Sentencia 2002-00186 de octubre 1º de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Rad.: 25000232600020020018601

Exp.: 27.382

Demandante: Luis Humberto Jáuregui Espinel

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano, IDU.

Naturaleza: Acción contractual.

Bogotá, D.C., primero de octubre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. La competencia.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto la cuantía del proceso fue estimada razonadamente por el demandante en la suma de $51’330.505. En efecto, para la época de presentación de la demanda(1), eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera la suma de $36’950.000(2), monto que se encuentra superado, como se puede observar. Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, a términos de lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con el artículo 136 (num. 10, lit. c) del Código Contencioso Administrativo, en los contratos sujetos a liquidación, en los que ésta se efectúe de común acuerdo, el término de caducidad (que es de dos años) se cuenta desde la firma del acta, lo que en el sub judice ocurrió el 19 de julio de 2001 (fl. 41, cdno. 4) y, como la demanda se presentó el 22 de enero de 2002, se concluye que se interpuso dentro del término oportuno.

3. Valoración probatoria.

Con las pruebas recaudadas, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

3.1. Mediante la resolución 1200 de 1999, el IDU adjudicó a Luis Humberto Jáuregui Espinel el concurso público IDU-CM-UEL-011-99, cuyo objeto era contratar la interventoría para la evaluación y rehabilitación de vías en la localidad de Engativá, en la ciudad de Bogotá (fls. 195 a 198, cdno. 2), contrato que fue celebrado el 20 de octubre de ese mismo año (fls. 233 a 238, cdno. 4).

3.2. En cuanto a la forma de pago del contrato de interventoría, en los términos de referencia se indicó (transcripción literal):

4.3. Forma de pago.

El valor mensual del contrato será fijo y no será objeto de ajustes ni modificación alguna.

La forma de pago será la siguiente:

— El treinta por ciento (30%) del valor del contrato, como pago anticipado, con la Orden de Iniciación del contrato impartida por la Dirección Técnica de Malla Vial del IDU.

— El sesenta por ciento (60%) del valor total, mediante pagos parciales con la entrega del informe periódico de las actividades realizadas y la aprobación del IDU.

— El diez por ciento (10%) restante, previo recibo a satisfacción de las obras y suscripción de las Actas de Terminación y Liquidación del contrato de Construcción y así completa el cien por ciento (100%) del valor total del contrato” (fl. 140, cdno. 2).

3.3. En las cláusulas tercera y cuarta del contrato de interventoría IDU-UEL-011-626-00-99 se pactó el valor del contrato y su forma de pago, así:

“CLÁSULA TERCERA—Valor: El valor total del presente contrato es de ciento treinta y cuatro millones seiscientos cuarenta y seis mil novecientos veinte pesos ($134’646.920.00) moneda corriente, equivalente a quinientos sesenta y nueve (569) salarios mínimos legales mensuales vigentes para 1.999 y discriminados así: la suma de ciento dieciséis millones setenta y cuatro mil novecientos treinta y un pesos ($116’074.931.00) moneda corriente que corresponde al valor básico de la propuesta y la suma de dieciocho millones quinientos setenta y un mil novecientos ochenta y nueve pesos ($18’571.989.00) moneda corriente correspondiente al IVA. CLÁSULA CUARTA—Forma de pago: El IDU pagará al Interventor la suma establecida en la cláusula anterior de la siguiente manera: 1. Un treinta por ciento (30%) del valor total del contrato a título de pago anticipado, el cual se cancelará una vez se haya perfeccionado y legalizado el contrato. 2. Un sesenta por ciento (60%) del valor total del contrato, en siete (7) pagos mensuales, de igual valor que corresponde al plazo de ejecución del contrato, los cuales se realizará (sic) con la entrega de un informe periódico de las actividades, previamente aprobado por el IDU. 3. El diez por ciento (10%) restante del valor total del contrato, previo recibo a satisfacción y suscripción de las actas de terminación y liquidación. PÁR. 1º—Todos los documentos de pago deberán ser avalados por el Coordinador designado por el IDU (...)” (negrillas del original - fl. 234, cdno. 4).

3.4. El 11 de enero de 2000 se suscribió el acta de iniciación del contrato(3), el que fue adicionado el 8 de agosto de ese mismo año en $27’951.675 y se prorrogó en mes y medio. El 10 de octubre siguiente se adicionó la suma de $4’545.000 y se prorrogó el plazo en 7 días calendario(4). Posteriormente, el 12 de esos mismos mes y año, se adicionaron 10 días calendario a la ejecución del contrato(5).

3.5. El contratista presentó las cuentas de cobro correspondientes a los meses de marzo(6), abril(7) y mayo(8) de 2000.

3.6. El 12 de abril de 2000, el Director Técnico de Malla Vial devolvió sin tramitar, con la comunicación STM 4200-1301, las cuentas de cobro presentadas por el contratista, correspondientes al primero y al segundo período, por no ajustarse a los lineamientos impartidos en el memorando GUEL-0060-254 del 3 abril de 2000(9).

