio 15, anexo 1.

(21) Folio 16, anexo 1.

(22) Folio 17, anexo 1.

(23) Folio 18, anexo 1.

(24) Oficio 215 del 24 de agosto de 2004, fl. 325, cdno. 1.

(25) Folio 242, cdno. 1.

(26) Folio 28, anexo 1.

(27) Folio 31, anexo 1.

(28) Folio 36, anexo 1.

(29) Folio 177 a 183, cdno. 1.

(30) Ibídem.

(31) “Reducción: 6. (Cirugía) Restitución de la continuidad de una región después de un desplazamiento como la reducción de una fractura ósea alineando los fragmentos fracturados o de una hernia restituyendo el intestino a su posición normal” (Editorial Océano, Diccionario de Medicina, Océano Mosby, España, 2004).

(32) Folio 233, cdno. 1.

(33) Folio 11, anexo 1.

(34) Folio 249, cdno. 1.

(35) “ART. 177.Las entidades promotoras de salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título III de la presente ley”.

(36) “ART. 185.—... Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud”.

(37) Factura de venta 0006, folio 70, cdno. 1.

(38) Testimonio de Flor María González de Santamaría: “ella me lavaba y me planchaba la ropa en la casa... Lo hacía por días y yo le pagaba esos días... Le pagaba $40.000 o $50.000 dependiendo de la cantidad de ropa, cada vez que iba. Ella iba a lavar dos (2) veces por semana y a planchar una (1) vez a la semana” folio 244 a 246, cdno. 1.

(39) Folio 269, cdno. 1.

(40) Salario mínimo legal mensual vigente para el año 2014.

(41) Resolución 497 del 20 de mayo de 1997, expedida por la Superintendencia Bancaria.

(42) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 19031, C.P. Enrique Gil Botero.