Sentencia 2002-00194 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001032400020020019401 y 11001032400020020021301

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Bogotá, D.C., diecinueve de febrero de dos mil quince

Autoridades Nacionales

Actores: Alfredo Fajardo Muriel y Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia para resolver las demandas que han dado lugar a los procesos de la referencia, y que han sido acumuladas, instauradas por el ciudadano Alfredo Fajardo Muriel (Expediente 110010324000-2002-0194-01) y por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (Expediente 110010324000-2002-00213-01), en contra de la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, “por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

EXTRACTOS « VIII. Consideraciones de la Sala

8.1. Respuesta a las excepciones propuestas.

Sobre las excepciones propuestas por las Empresas Públicas de Antioquia E.S.P. - EDATEL (Expediente 2002-0194-01) y por el ciudadano Carlos José Seade Canal (Expediente 2002-00213), se resuelven así:

1. Caducidad de la acción.

Se fundamenta en que la acción que debió ejercerse era la de nulidad y restablecimiento del derecho, que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba caducada, por cuanto de declararse la nulidad de la resolución acusada se restablecerían los valores y formas de pago previstas en los contratos de interconexión suscritos entre los operadores de telecomunicaciones antes de la expedición de dicho acto.

Al respecto, la Sala considera que no prospera dicha excepción, puesto que el acto demandado es de carácter general y si bien puede tener efectos particulares, no por eso deja de ser un acto general e impersonal susceptible de ser demandado mediante el ejercicio de la acción de nulidad.

Adicionalmente, en momento alguno puede deducirse que la finalidad de la demanda esté encaminada a la protección de intereses individuales del actor, pues de su contenido claramente se deduce que dicha finalidad tiende exclusivamente al restablecimiento del orden jurídico que se considera transgredido por el acto acusado.

2. Ineptitud de la demanda por indebida determinación del acto acusado.

Dice el proponente que la demanda dentro del proceso 2002-00194 no indica con claridad el objeto de la litis, pues aunque se expresa demandar como pretensión principal la declaratoria de nulidad de algunos apartes de la Resolución 463 de 2001, en subsidio pide que se declare “…la nulidad parcial de los apartes o artículos que estén viciados de nulidad”.

Sobre dicha excepción, tampoco está llamada a prosperar, pues los apartes del acto acusado cuya declaratoria de nulidad se impetra se encuentran perfectamente individualizados, y sobre ellos será que la Sala se pronunciará expresamente, y la petición subsidiaria no habrá de ser tenida en cuenta toda vez que carece de la precisión que exigía el inciso primero del artículo 138 del C.C.A.

3. Ineptitud sustantiva de la demanda por sustracción de materia, ya que la Resolución 463 de 2001 se encuentra derogada.

Sostiene el impugnante que tal ineptitud de la demanda se deriva del hecho de que la resolución acusada fue derogada por la Resolución 469 de 2002 de la misma CRT.

Considera la Sala que esta excepción no puede prosperar, pues dicha circunstancia no constituye impedimento para que la jurisdicción pueda pronunciarse acerca del juicio de legalidad propuesto, pues como lo ha precisado esta Corporación en diversos pronunciamientos a partir de la providencia de 14 de enero de 1991(25), la derogatoria expresa o tácita de una norma no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, que se extienden también a los actos de contenido particular, efectos que sólo se terminan con el pronunciamiento definitivo del juez; y mientras ello no ocurra tal norma conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara. Es decir, la derogatoria no restablece por sí misma el orden jurídico que se plantea como contrariado sino que solo afecta la vigencia, por lo que es por los efectos que tal norma hubiera podido producir mientras estuvo vigente que no puede considerarse que se presenta una sustracción de materia y, por lo mismo, que debe hacerse un pronunciamiento de fondo.

4. Ineptitud formal de la demanda por cuanto no se indican las normas que se consideran violadas.

Esta excepción carece de toda vocación de prosperar, pues de la simple lectura de los cargos que se formulan al acto acusado, se advierte, sin lugar a dudas, que en ellos se indica con precisión las disposiciones de orden constitucional y legal que se estiman transgredidas.

En cuanto a la excepción que propone el ciudadano Carlos José Saade y que denomina “sustracción de materia”, basado en que la Resolución 469 de 2002 sustituyó íntegramente el acto que se acusa, la Sala, para denegar su prosperidad, se remite a lo antes expresado sobre la excepción tercera propuesta.

8.2. Marco normativo.

Para emprender el análisis de los cargos que se formulan en los dos procesos acumulados, la Sala estima indispensable precisar la normativa y el marco jurídico de la intervención del Estado en la economía en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios, en especial en el ámbito de la regulación legal del servicio público de las telecomunicaciones, a lo cual se procede a continuación.

Inicialmente, debe precisarse que el artículo 150, numerales 8º, 21 y 23 de la Constitución Política, asignaron al Congreso de la República la atribución de expedir las siguientes leyes: las que establezcan las normas a las que debe sujetarse el Gobierno Nacional al ejercer sus funciones de inspección y vigilancia establecidas en la Constitución, en cuyas disposiciones se deben precisar tanto sus fines y alcances como los límites y restricciones a la libertad económica, y las que regirán el ejercicio de las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos.

Por su parte, el artículo 334 de la Carta Política, luego de expresar que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado, añade que éste se encuentra llamado a intervenir, por mandato de la ley, en los servicios públicos y privados, con el fin de lograr el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Por lo anterior, en la misma norma se establece que la intervención del Estado en este preciso campo se ejercerá para asegurar que todas las personas, en especial, las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos.