3.7.Con el oficio STM-4200-1458 del 25 de abril de 2000(10), el Director Técnico de Malla Vial puso en conocimiento del actor el concepto STCO-6300-607, que había sido remitido a esa dependencia por la Dirección Técnica Legal y en el cual se precisó la forma de pago de los contratos de interventoría. Al respecto se dispuso:

“... en los contratos de Interventoría, la forma de pago se realiza; (sic) en primer lugar, por medio de un pago anticipado, luego por medio de pagos mensuales de igual valor, previa entrega y recibo a satisfacción de un informe periódico de actividades, y el diez por ciento restante, previa suscripción de las actas de terminación y liquidación.

...

Por otra parte, si los contratos UEL tienen reservas presupuestales para cada vía, tales dineros no pueden ser destinados a pagar proyectos diferentes a los consignados en ellas, pues se podría estar tipificando un delito.

Finalmente, y en concordancia con todo lo anterior, sólo se puede pagar lo realmente ejecutado por cada interventor, con los dineros correspondientes a las reservas de las vías sobre las cuales se ejerció la Interventoría” (fls. 103 a 104, cdno. 2) (resaltas del original).

3.8. El 12 de mayo de 2000, el Director Técnico de Malla Vial devolvió la cuenta de cobro correspondiente al tercer pago (abril), por no ajustarse a lo descrito en las comunicaciones STM-4200-1301 y 4200-1458 (fl. 105, cdno. 2), y lo mismo ocurrió con la cuenta de cobro presentada por el cuarto pago, correspondiente al mes de mayo (fl. 106 ibídem).

3.9. Por la devolución de las cuentas de cobro, el contratista radicó varias reclamaciones ante el IDU, con el fin de que se efectuara el pago del contrato según lo que se había convenido; igualmente, informó la afectación financiera que estaba sufriendo como consecuencia del incumplimiento en el pago.

Tales comunicaciones se presentaron en diversas fechas: 24 de abril de 2000 (fl. 2 a 3, cdno. 2), 5 de mayo de 2000 (fls. 4 a 5, cdno. 2), 7 de septiembre 2000 (fls. 6 a 8, cdno. 24), 3 de octubre de 2000 (fl. 9, cdno. 2). También presentó nuevamente las cuentas de cobro corregidas (fls. 84 a 89, cdno. 2).

3.10.Con la comunicación STM-4200-4316 del 23 de agosto de 2000, emitida por el Director Técnico de Malla Vial, se le solicitó al contratista aceptar la modificación de la forma de pago y, en consecuencia, suscribir un otrosí al contrato (transcripción exacta del original):

“Con ocasión del concepto STCO-2300-607, emitida por la Dirección Técnica Legal del IDU, el cual le fue remitido oportunamente, me permito recordarle, que tratándose de los contratos IUD-UEL, como las reservas presupuestales están destinadas vía por vía, no es posible afectar para el pago, reservas de proyectos que no se están ejecutando, por ello solo es posible pagar lo realmente ejecutado mes a mes.

“Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la Cláusula Cuarta del contrato que nos rige establece la forma de pago así ‘El IDU pagará al Interventor la suma establecida en la cláusula anterior de la siguiente manera: 1. Un treinta por ciento (30%) del valor total del contrato a título de pago anticipado, el cual se cancelará una vez se haya perfeccionado y legalizado el contrato. 2. Un sesenta por ciento (60%) del valor total del contrato, en siete (7) pagos mensuales, de igual valor que corresponde al plazo de ejecución del contrato, los cuales se realizará con la entrega de un informe periódico de las actividades, previamente aprobado por el IDU. 3. El diez por ciento (10%) restante del valor total del contrato, previo recibo a satisfacción y suscripción de las actas de terminación y liquidación.’; es necesario realizar un otrosí al contrato, con el objeto de aclarar que: ‘El 60% se pagará en cuentas mensuales, de conformidad con el informe mensual de Interventoría, previamente aprobado por el IDU’.

“Así las cosas, esta dirección técnica queda a la espera de su ratificación en tal sentido, para proceder a solicitar la elaboración del otrosí al citado contrato” (fls. 110 a 111, cdno. 2).

3.11.El contratista aceptó la modificación a la forma de pago y, en consecuencia, la suscripción del otrosí del contrato, pero dejó expresa constancia sobre la reclamación efectuada(11) y que lo hacía con el único fin de obtener liquidez:

“En mi condición de contratista dentro del contrato del epígrafe [IDU-UEL-010-626-00-99], con el debido respeto manifiesto a usted que única y exclusivamente con el propósito de obtener liquidez para continuar con el contrato en cuestión, acepto el otro si (sic) propuesto en su comunicación STM-4200-4316, calendada el 23 de agosto pasado, cuyo texto es el que sigue: ‘El 60% se pagará en cuentas mensuales, de conformidad con el informe mensual de interventoría, previamente aprobado por el IDU’. Lo anterior sin perjuicio de que se continúe con el trámite de la reclamación radicada ante su despacho y de la cual a propósito hasta el momento no se ha recibido respuesta alguna, por tanto, accedo a firmar el otrosí propuesto, pero efectuando la aclaración correspondiente, en el sentido que se acepta sin perjuicio de la reclamación presentada” (fl. 12, cdno. 2 - se resalta).