En armonía con lo expuesto, el artículo 365 constitucional expresa que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, siendo su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y, al mismo tiempo, insiste en señalar que los servicios públicos se encuentran sometidos al régimen jurídico que fije la ley, pudiendo ser prestados directa o indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por particulares, manteniendo aquel, sea cual fuese el esquema seleccionado, la función de regular, controlar y vigilar la prestación de dichos servicios.

El marco normativo expuesto, se complementa por el artículo 367 constitucional, en el cual se confía al legislador la tarea de fijar las competencias y las responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, así como a la cobertura, calidad y financiación y al régimen de tarifas.

Finalmente, el artículo 370 de la Carta, atribuye al Presidente de la República la facultad de señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, inspección y vigilancia de las entidades que los presten, función presidencial que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 autorizó delegar en las Comisiones de Regulación de los Servicios Públicos, y a lo cual procedió el Gobierno Nacional mediante el artículo 68 de la Ley 142 de 1994.

Como normas que cabe resaltar de dicha Ley 142 de 1994, en lo que concierne al presente asunto, se encuentran las siguientes, sin perjuicio de hacer referencia a otras de ellas, en caso que se requiera para el análisis de los cargos:

“ART. 8°.—Competencia de la Nación para la prestación de los servicios públicos. Es competencia de la Nación:

(…)

8.3. Asegurar que se realicen en el país, por medio de empresas oficiales, mixtas o privadas, las actividades de generación e interconexión a las redes nacionales de energía eléctrica, la interconexión a la red pública de telecomunicaciones, y las actividades de comercialización, construcción y operación de gasoductos y redes para otros servicios que surjan por el desarrollo tecnológico y que requieran redes de interconexión, según concepto previo del Consejo Nacional de Política Económica y Social

(…)”

“ART. 11.—Función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos. Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones:

(…)

11.1. Asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros.

11.2. Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de competencia.

(…)

11.6. Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios.

(…)”

“ART. 14.—Para interpretar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones.

(…)

14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

(…)”

“ART. 28.—Redes.

(…)

Las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable proteger a los usuarios, para garantizar la continuidad del servicio o para promover la competencia. Pero en ningún caso exigirán características específicas de redes o sistemas más allá de las que sean necesarias para garantizar la interconectabilidad de servicios análogos o el uso coordenado de los recursos. Las comisiones podrán exigir. Igualmente, que la construcción y operación de redes y medios de transporte para prestar los servicios públicos que no sean parte del objeto de las mismas empresas que tienen a su cargo la distribución y, además, conocerán en apelación los recursos contra los actos de cualquier autoridad que se refiera a la construcción u operación de redes. La construcción y operación de redes para el transporte y distribución de agua, residuos, electricidad, gas, telefonía pública básica conmutada, y telefonía local móvil en el sector rural, así como el señalamiento de las tarifas, se refieran exclusivamente por esta ley y por las normas ambientales, sanitarias y municipales a las que se alude en los artículos 25 y 25 de esta ley.”

“ART. 32.—Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

(…)”

“ART. 39.—Contratos especiales. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales:

(…)

39.4. Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.

Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.

Si las partes no se convienen, en virtud de esta ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien renga el uso del bien”.

“ART. 73.—Funciones y facultades Generales. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán entre otras las siguientes funciones:

(…)

73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas: a) Competir deslealmente con las de servicios públicos; b) Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos; c) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a las que éstas ofrecen.

(…)

73.22. Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias parea cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esa ley”. (resaltado fuera de texto)”

“ART. 74.—Funciones especiales de las comisiones de regulación:

(…)

74.3. De la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones:

a) Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento deferenciales según la posición de las empresas en el mercado.

b) Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia del sector y de eficiencia en el servicio.

c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de telefonía básica de larga distancia e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del Estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo a las reglas sobre tarifas previstas en esta ley.” (resaltado fuera de texto)

El artículo 37 del Decreto 1130 de 1999(26), dispuso en su artículo 37, numerales 3º y 7º:

“ART. 37.—Funciones de la comisión de regulación de telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992 o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por las normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:

(…)

3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.

(…)

7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la Comisión determine.

(…)”

La Ley 555 de 2000(27) “Por la cual se regula la prestación de los Servicios de Comunicación Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”, dispuso en sus artículos 14 y 15:

“ART. 14.—Régimen de interconexión, acceso y uso. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos:

a) Trato no discriminatorio;

b) Transparencia;

c) Precios basados en costos más una utilidad razonable;

d) Promoción de la libre y leal competencia.

(…)”

“ART. 15.—Comisión de regulación de telecomunicaciones. La CRT será el organismo competente para promover y regular la competencia entre los operadores de los Servicios de Comunicación Personal, PCS, entre sí y con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, fijar el régimen tarifario, regular el régimen de interconexión, ordenar servidumbres en los casos que sea necesario, expedir el régimen de protección al usuario y dirimir en vía administrativa los conflictos que se presenten entre los operadores de PCS, o entre estos y otros operadores de servicios de telecomunicaciones.

La CRT expedirá las normas que regulan la interconexión teniendo en cuenta los principios de neutralidad y acceso igual-cargo igual.”

8.3. Análisis de los cargos.

Dada la multiplicidad de cargos que se formulan en las demandas que dieron origen a los procesos acumulados de la referencia, y por razones de orden metodológico, para resolverlos la Sala los reagrupará en bloques por afinidad temática, luego de lo cual analizará aquellos en los que por uno u otro motivo no sea posible su reagrupación.