3.12. Así, el 30 de octubre de 2000 se suscribió el otrosí 4 del contrato, que modificó la forma de pago, acatando el concepto STCO-6300-607, por lo que la cláusula cuarta del contrato, en lo pertinente, quedó así:

“1. Un treinta por ciento (30%) del valor total del contrato a título de pago anticipado, el cual se cancelará una vez cumplido (sic) los requisitos legales para iniciar su ejecución, previa suscripción de acta de iniciación o la orden de iniciación impartida por el Directo (sic) Técnico de malla (sic) vial. 2. Un sesenta por ciento (60%) del valor total del contrato, cuando haya lugar, en cuentas mensuales de conformidad con el informe mensual de interventoría, previamente aprobado por el IDU. 3. el diez por ciento (10%) restante del valor del contrato, previo recibo a satisfacción y suscripción de las actas de terminación y liquidación” (fl. 71, cdno. 4).

3.13. El 10 de octubre de 2000, el contratista presentó una única cuenta de cobro, ya que las anteriores habían sido devueltas en su totalidad, correspondiente a los meses de febrero a junio de ese año (fl. 80, cdno. 2). Con el oficio STM-4200-5242 del 7 de noviembre de 2000, el Director Técnico de Malla Vial le devolvió la cuenta de cobro “mientras sale el Otrosí con el cambio en la Forma de pago, remitido a la Dirección General” (fl. 132, cdno. 2).

3.14. El 30 de octubre de 2000 se suscribió el acta 8 de terminación del contrato de interventoría, en la que participaron el Interventor, el Coordinador, el Subdirector Técnico de Mantenimiento y el Director Técnico Malla Vial. En ella se dejó expresa constancia de que el contratista “cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido”, motivo por el cual se procedía a su terminación (fls. 42 a 44, cdno. 4).

3.15. El 22 de noviembre de 2000 el contratista presentó la cuenta de cobro por el ejercicio del contrato hasta septiembre de ese año, en la que indicó:

“Con el presente me permito anexarle la cuenta de cobro por concepto del ejercicio del contrato, a la cual se le afectaron las reservas presupuestales atendiendo sus instrucciones. Ello en razón de haber sido devuelta nuevamente la anterior presentada.

Se afectaron las reservas de las vías intervenidas y en un 7% las reservas de las vías no intervenidas pero si revisados los estudios.

Estos criterios fueron considerados con la finalidad de lograr algún cobro por nuestra labor ejecutada ya que hasta la fecha solo hemos recibido el pago anticipado” (fl. 78, cdno. 2 - se resalta).

El 12 de diciembre, siguiente el contratista presentó la cuenta de cobro correspondiente al mes de octubre, en la que indicó: “En esta se ha (sic) tenido en cuenta las últimas sugerencias hechas a la forma de afectar las reservas, en el cuadro correspondiente, aun cuando manifestamos nuestra inconformidad por no corresponder estas a lo pactado en el contrato” (fl. 76, cdno. 2 - se resalta).

3.16. El 26 de diciembre de 2000, el contratista reiteró la reclamación presentada en septiembre de ese año e insistió en que se le cancelara el valor total del contrato en la forma en que se había pactado (fls. 14 a 17, cdno. 2).

3.17. El 12 de enero de 2001, mediante comunicación STM-4200-6095, el IDU le indicó al contratista que ya le había informado el estado de su reclamación con el oficio STM-4200-5532 del 17 de noviembre de 2000 y agregó que (transcripción literal):

“Por otro lado respecto a su oficio, radicado IDU 125854 de fecha diciembre 27 de 2.000 y una vez realizadas las correspondientes consultas a la Dirección Técnica Legal, me permito recordar que en el Concepto STCO- 6300-607 se aclara que ‘solo se puede pagar lo realmente ejecutado por cada interventor, con los dineros correspondientes a las reservas de las vías sobre las cuales se ejerció la interventoría’, de allí que en aquellas vías en las cuales no se ejecutaron ningún tipo de trabajo, no se da reconocimiento económico a la Interventoría, en las vías en las cuales solo se realizaron diseños, se reconoce el porcentaje correspondiente al pago de diseños y las vías en las cuales por diferentes causas no se cumplió con la meta física, su reconocimiento se hace de acuerdo al porcentaje de obra ejecutada.

Se recuerda que una vez suscrito y legalizado el otrosí, en el cual se modificaba la Forma de pago, esta dirección técnica procedió a tramitar las cuentas pendientes, la cuales a la fecha las pago Tesorería Distrital. En lo que respecta al pago final del 10%, esta cuenta se podrá tramitar, tan pronto el contrato sea liquidado.

Como puede usted ver y como se aclara en el Concepto STCO-6300-2922 emitido por la Dirección Técnica Legal ‘la imposibilidad de pagar las cuentas presentadas a que alude, obedeció al hecho de no haber suscrito antes la modificación en cuestión, a pesar de reiteradas ocasiones en que el IDU lo requirió, tal como lo informa la Dirección Técnica de Malla Vial. Por lo tanto, no es endilgable responsabilidad alguna a esta entidad, toda vez que por motivos no imputables a ella fue imposible proceder al pago de los valores que adeudaba al interventor’” (fls. 53 a 54, cdno. 4).

3.18. El 7 de junio de 2001 se elaboró el acta de recibo final y liquidación del contrato, la que fue aprobada por el Director del IDU el 19 de julio de 2001. Allí se consignó el siguiente balance del contrato (se trascribe como obra en el original):

 

C. Estado financiero.
1. Datos generales.
Valor inicial del contrato$134.646.920.00Valor obra más ajustes$139.420.45.00
Valor adiciones$32.496.675.00Valor anticipo$40.045.851.00
Valor del contrato más adiciones$167.143.595.00Valor anticipo amortizadoN/A
Valor obra ejecutada$139.420.455.00Valor anticipo por amortizarN/A
Valor reajustesN/ASaldo a pagar$13.607.365.00

(...).

“3. Órdenes de pago.

“El valor ejecutado y pagado se relaciona a continuación

Acta NºMes ejecuciónOrden de pago NºFechaValor
Anticipo 5Febrero 15 de 200040.045.851.00
411 enero al 30843Noviembre 22 de 200064.233.989.00
5Octubre de 2000892Diciembre 13 de 200021.533.250.00
9Pago final 10%Nota 1(12) 13.607.365.00
   Valor total139.420.455.00

“Nota del interventor

Dado el tipo y número de vías la interventoría tuvo la necesidad de implementar una amplia infraestructura administrativa y técnica para atender las exigencias surgidas para el buen control de la obra.

Teniendo en cuenta que el valor mensual del contrato es fijo sin que se pueda ajustar o modificar, con financiación del suscrito se mantuvo el personal asignado, así como los costos directos e indirectos exigidos en los términos de referencia y el contrato, por ende se cumplió en su integridad, por mi parte como interventor y se ejecutó en su totalidad en los términos en el pactados.

Los recursos solicitados en los términos de referencia para la interventoría fueron constantes y permanentes durante el desarrollo del proyecto concordante con la forma de pago establecida en los mismos, como en la cláusula cuarta del contrato y no por porcentaje de obra construida por el contratista.

De allí que se procediera a elevar la respectiva reclamación por el no pago acordado, el cual causo el desequilibrio económico.

A continuación se relacionan los datos básicos del contrato y el valor a reclamar

“Costo de la reclamación 
1. Valor inicial más adiciones. 
1.1. Valor básico con IVA del 16%$134.646.920,00
1.2. Valor contrato adición Nº 1 (prórroga 45 días)$ 27.951.675,00
1.3. Valor Contrato Adición Nº 2 (prórroga 7 días)$ 4.545.000,00
Valor total del contrato$167.143.595.00
2. Pagos. 
2.1. Anticipo$ 40.045.851,00
2.2. Cuentas 4 y 5$ 85.767.239,00
Valor total pagado$125.813.090.00
3. Valor por pagar. 
3.1. 10% Pago final$ 13.607.365,00
Total suma adeudada por el IDU$ 13.607.365,00
4. suma objeto de reclamación. 
4.1. Pago pendiente para total objeto del contrato$ 27.723.140.00
3.3. Sobrecostos (erogaciones para financiar la supervisión del cont. de interventoría)$ 10.000.000,00
Total suma objeto de reclamación$ 37.723.140,00

 

“Nota del IDU:

El interventor mediante comunicaciones radicadas IDU 83855 de fecha septiembre 7 de 2000 y 93905 de fecha octubre 3 de 2000, fija la posición de no querer suscribir el otrosí al contrato, para el cambio en la forma de pago, ajustándolo a lo estipulado en el concepto STCO-6300-607 emitido por la Dirección técnica legal, mediante el cual se establece que de los contratos de interventoría a precio global fijo, que tienen reservas presupuestales para cada vía, solo se deben realizar los pagos de las vías realmente ejecutadas, además el contratista manifiesta un desequilibrio económico por el no pago de las cuentas. Realizadas las consultas a la Dirección técnica mediante Memorando STCO- 6300-2922 de fecha diciembre 15 de 2000, en el cual se establece que no es endigable responsabilidad alguna a esta entidad, toda vez que por motivos no imputables a ella fue imposible proceder al pago de los valores que se adeudaba al interventor.

Por otra parte mediante la comunicación radicada IDU 12584 de fecha diciembre 27 de 2000, enviado por el interventor, en el cual expone nuevamente su reclamación y establece que se debe pagar el 100% del valor del contrato, pese a que algunas de las vías no se ejecutaron o se ejecutaron parcialmente y exige el pago de una indemnización de $10.000.000, ante lo cual la Dirección Técnica de Malla Vial en oficio STM-4200-6095, se permite recordar que en el concepto STCO-6300-607 se establece que ‘solo se puede pagar lo realmente ejecutado por cada interventor con los dineros correspondientes a las reservas de las vías sobre las cuales se ejercicio la interventoría’” (fls. 36 a 41, cdno. 4).