8.3.1. En ese orden de ideas, se tiene que el primero de dichos grupos lo integran los cargos primero y segundo de la demanda que dio origen al Proceso 2002-0194, y tercero y cuarto del 2002-00213 en los cuales se plantea la violación de los artículos 73.22, 74 numeral 3º, literal c, 87 numerales 4º y 7º y 88 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley 142 de 1994 (primero y segundo cargos Exp. 2002-0194); y 88 numeral 1º de la citada Ley 142 (tercero y cuarto cargos Exp. 2002-00213).

El eje fundamental de ellos consiste en que la CRT excedió el marco de sus competencias al disponer que en materia de cargos de acceso e interconexión a las redes de telecomunicaciones del Estado los operadores de TPBCL tienen el deber de ofrecer a los operadores que les demanden interconexión, por lo menos dos opciones de cargos de acceso: por el sistema de uso o de minutos cursados o por cargos de acceso máximo por capacidad, por cuanto los operadores en un régimen de libertad, cuando no tienen posición dominante o cuando exista competencia entre ellas, tienen la facultad de determinar libremente las tarifas, sin considerar su suficiencia financiera, pues ellas deben cubrir no solo los gastos de operación, administración y mantenimiento, sino un margen de utilidad.

También se sostiene que la competencia otorgada en el artículo 74.3 de la Ley 142, letra c se limita a los requisitos que deben cumplir las empresas de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, lo que excluye de plano que la norma pueda ser aplicada para fijar tales requisitos a las empresas de TPBCL y TPBLE, las que solo podrán sujetarse a tales condiciones con arreglo a lo establecido en el artículo 73.22.

Igualmente se plantea que la CRT no podía establecer un tope máximo por la utilización de la red sin considerar la utilización efectiva de la capacidad de la misma, que le impide al operador incumbente hacer un uso más eficiente y de mayor productividad económica de la misma.

Para resolver, se considera:

Conforme al marco normativo que se expuso al inicio de estas consideraciones, y habida cuenta de que el numeral 6º del artículo 11 de la Ley 142 dispuso como obligación para el cumplimiento de la función social de la propiedad de las entidades que presten servicios públicos “…facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos, o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios”, la interconexión se constituye en un deber y en un derecho en cabeza de los operadores, pues ellos están obligados, de una parte, a facilitar la interconexión a los operadores que lo soliciten y, de otra, tienen el derecho a obtener la interconexión de los demás, por cuanto la comunicación de usuarios de diferentes redes no es posible sin la interconexión.

En lo relacionado con la competencia de la CRT para fijar condiciones en el desarrollo de los contratos de interconexión, debe señalarse que la Ley 142, para el caso de servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones de TPBCL y TPBCLD, y el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000, para los restantes servicios, asignan como función de la CRT la de expedir las normas que regulen la interconexión, para asegurar los objetivos de trato no discriminatorio, transparencia, precios basados en costos más utilidad razonable y promoción de la competencia.

Ahora bien, con fundamento en los artículos 73, 73.22, 74.3 literal c y 88.1 de la Ley 142, 37 numerales 3º y 7º del Decreto 1130 de 1999 y 14 y 15 de la Ley 555 de 2000, que atrás se transcribieron, considera la Sala que con plena competencia de la CRT se establecieron dos esquemas de remuneración de la interconexión en aras de garantizar la eficiencia y permitir la competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones de los diferentes agentes que concurren al mercado —no solo de los que prestan servicios de TPBCL—, y asegurar el derecho que tienen los usuarios a recibir el servicio con calidad, eficiencia y a mejores precios.

Con base en las indicadas y transcritas normas de la Ley 142 de 1994, también considera la Sala que la CRT tiene asignada competencia para establecer las fórmulas tarifarias para acceder a cualquier red de telecomunicaciones (art. 73.22) y, especialmente para fijar el valor máximo de los cargos de acceso que deben pagar los operadores de servicios TPBCLD y demás operadores (art. 74.3 literal c) por el uso de las redes de telecomunicaciones del Estado, sin que resulte válido sostener que el derecho de acceso a la red de telecomunicaciones del Estado se predique exclusivamente de los operadores existentes, más no de aquellos que ingresen al mercado de las telecomunicaciones, con mayor razón si se tiene en cuenta que el artículo 14 de la Ley 555 de 2000, sobre el régimen de interconexión, acceso y uso, señaló que “Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso de sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones…” para asegurar los objetivos de trato no discriminatorio, transparencia, precios basados en costos más utilidad razonable y promoción de la libre y leal competencia.

En lo que concierne a la glosa en el sentido de que la CRT carece de competencia para establecer las tarifas a cobrar por la interconexión de redes, por cuanto su competencia se reduce únicamente a determinar fórmulas tarifarias más no tarifas, la Sala considera que el hecho de que en el acto acusado se haya determinado un valor específico de los cargos máximos de acceso por minutos o por capacidad, no le resta legalidad a la decisión adoptada en tal sentido, puesto que dichos valores, en virtud de las condiciones cambiantes del mercado y del ingreso de nuevas tecnologías al mismo, se establecieron por la CRT con base en cálculos y estudios previos por ella realizados sobre comportamientos anuales de los cargos de acceso que reconocen los operadores del servicio TPBCLD por la utilización de sus redes a los operadores de TPBC, como lo demuestra el documento “cargos de acceso y el proceso de apertura y convergencia de la industria de las telecomunicaciones en Colombia”(28) de mayo 10 de 2001, y respecto de dichos valores en el artículo 4º del acto acusado y en su anexo 008 que forma parte del mismo, se contemplan las correspondientes fórmulas para el cálculo mensual de incremento del Índice de Actualización Tarifaria de los cargos de acceso o por capacidad de que trata dicho acto.