4. Análisis del caso.

El Instituto de Desarrollo Urbano pretende que se revoque la sentencia apelada, ya que, en su parecer, esa entidad no incumplió el contrato, pues solo podía pagar el porcentaje de obra que se hubiera ejecutado y lo contrario habría afectado el presupuesto.

La parte actora solicita que se modifique el monto de la condena, pues, en su parecer, se debió reconocer el monto insoluto del contrato debidamente actualizado, así como los intereses moratorios sobre ese valor.

En primer lugar, advierte la Sala que sobre el otrosí 4 del contrato IDU-UEL-011-626-00-99, que modificó la cláusula cuarta del contrato, recae una causal de nulidad absoluta, que debe ser declarada, pues, de conformidad con el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales son absolutamente nulos cuando se celebren con abuso o desviación de poder.

En efecto, del material probatorio antes relacionado surge que el contratista le solicitó en múltiples ocasiones al IDU el pago a que tenía derecho, y que para ello presentó las correspondientes cuentas de cobro, las cuales fueron devueltas con el argumento que no se ajustaban al memorando GUEL-0060-254 del 3 de abril de 2000 y al concepto STCO-6300-607 sin fecha, pero puesto en conocimiento del actor el 25 de abril de 2000.

El IDU se amparó en dicho memorandos y concepto, según los cuales no se podían afectar las reservas de los proyectos que no se estuvieran ejecutando, para abstenerse de efectuar los pagos al interventor y solicitarle a éste la suscripción de un otrosí, con el fin de ajustar el contrato a esa directriz.

Al respecto, es de resaltar que el memorando y el concepto mencionados fueron proferidos con posterioridad a la celebración del contrato, es decir, no existían a la fecha en la que se había pactado la forma de pago; por lo mismo, reiteradamente el IDU dijo que no efectuaría los pagos mientras no se suscribiera el otrosí, e indicó que no se había generado un desequilibrio económico del contrato, porque fue el contratista quien se negó a suscribir el otrosí con anterioridad, por lo que no le era endilgable responsabilidad alguna en la falta de pago.

Por su parte, el contratista fue enfático en todas sus comunicaciones en señalar que no estaba de acuerdo con la modificación del contrato, por lo que solicitaba que se efectuara el pago según lo acordado inicialmente y por ello dejó expresa constancia, al aceptar la suscripción del otrosí, que lo hacía con el único fin de obtener liquidez; asimismo, en las cuentas de cobro que tuvo que ajustar, pues todas le fueron devueltas, dijo hacerlo para obtener algún pago, ya que, a la fecha de suscripción del acta del terminación del contrato, no se le había cancelado ninguna suma adicional al anticipo.

Estas pruebas evidencian que el IDU abusó de su autoridad, pues al contratista no le quedó otro camino que acceder a la modificación de la forma de pago, ya que, de no aceptarla, las cuentas de cobro le serían devueltas y el pago retenido.

Lo anterior es corroborado por los testigos que declararon en el proceso, quienes sobre el particular expresaron:

— José de Jesús Valdés Ríos, quien fue el ingeniero residente en la ejecución del contrato de interventoría:

“(...) Entonces el IDU quiso ligar este criterio que acabo de mencionar a este contrato con la elaboración de un otrosí para modificar en la parte pertinente del contrato original (sic) lo cual no fue aceptado, pero se presentó una presión de condicionar unos pagos a la aceptación de este otrosí. Estudiamos internamente en la compañía y por evitar paralizar obras aceptamos el otrosí con ciertos cambios que hizo la presentación original del IDU y si mal no recuerdo se dejo (sic) constancia en alguna nota de porque (sic) se aceptaba ese otrosí. (...) PREGUNTADO: Manifiesta usted que por parte de la entidad contratante se realizaron una serie de presiones para la firma del otrosí, dichas presiones o maniobras que usted manifiesta de que manera le constan. RESPONDIÓ: Porque estuve presente en numerosas conversaciones con funcionarios del IDU que dirigían o supervisaban estos contratos, se manifestaban diciéndonos que no se pagaban las cuentas si no las liquidábamos en la manera anteriormente descrita además analizábamos el aspecto jurídico en donde se notaba cierto criterio o intención del IDU de modificar el criterio con que se había hecho el contrato original” (fl. 277, cdno. 4).

— Ileana María Alarcón Chávez, quien se desempeñó como secretaría del contratista:

PREGUNTADO: Diga al despacho si usted tiene conocimiento que el IDU haya ejercido alguna especie de presión hacia el contratista para suscribir el otrosí y en caso afirmativo en qué consistió. RESPONDIÓ: Si él tuvo presión para firmar ese otrosí porque él tuvo reuniones y llegaron al acuerdo para que le cancelaran esas cuentas, la presión era que el firmaba y ellos le colaboraban con el pago de las cuentas, el IDU tampoco cumplió” (fls. 280 a 281, cdno. 4).