No sobra recordar que el artículo 88.1. de la Ley 142 de 1994 señala que “Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada”.

En cuanto al planteamiento de los demandantes, que consiste en que como no todas las empresas telefónicas y locales del país tienen posición dominante en el mercado, la CRT estableció las tarifas sin consideración a su suficiencia financiera, contrariando de esta forma los artículos 87 numerales 1º, 4º y 7º y 88.1 de la Ley 142, se observa y considera lo siguiente:

Dispone la mencionada norma, en los aspectos que se estiman quebrantados:

“ART. 87.—Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

(…)

87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.

(…)

87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

87.7. <Aparte tachado Inexequible> Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario. Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera.

(…)”

“ART. 88.—Regulación y libertad de tarifas. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas:

88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante. De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada.

(…)”

Al respecto, se observa que en el referido documento intitulado “Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia”, a que se hizo referencia y que fue elaborado y puesto a disposición de la industria de las telecomunicaciones en forma previa a expedir el acto acusado con el fin de escuchar sus comentarios, se consigna que la CRT tuvo en cuenta criterios de suficiencia financiera frente a las diversas variables que se pueden presentar para garantizar la viabilidad de las empresas en general y la consiguiente prestación de los servicios de telecomunicaciones, como se observa a lo largo de su extenso contenido, y especialmente en algunos de sus apartes en que se expresa que “Los cargos de acceso deben reflejar los costos eficientes, asociados al proceso de interconexión. Como se mencionó anteriormente, los cargos de acceso debe permitirle al operador incumbente recuperar los costos de interconexión, incluyendo la posibilidad de recuperación de los costos fijos de los elementos de red asociados al servicio de interconexión”, y que “Los precios de interconexión y acceso y uso de elemento de red deben reflejar costos eficientes, asegurar la recuperación de la inversión de la infraestructura por parte del proveedor de acceso, incentivando nuevas inversiones y el mantenimiento y reposición de las redes”.(29)

Adicionalmente, la Sala observa que en las respectivas demandas simplemente se formulan tales cargos, sin demostración probatoria alguna, como era su deber, que permita analizar si las tarifas se fijaron en el acto acusado sin consideración a la suficiencia financiera de las empresas que prestan servicios de TPBCL y TPBCLE. Sin embargo, la Sala considera que si de la aplicación del acto acusado resultaren empresas que estimen que carecen de suficiencia financiera como para que les sean aplicables las tarifas establecidas en dicho acto, podrían acudir ante la CRT para exponer sus razones, y será tal entidad la que, mediante actos de contenido particular adopte la correspondiente decisión.

En lo referente a la violación del artículo 88.1 de la Ley 142, con el argumento de que la CRT no podía establecer un tope máximo por la utilización de la red sin considerar la utilización efectiva de la capacidad de la misma, que le impide al operador incumbente hacer un uso más eficiente y de mayor productividad económica de la misma, se hace notar que a pesar de que la norma invocada no guarda relación con el cargo que se le formula, conforme al artículo 74.3 literal c) de dicha ley, la fijación de los cargos de acceso debe tener en cuenta las reglas sobre tarifas, entre otras, el principio de eficiencia económica previsto en el artículo 87.1, antes transcrito, del cual es dable inferir que aquello que pretende la ley es impedir que el operador incumbente pueda abusar de su posición dominante y fijar precios que suponen un excedente como consecuencia de una insuficiente oferta de las instalaciones que se requieran en el mercado.

En consecuencia de los análisis precedentes, los cargos no prosperan.

8.3.2. El segundo grupo de cargos están referidos a la violación de la autonomía de la voluntad de contratación, a la inmutabilidad jurídica de los contratos y al desconocimiento de derechos adquiridos de conformidad con el artículo 58 de la Carta Política (cargo tercero respecto de la nulidad del numeral 4.2.2.19 del artículo primero del acto acusado y cargos primero y segundo respecto del artículo 5º del acto acusado, Exp. 2002-0194) y a la desviación de las atribuciones de la CRT al desconocer la autonomía de la voluntad contractual por no respetar los contratos celebrados por las empresas de telefonía del país y otros operadores con anterioridad a la vigencia del acto acusado (cargos primero literal a y séptimo Exp. 2002-00213).

Los dos primeros cargos se sustentan en que si bien la CRT cuenta con facultades para fijar tarifas para los cargos de acceso e interconexión en las condiciones previstas en el acto acusado, carece de competencia para imponer a los operadores de TPBCL y TPBCLE el deber de ofrecer a los interesados en la interconexión a sus redes dos opciones a contratar el acceso o la interconexión a ellas, con lo cual se trasgrede la inmutabilidad de los derechos adquiridos en los contratos válidamente celebrados, la fuerza vinculante de las obligaciones contractuales, la ley de los contratos de derecho privado y se desconoce el artículo 58 constitucional.

En los cargos tercero y séptimo se aduce que el artículo 5º del acto acusado pretende regir retroactivamente y que es jurídicamente inaceptable que la CRT autorice a los operadores de TMC y de TPBCLD a mantener los compromisos contractuales vigentes o acogerse a los previstos en el acto acusado, pues se está desconociendo el artículo 58 de la Constitución y la fuerza vinculante de las obligaciones contractuales para las partes.

En dichos cargos, los demandantes invocan como violados los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 58 y 365 de la Constitución; 1494, 1502, 1524 y 1618 del Código Civil; 38 de la Ley 153 de 1887 y 845 y 846 del Código de Comercio, pero solo se explica el concepto de violación del artículo 58 de la Constitución y de los citados artículos del Código de Comercio y de la Ley 153 de 1887.

Para resolver dichos cargos, se considera:

Sostienen los demandantes que con el deber que se impone a los operadores de TPBCL de ofrecer a los operadores que les demanden la interconexión a sus redes las opciones de cargos de acceso por minutos y por capacidad, contenido en el artículo primero numeral 4.2.2. 19 del artículo 1º del acto acusado, y de disponer en su artículo 5º que los operadores de TMC TPBCLD que así lo deseen podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones existentes a la fecha de expedición del acto acusado o acogerse en su totalidad a las condiciones previstas en el mismo, se vulnera la autonomía de la voluntad de los primeros, se conculca su libertad de contratación, al tiempo que se desconoce la fuerza vinculante de los contratos que han suscrito con dicho fin y, de contera, se atenta contra el derecho de propiedad.

Sobre este particular, cabe recordar que el artículo 365 de la Carta Política establece con total claridad que los servicios públicos, como es el caso del servicio público de telecomunicaciones, se encuentran sometidos al régimen especial de intervención que determine la ley.

El artículo 39.4 de la Ley 142 de 1994 autoriza la celebración de contratos especiales, entre otros, aquellos “…en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos mediante el pago de remuneración o peaje razonable”.

De dicha autorización, es claro que los contratos a que se refieren los demandantes, no son otros que aquellos que la indicada norma califica y autoriza suscribir como “especiales” para regular las condiciones en que se establece el acceso, uso e interconexión de redes entre operadores, del que se derivan estipulaciones que inciden y hacen parte de la naturaleza de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, como quiera que el ordenamiento jurídico dispone el acuerdo previo de las partes como premisa válida para establecer las condiciones en las que se establece la interconexión, éste se sustrae de la capacidad negocial y de la libre voluntad de las partes en los aspectos que el Estado ha sometido a su determinación o a su modificación en cualquier momento de ejecución de la interconexión, en virtud de la garantía de los fines de prestación eficiente y continua del servicio de telecomunicaciones a los usuarios y a la sana competencia entre los operadores.

De lo anterior resulta que si bien dichos contratos, por mandato legal, se rigen por regla general por el derecho privado(30), por mandato expreso del legislador están exceptuados del régimen general de derecho privado en virtud de la intervención del Estado en la economía, especialmente en el campo de los servicios públicos, por lo cual no se genera la inmutabilidad propia de los contratos en el derecho privado.

Por consiguiente, el marco general del régimen de la interconexión forma parte de la ley del contrato, pues corresponde a aspectos que son de la misma naturaleza de este contrato especial, por lo que los contratos que celebran los operadores de los servicios de telecomunicaciones para regular las condiciones de interconexión, en virtud del ordenamiento jurídico, no solo se gobiernan por el derecho privado sino que corresponden en su naturaleza al régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios.

En consecuencia, las partes del contrato de interconexión, no solo están ligadas por lo que han pactado, sino por lo que se deriva de la naturaleza de estos contratos especiales, en la medida en que la disponibilidad de las partes contratantes depende no solamente de su voluntad sino de su naturaleza y del marco jurídico del acuerdo, que debe establecer la previa existencia de limitaciones a la capacidad negocial de los contratantes y de eventuales posibilidades de alteración de las condiciones pactadas en los mismos.

Corolario de lo expuesto es que si bien la relación contractual regula derechos y obligaciones particulares de los operadores, que se rigen particularmente por el derecho privado, la interconexión se ha considerado dentro del marco jurídico que rige este tipo de contratos como indispensable en garantía de los principios de interés general con efectos directos e inmediatos en la prestación del servicio y en el costo de los usuarios.(31)

No puede perderse de vista que los cargos de acceso y sus modificaciones han sido establecidos por el ente regulador en virtud de las facultades expresamente conferidas por la ley, por lo que ellos no son ni pueden ser el producto de pactos entre particulares, en la medida en que se encuentran sujetos a la intervención del Estado para su fijación o modificación, y en virtud de la ley constituyen un límite a la propiedad privada y la excepción a la libertad contractual y a los derechos adquiridos de que trata el artículo 58 de la Constitución Política, en virtud de la prevalencia del interés general sobre el particular.

Precisamente, lo anterior fue puesto de presente en la interpretación prejudicial cuando señaló: “De todas formas, la normativa comunitaria andina se sustenta sobre el principio de autonomía de la voluntad privada, en el sentido de que las partes pueden acordar las condiciones de interconexión, siempre y cuando se fijen sobre los parámetros establecidos”.

Para finalizar, considera la Sala que los cargos de acceso que se encontraban previstos en los contratos vigentes al momento de expedirse el acto acusado y que habían sido fijados por la CRT en actos anteriores, fueron redefinidos con plena competencia por esa entidad, la que no puede ver mermada ni perder la competencia asignada legalmente para modificar o actualizar los valores que ella había fijado, por la existencia de un contrato entre particulares, puesto que son tales contratos de interconexión los que deben acogerse a las normas que dicte el ente regulador y no el regulador quien encuentre limitada su competencia a los acuerdos entre las empresas.