Es pertinente aclarar que, si bien el IDU en el recurso de apelación solicitó que no se tuvieran en cuenta los testimonios, la Sala les da credibilidad, ya que la oportunidad que tenía la parte demandada para tacharlos era antes o durante la recepción de los mismos (CPC, art. 218; adicionalmente, porque no existe prueba alguna de que hayan sido manipulados durante el interrogatorio y el solo hecho de que trabajaran con el contratista no es motivo suficiente para desecharlos, pues los testigos resultaron coherentes en su dicho.

Así las cosas, respecto del otrosí 4 al contrato IDU-UEL-011-626-00-99 se encuentra acreditada la causal de nulidad absoluta consistente en haberse celebrado con abuso de poder por parte del IDU, nulidad que puede ser declarada de oficio por el juez administrativo, según dispone el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo(13), cuando se encuentre plenamente acreditada en el proceso y siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, requisitos que se encuentran satisfechos, sin que ello implique vulneración de la reformatio in pejus.

Ahora, el artículo 47 de la Ley 80 de 1993 consagra la posibilidad de que la nulidad sea parcial, estos es, que no se afecte la totalidad del contrato, como ocurre en este caso, en el que la nulidad recae únicamente sobre el otrosí 4, sin que se invaliden las demás disposiciones contractuales.

Uno de los efectos de la nulidad judicialmente decretada es que las partes deben ser restituidas “al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo”(14), excepción hecha de lo dispuesto para el objeto o la causa ilícitos, que no es aplicable a este caso porque la nulidad aquí advertida no tiene origen en esas causales sino en el abuso de poder, de lo que se sigue que debe verificarse el pago según la cláusula cuarta original del contrato y de conformidad con las salvedades que dejó el contratista en el acta de liquidación del mismo.

En efecto, cuando se trata de contratos que se han liquidado en forma bilateral, el estudio de las pretensiones se ve condicionado a que se hayan dejado las respectivas constancias o salvedades en el momento de la suscripción del acta correspondiente.

La liquidación del contrato se ha entendido como un corte de cuentas entre las partes contratantes, es la etapa final del negocio, donde se hace el balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y se define el estado en que queda el contrato después de su ejecución o terminación por cualquier otra causa. En ese sentido se ha pronunciado esta Sección, así:

“La Jurisprudencia (sic) ha establecido que el alcance y sentido de la liquidación definitiva de un contrato es el de un verdadero balance o corte de cuentas, lo cual permite determinar si alguna de las partes de un contrato le debe algo a la otra u otras y de ser así, cuánto es el monto del valor adeudado”(15).

La liquidación puede ser unilateral o bilateral. Esta última supone un acuerdo de voluntades de naturaleza contractual, porque son las mismas partes del negocio quienes establecen los términos como finaliza la relación; ahora, si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto termina la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes, porque se declara la caducidad o porque se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución.

Pero, cualquiera sea la causa o forma como se llegue a la liquidación bilateral, la jurisprudencia ha señalado, reiteradamente, que cuando esto acontece no es posible que las partes intenten una acción judicial, para reclamar por los daños e inconformidades, si la parte interesada en demandar no dejó constancias de insatisfacción en relación con el aspecto concreto que aspira a reclamar ante el juez. Esta tesis se ha aplicado con fundamento en un criterio jurisprudencial(16) y legal(17), salvo que se trate de circunstancias que se presenten con posterioridad a la fecha en la que se suscriba el acta de liquidación del contrato. En este orden de ideas, se dijo:

“En este sentido, constituye requisito de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral. Por eso ha considerado esta Sala —sentencia de julio 6 de 2005, exp. 14.113— que: ‘... la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de (sic) contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si (sic) debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad...’.

(...).

En estos términos, en la actualidad también se concluye que para demandar es necesario que las partes hayan dejado constancias en el acta de liquidación, si esta se hizo de manera bilateral. Esta exigencia también rige para el Estado, no sólo para el contratista. Sin embargo, este supuesto tiene un matiz que lo hace razonable, introducido por la sentencia del 5 de marzo de 2008 —16.850—: Para exigir que las partes no se puedan demandar mutuamente, los hechos que sirven de fundamento a la reclamación debieron existir a más tardar al momento de la suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia el futuro, de manera que se pueda suponer que ellas realmente están disponiendo de sus derechos y obligaciones de forma clara y libre.

“Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, ya que no existiendo tema o materia sobre la cual disponer —renuncia o reclamo—, mal podría exigirse una conducta distinta”(18).

En el sub judice, la salvedad que dejó el contratista en el acta de liquidación del contrato IDU-UEL-011-626-00-99 se refiere al pago pendiente del total pactado, más los sobrecostos que le ocasionó el incumplimiento en el pago, cuya constancia o salvedad se hizo en los términos ya transcritos en el numeral 3.18 de esta providencia (ver “nota del interventor”), a los cuales se hace remisión ahora.

El IDU, por su parte ha señalado que nada adeuda al contratista, porque solo podía pagar el porcentaje del contrato ejecutado.