8.3.3. En el tercer grupo se encuentran los siguientes cargos:

a) Cuarto del Radicado 2002-0194, en el que se alega que el artículo 4.2.2.19 que se dispuso adicionar a la Sección II del Capítulo II del Título IV de la Resolución CRT 087 de 1997 en el artículo 1º del acto acusado, rompe el principio de igualdad en razón en que al comparar el valor del minuto en las dos opciones previstas en dicho acto se observa que el precio máximo de los cargos de acceso para una red local en la opción 1 es de $49.35, mientras que el precio máximo por minuto en la opción por capacidad (opción 2) sería de $8.66 por minuto, de lo que resulta que si el precio máximo por minuto fijado en la opción 1 tiene por objeto cubrir los costos del operador más una utilidad razonable, en la opción 2 el precio máximo por capacidad no alcanzaría siquiera a cubrir los costos del operador, violando las normas sobre tarifas previstas en la Ley 142, que determinan que las mismas deben reflejar los costos más una utilidad razonable para el titular de la red.

b) Cuarto literal b), del proceso Radicado 2002-00213 que se formula sobre la totalidad del acto acusado, en el que se aduce la violación del derecho a la igualdad, por cuanto consagra un incremento sostenido de los cargos de acceso para la TMC, pero al mismo tiempo establece una reducción también sostenida de dichos cargos para la telefonía fija, desconociendo que los cargos de acceso para TMC como fija no se encuentran acordes con el promedio internacional.

c) Sexto cargo del proceso Radicado 2002-00213, en el que se aduce la violación del principio “Acceso Igual - Cargo Igual”, por cuanto si se miran los efectos del acto acusado desde la óptica de los operadores interconectados de TMC y TPBCLD, también se genera para ellos un desequilibrio debido a que el valor equivalente a pagar por cada acceso difiere mucho de un operador a otro, en la medida en que si unos operadores optan por el esquema de minutos y otros por capacidad, los operadores entrantes en la opción por capacidad pagarían por cargo de acceso un valor mucho menor que los que elijan la opción por minutos.

Para resolver, se considera:

En relación con los anteriores cargos, la Sala observa que ellos giran alrededor de una misma premisa, que consiste en que no puede existir diferencia en los valores que se establecen en el artículo primero del acto acusado para determinar los cargos de acceso en las dos opciones que plantea: por minutos y por capacidad, y que se sintetizan en el desconocimiento del derecho constitucional a la igualdad, que se equipara al principio de “Acceso Igual - Cargo Igual” en el campo de las telecomunicaciones.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la Resolución 087 de 1997, expedida por la CRT, vigente para la época en que se expidió el acto acusado, define el principio de “Acceso Igual - Cargo Igual” en los siguientes términos:

“Acceso Igual es el que se presta a los operadores de características similares en las mismas condiciones de calidad y especificaciones técnicas. Cargo Igual es una misma remuneración por el acceso y utilización que se causa cuando se cumplen las condiciones de Acceso Igual”.

De esta forma, dicho principio busca prevenir el trato discriminatorio que podría darse sobre operadores de similares características técnicas y económicas, ya sea en cuanto al acceso a la infraestructura de aquellos o respecto de la remuneración por el acceso a la red y utilización de la misma.

Así mismo, es evidente que la definición arriba transcrita, se encuentra íntegramente ligada al derecho a la igualdad que consagra el artículo 13 de la Constitución Política, el cual ha sido objeto de amplio desarrollo jurisprudencial, que ha dejado claro que tal principio no es absoluto, ni implica la aplicación idéntica de decisiones regulatorias, toda vez que el mismo permite modulaciones.

En relación con el derecho a la igualdad se ha pronunciado la Corte Constitucional en innumerables ocasiones, afirmando lo siguiente:

“El verdadero alcance del derecho fundamental a la igualdad consiste, no en la exactitud matemática de las disposiciones que se apliquen a unas y otras normas, sino en la adecuada correspondencia entre las situaciones jurídicas objeto de regulación o gobierno y los ordenamientos que hacen exigibles a ellas. La igualdad se rompe cuando, sin motivo válido —fundado en razones objetivas—, razonables y justas, el Estado otorga preferencias o establece discriminaciones entre los asociados, si estos se encuentran en igualdad de circunstancias o en un nivel equiparable desde un punto de vista fáctico.”(32)

En el mismo sentido se pronunció la Corte en sentencia C-952 de 2000, de la cual fue ponente el magistrado Carlos Gaviria Díaz, dando el siguiente alcance a la noción de igualdad:

“Una simple aproximación a la idea de igualdad, como concepto, como principio o como derecho reconocido al interior de un ordenamiento jurídico, revela inmediatamente que se trata de una noción que no responde a un sentido unívoco sino que admite múltiples acepciones de acuerdo con las particularidades de cada caso. Desde una perspectiva estrictamente jurídica, la igualdad se manifiesta como un derecho racional —que se desarrolla en distintos niveles de análisis— que involucran usualmente cargas, bienes o derechos constitucionales o legales, y cuya efectiva garantía, no se traduce en la constatación de una paridad mecánica y matemática, sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto”.

Bajo este contexto, para el caso particular se encuentra que el principio “Acceso Igual - Cargo Igual” o el derecho a la igualdad debe aplicarse, guardando las proporciones de los agentes involucrados en la relación de interconexión, pues el mero hecho de la existencia de valores diferentes para la remuneración de los cargos de acceso no puede ser entendido per se como un trato desigual o desconocimiento del indicado principio, pues dichos valores pueden obedecer a las metodologías que se escojan y apliquen para su obtención y las particularidades propias de las redes involucradas.

En concordancia con lo anterior, no es posible afirmar enfáticamente que existe discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado y sus instituciones u organismos frente a un individuo o grupo de ellos, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que exprese de un modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de las normas. Toda desigualdad debe estar justificada.

En este orden de ideas, la Sala considera que para concluir si los valores de los cargos de acceso asignados por la CRT a cada una de las dos opciones que se contemplan en el acto acusado quebrantan o no el referido derecho a la igualdad o el principio de Acceso Igual-Cargo Igual, no les bastaba a los demandantes simplemente afirmar que se presentan diferencias sustanciales en términos económicos entre una y otra de las opciones, sino que debieron haber demostrado, con dictámenes técnicos o periciales u otros medios de prueba que se contemplan en el estatuto procesal, que dichos cargos de acceso no son proporcionales a la red utilizada por los distintos operadores que participan en la interconexión, a la capacidad de las mismas y su infraestructura, a la inversión inicial, costos y gastos de operación, mantenimiento y administración de los elementos involucrados para lograr la tal interconexión, entre otros, sino que fueron el producto arbitrario e inequitativo de dicha entidad, que crean privilegios en favor de uno de los sujetos a los que se dirige el acto, pues con los elementos de juicio que obran en el proceso no le es posible a esta Corporación concluir en uno u otro sentido.

Es importante recordar que si bien la jurisdicción contenciosa es rogada quien alega un hecho debe probarlo. De hecho el principio “onus prodandi, incumbit actori”, consagrado expresamente en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil señala “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

En estas circunstancias, los cargos formulados no prosperan.

8.3.4. El cuarto grupo lo integran los cargos primero, segundo y tercero del Radicado 2002-0194, que se formulan contra el artículo 4.2.2.20 del artículo 1º del acto acusado.

En el primero de ellos se plantea que dicha regulación contraría los artículos 34, 87 numerales 1º, 2º y 4º, 93.8 de la Ley 142, 66 y 1711 del Código Civil, en cuanto dispone que el tráfico que se curse entre empresas de TPBCL que operen en un mismo municipio no da lugar a la percepción de cargos de acceso e interconexión entre ellas, pues implicaría que dichos cargos equivalen a cero (0), que es una hipótesis meramente teórica, que no refleja los costos que genera para los operadores locales la atención del tráfico y el uso de la red por otros operadores locales.

La segunda acusación se fundamenta en que la regulación acusada viola el principio a la igualdad y la no discriminación, por cuanto conforme al artículo 14 literales a y c de la Ley 555 de 2000, es deber de la CRT fijar los rangos de tarifas por concepto de acceso e interconexión, y si se predica que no hay lugar a cobrar dichos cargos entre empresas locales, también debe predicarse lo mismo respecto de las demás, lo que no ocurre en el acto acusado que establece tarifas y valores de cargos de acceso e interconexión para las restantes.

En el tercer cargo se plantea que al ordenar la norma demandada que no se cobren cargos de acceso e interconexión entre redes de TPBCL, se presenta una condonación a cargo del operador que deba sufragar dichos cargos, y contraría los mandatos de la Ley 142 de 1994 que ordenan cobrar las tarifas por concepto de los servicios que suministran siempre en función de costos. Además, se aduce que según el artículo 1711 del Código Civil, la condonación de la deuda solo se puede dar por el acreedor, en este caso el operador a quien se le adeudan los cargos de acceso e interconexión, por lo que es inadmisible que un tercero, como lo es la CRT, pueda disponer y condonar derechos que no le corresponden.

En defensa del acto acusado, la CRT argumenta que aquello que prevé el acto acusado es que no habrá lugar al pago de cargos por la interconexión local-local, que es distinto a que ellos no existan, pero solo que en este caso se determinó que no se cobrará monetariamente, porque la situación entre los dos operadores intercomunicados es simétrica, por lo que existe es un intercambio de minutos, y con el sistema adoptado necesariamente su costo para los operadores será inferior al alto costo de mantener sistemas de medición, facturación, recaudo y conciliación de cuentas.

Para resolver, se considera:

Dispone el artículo 4.2.2.20 del artículo primero del acto acusado:

“Cargo de acceso entre redes de TPBCL. No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera. Lo anterior sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo”.

El artículo 73.22 de la Ley 142 de 1994 establece como función de las Comisiones de Regulación, entre otras, la de “…establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión de las redes, de acuerdo con las reglas de esta ley”.

En virtud de lo dispuesto por dicha norma, y sin necesidad de mayores disquisiciones, es claro para la Sala que tal función que la ley asignó a las Comisiones de Regulación, constituye un mandato imperativo, que no dispositivo, para sus destinatarios, de obligatorio e ineludible cumplimiento, cuando quiera que se trate de interconexión de redes, para el caso que nos ocupa de redes de telecomunicaciones, al cual no es posible sustraerse y sin que les sea posible evadir su cumplimiento con argumentos de conveniencia o de cualquier otra naturaleza.

En efecto, para la Sala no es de recibo que la CRT se sustraiga a la obligación que se le asigna en la indicada norma y se escude para su inobservancia en la conveniencia de que no hay lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre redes de los operadores de TPBCL con el argumento de que “…no se justifica su facturación, porque las sumas que resultarían adeudarse entre las partes serían sensiblemente iguales y no valdría la pena incurrir en los costos de medición, conciliación y cobro…”, por cuanto la naturaleza imperativa de dicha disposición legal la hace obligatoria, sin excepción alguna, a la que debe someterse, aún en contra de su voluntad. No es aceptable presumir que no se factura porque los valores serían sensiblemente iguales y no valdría la pena.