Para definir el tema objeto de diferencia, es necesario tener en cuenta las estipulaciones sobre la forma en la que se debía efectuar el pago; así las cosas, si bien en los términos de referencia no se dijo que el precio del contrato sería global fijo, sí se indicaron los elementos que debería incluir el valor de la propuesta, de los que se hace evidente que era a precio global fijo, pues expresó:

2.4. Valor de la propuesta.

El valor total de la propuesta debe cubrir todos los costos directos e indirectos derivados de los trabajos. Deberá cubrir entre otros los sueldos, jornales y prestaciones sociales del personal profesional, técnico, administrativo y auxiliar vinculados a la Interventoría; honorarios, asesorías en actividades objeto del contrato, gastos de viajes, horas extras, transportes, equipos de topografía, de ensayos de laboratorio, computadoras, impuestos legalmente a su cargo, deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra el Interventor para la ejecución de los trabajos; la utilidad del interventor y el 16% del Impuesto al Valor Agregado IVA.

El IVA deberá indicarse debidamente separado del valor del contrato, puesto que este es la base de aquel y no constituye, por tanto, parte del valor del contrato. El proponente deberá tener en cuenta en su propuesta además los posibles incrementos salariales y prestacionales” (fl. 130, cdno. 2).

En concordancia con lo anterior, en la cláusula primera del contrato se estableció que el objeto del contrato era ejercer la interventoría técnica y administrativa, a precio global fijo.

De esta manera, la Sala tiene por acreditado que el valor del contrato se pactó a precio global fijo y no por porcentaje de obra o de ejecución del contrato, tan es así que en la propuesta se presentó un precio global del que solo se discriminó lo correspondiente al IVA.

Por esa misma razón, el contratista tuvo inconvenientes cuando la entidad le solicitó presentar las cuentas de cobro de conformidad con el porcentaje del contrato ejecutado, ya que de la propuesta y del contrato no se podía establecer dicho valor, por lo que el IDU tuvo que impartir instrucciones en ese sentido.

Ahora bien, tanto en los términos de referencia como en el contrato se indicó que el pago se haría mensualmente y en él se dijo que el 60% se pagaría en siete contados mensuales de igual valor, obligación que el IDU no cumplió, pues devolvió todas las cuentas de cobro y pagó en forma proporcional, como se había pactado en el otrosí 4, según se desprende del acta del liquidación del contrato, en la que se indicó que el valor total del mismo fue de $167’143.595, pero que el de la obra ejecutada fue de $139’420.455, de dónde se obtiene la diferencia que ha solicitado el actor, esto es, la suma de $27’723.140 ( a la cual le agrega $10’000.000 por sobrecostos).

En consecuencia, el IDU incumplió el contrato de interventoría, al no efectuar los pagos en la forma indicada en el contrato, es decir, en forma mensual, no obstante que el contratista cumplió con sus obligaciones, según se dejó constancia expresa de ello en el acta de terminación del contrato.

Sumado a lo anterior, el IDU no acreditó por ningún medio probatorio que la ejecución del contrato de interventoría se hubiera dado en forma parcial.

Así, pues, le asiste razón al actor al solicitar que se le reconozca el valor insoluto del contrato, suma que será actualizada, para lo cual se tendrá en cuenta como índice inicial el de julio de 2001, fecha en la que se aprobó el acta de liquidación.

La actualización se realizará de conformidad con la siguiente fórmula:

 

S2002-00186CE IMAGEN 1
 

 

Ahora bien, la Sala no hará reconocimiento alguno por los sobrecostos solicitados, ni por los perjuicios, toda vez que no fueron acreditados por ningún medio probatorio. Se precisa que en el recurso de apelación se indicó una forma de indemnizar los perjuicios (ver folio 6 de esta providencia); sin embargo, ello no fue solicitado de esa manera en la demanda y el recurso de apelación no era la oportunidad para hacerlo.

En cambio, se reconocerán los interese moratorios, estos sí solicitados en las pretensiones de la demanda.

Para liquidar estos intereses, se debe aplicar lo consagrado en el inciso segundo del numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, conforme al cual ellos corresponde al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, tal como se pactó en el contrato; así, la liquidación de intereses moratorios es como sigue:

Período a liquidarCapital histórico por períodoIPC aplicableValor
IPC
Valor actualizadoTasa de interésInterés moratorio
19-07/01 al 31-12-0127.723.140,00IPC 20003,9528.818.204,035,43%2.890.465,86
200228.818.204,03IPC 20017,6531.022.796,6412%3.722.735,60
200331.022.796,64IPC 20026,9933.191.290,1212%3.982.954,81
200433.191.290,12IPC 20036,4935.345.404,8512%4.241.448,58
200535.345.404,85IPC 20045,5037.289.402,1212%4.474.728,25
200637.289.402,12IPC 20054,8539.097.938,1212%4.691.752,57
200739.097.938,12IPC 20064,4840.849.525,7512%4.901.943,09
200840.849.525,75IPC 20075,6943.173.863,7712%5.180.863,65
200943.173.863,77IPC 20087,6746.485.299,1212%5.578.235,89
201046.485.299,12IPC 20092,0047.415.005,1012%5.689.800,61
201147.415.005,10IPC 20103,1748.918.060,7612%5.870.167,29
201248.918.060,76IPC 20113,7350.742.704,4312%6.089.124,53
201350.742.704,43IPC 20122,4451.980.826,4112%6.237.699,17
1-01/14 al 30 09/1451.980.826,41IPC 20136,5455.380.372,469%6.645.644,70
Total intereses moratorios    70.197.564,62