De hecho, los cargos de acceso que se cobran por el tráfico local cursado entre redes de los operadores de TPBCL no pueden ser igual a cero (0), pues el simple uso de ellas genera un costo. En este orden de ideas, debe recordarse que el artículo 14 literal c) de la Ley 555 de 2000 señala que “Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar… c) Precios basados en costos más una utilidad razonable.”. Igualmente, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial señala “En consecuencia, cualquier metodología o esquema utilizado debe garantizar que los cargos tengan los costos específicos para la interconexión sobre la base de los servicios prestados: origen, tránsito y terminación de la llamada. Además, cualquier metodología debe dar razón de la relación ingreso-costo, permitiendo que la interconexión sea viable económicamente y, por lo tanto, que sea susceptible de brindar continuidad en el servicio, una proyección de mantenimiento y mejoramiento de la calidad, prestación ininterrumpida y viabilizando el acceso a las redes”.

En consecuencia, en la parte dispositiva de esta providencia, y sin que haya necesidad de estudiar el cargo restante que se formula, se declarará su nulidad.

3.5.(sic) En el quinto cargo que se plantea en el Radicado 2002-00213 se alega la violación del acuerdo plasmado en el documento “Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia”.

Se hace consistir en que aún cuando en dicho documento se planteó una disminución gradual en los cargos de acceso, en el acto acusado se dispuso en realidad una disminución abrupta de ellos, por lo que el Regulador violó dicho acuerdo.

Para desechar la prosperidad de este cargo, es suficiente con indicar que, previa lectura de dicho documento, la Sala encuentra que el supuesto “acuerdo” que se dice violado por el acto cuya nulidad se pretende, solo fue un documento de trabajo que se puso en conocimiento del sector de la telefonía por parte de la CRT con el fin de darle a conocer los principios, criterios y metodología para modificar el régimen de cargos existente y escuchar sus comentarios, sin que pueda atribuírsele su desconocimiento, ni mucho menos la violación de norma alguna, por cuanto no constituye la expresión de su voluntad con el fin de producir efectos jurídicos ni en él se consigna el compromiso de que los planteamientos allá consignados se reflejarían en el acto cuya nulidad se impetra.

En consecuencia, el cargo no prospera.

8.3.6. El octavo cargo que se plantea en el Radicado 20002-00 213 contra el acto demandado es su falsa motivación, en dos aspectos:

El primero consiste en que los artículos 1º a 4º adicionan con algunos artículos secciones inexistentes de la Resolución CRT 087 de 1997, y la numeración de dicho artículo 4 no es consecutiva con la del artículo que dice adicionar.

La segunda se hace consistir en que si bien el acto acusado plantea dos opciones de remuneración de los cargos de acceso, en la práctica se reduce a la opción por capacidad, que es la que ofrece mayores beneficios que la opción por minutos.

En primer término la Sala precisa que el cargo que se plantea no está bien formulado, porque de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la falsa motivación, como vicio de ilegalidad de los actos administrativos, se estructura cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos son inexistentes o, cuando existiendo éstos, son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico. Ninguna de estas circunstancias la alegó el demandante en el cargo que se estudia, por lo cual no está llamado a prosperar.

Sin embargo, la Sala hace notar que el hecho de presentarse una incongruencia o falta de coincidencia de identificación numérica entre las disposiciones contenidas en el acto acusado y la Resolución CRT 087 de 1997, que dice adicionar, en nada incide sobre la legalidad de los mandatos contenidos en la primera de ellas, por cuanto al analizar y confrontar las disposiciones de una y otra se advierte la afinidad y unidad de materia de que tratan en cuanto a la regulación del régimen tarifario de los cargos de acceso e interconexión a las redes de telecomunicaciones del Estado.

De otro lado, en cuanto al segundo planteamiento de este cargo, la Sala estima que se trata de una mera afirmación y apreciación subjetiva del actor, carente de todo respaldo técnico y jurídico.

Con fundamento en las consideraciones que anteceden, en la parte resolutiva de esta providencia se declarará la nulidad del artículo 4.2.2.20 del artículo primero del acto acusado, y se denegarán las demás pretensiones de las demandas que dieron origen a los procesos acumulados de la referencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. Declárase la nulidad del artículo 4.2.2.20 del artículo primero de la Resolución 463 de 27 de diciembre de 2001, proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, que dice: “No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera. Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo”.

2. Deniéganse las demás pretensiones de la de las demandas que dieron origen a los procesos acumulados de la referencia.

3. Reconócese personería a los doctores Efraín Alberto Becerra Gómez y Mónica Trujillo como apoderados judiciales de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en los términos y para los efectos de los poderes conferidos(33)

En firme esta providencia, archívense los expedientes, previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase».

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(25) Expediente S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

(26) “por el cual se reestructura el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de las comunicaciones y se trasladan funciones a otros entidades públicas”. Diario Oficial 43.625 de 29 de junio de 1999

(27) Diario Oficial 43.883 de 7 de febrero de 2000.

(28) Folios 88 a 177 Exp. 2002-00213

(29) Folios 103 Exp. 2002-00213.

(30) Art. 32 parágrafo primero de la Ley 142 de 1994.

(31) En sentencia C-934/13 La Corte Constitucional dijo: “La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y límites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas.” (Se resalta y subraya).

(32) Sentencia C-384 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(33) Folios 926 y 949, Rad. 2002-00194.