 

Liquidación final:

Capital actualizado:$ 49’369.744,76
Intereses moratorios:$ 70’197.564,62
Total:$119’567.309,38

5. Condena en costas

No se impondrá condena en costas, porque la conducta de las partes no se enmarca dentro de las previsiones contempladas por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral 3 de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de marzo de 2004, el que queda así:

“3. En consecuencia se ordena a la demandada cancelar a favor del demandante la suma de ciento diecinueve millones quinientos sesenta y siete mil trescientos nueve pesos con treinta y ocho centavos ($119’567.309,38).

2. DECLÁRASE la nulidad absoluta del otrosí 4 al contrato IDU-UEL-011-626-00-99.

3. CONFÍRMASEen lo demás la sentencia apelada.

4. Sin condena en costas.

5. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) 22 de enero de 2002.

(2) Artículo 2º del Decreto 597 de 1988.

(3) Folio 51, cdno. 4.

(4) Contrato adicional 2 (fl. 32, cdno. 4).

(5) Contrato adicional 3 (fl. 35, cdno. 4).

(6) Folios 94 a 95, cdno. 2.

(7) Folios 92 a 93, cdno. 2.

(8) Folios 90 a 91, cdno. 2.

(9) Ese memorando fue expedido por la Dirección Técnica de Malla Vial y la Unidad Ejecutiva de Localidades a los Coordinadores de Obra Contratos UEL, en el que se señaló la siguiente directriz:

“Por medio del presente reiteramos a los coordinadores de los contratos UEL, que en el caso de estar coordinando contratos con proyectos que no se estén ejecutando, no se afecten las reservas correspondientes a la obra e interventoría de los mencionados proyectos.

“Lo anterior para evitar se paguen los contratos de obra e interventoría, con recursos de proyectos que tengan imposibilidad para su ejecución, en razón de la destinación específica de los recursos reservados para cada proyecto” (fl. 99, cdno. 2).

(10) Folio 102, cdno. 2.

(11) La reclamación fue presentada el 7 de septiembre de 2000 (fl. 6 a 8, cdno. 2).

(12) Nota del original: “Nota 1: Valor a pagar una vez se firme y aprueba la presente acta por la Dirección General”.

(13) En concordancia con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y el 1742 del Código Civil.

(14) Artículo 1746 del Código Civil.

(15) Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 14.854, sentencia del 29 de agosto de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(16) Debe tenerse en cuenta que, desde hace ya muchos años, esta Sección ha sostenido que “La liquidación suscrita sin reparos es un auténtico corte de cuentas entre los contratistas, en la cual se define quién debe a quien y cuánto. Como es lógico es un acuerdo entre personas capaces de disponer y las reglas sobre el consentimiento sin vicios rigen en su integridad.

Pero si el acta se suscribe con salvedades o la elabora unilateralmente la administración ante la negativa del contratista a suscribirla, le queda abierta a éste su posibilidad de impugnarla jurisdiccionalmente ante el juez del contrato” (sentencia de febrero 20 de 1987, expediente 4838. Actor: Ingeniería Civil Ltda.)

(17) En la sentencia de esta Sección de julio 6 de 2005 —exp. 14.113—, se manifestó que existen dos razones que dan soporte normativo a esta exigencia: “A este respecto se debe precisar que, el deber de dejar en el acta de liquidación, en forma clara y concreta, las constancias o reclamaciones, sí tiene fundamento normativo y por eso mismo es exigible en las relaciones contractuales.

En primer lugar, este hecho se funda en el artículo 1602 del Código Civil, aplicable por remisión al derecho de los contratos estatales, según el cual ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado, sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’. No puede perderse de vista que el acta de liquidación bilateral comparte la misma naturaleza del contrato, tanto por su formación como por sus efectos, de modo que lo allí acordado produce las consecuencias a que se refiere el artículo citado. Desde este punto de vista, cuando no se deja en el acta constancia concreta de reclamación, se entiende que no existe inconformidad.

En segundo lugar, este deber se funda en el ‘principio de la buena fe’, el cual inspira, a su vez, la denominada ‘teoría de los actos propios’, cuyo valor normativo no se pone en duda, pues se funda, en primer lugar, en el artículo 83 de la Carta Política, según el cual ‘las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante estas’, y en forma específica, en materia contractual, en el artículo 1603, según el cual ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella’.

Queda, entonces, claro que la posición del a quo, compartida por esta Sala, tiene fundamento normativo suficiente, razón por la cual esta jurisdicción ha exigido su cumplimiento en las actas de liquidación bilateral de los contratos estatales” (negrillas fuera de texto).

Lo anterior fue reiterado por esta Subsección en sentencia del 31 de marzo de 2011, expediente 16.246, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(18) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 21.483, sentencia del 18 de julio de 2012, M.P. Enrique Gil Botero.