Sentencia 2002-00194 de marzo 3 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-24-000-2002-00194-02 (16184)

Consejera Ponente:

Dr. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Tecnología y Comunicaciones IOTA S.A.

Demandado: Superintendencia Bancaria-Hoy Financiera

Fallo

Bogotá, D.C., tres de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

La Sala debe decidir sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) impuso multa a Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial (hoy Tecnología y Comunicaciones IOTA S.A.) por defectos del patrimonio técnico requerido para el cumplimiento de la relación de solvencia presentados en los meses de septiembre a diciembre de 1999 y de enero a febrero de 2000. Concretamente se analizará si la Superintendencia Bancaria podía sancionar con fundamento en el artículo 14 del Decreto 673 de 1994 y si la superintendencia y los funcionarios que expidieron los actos tenían competencia para imponer la sanción. Lo anterior se estudiará una vez se determine si hubo el debido agotamiento de la vía gubernativa o si, como lo decidió el tribunal, no se cumplió con el mencionado presupuesto de procedibilidad de la acción.

Previo a resolver sobre el problema jurídico planteado, se advierte que por auto del 15 de julio de 2009, la Sala integrada por los honorables consejeros de Estado doctores Héctor Romero Díaz y Martha Teresa Briceño de Valencia, ponente, con la participación del doctor Jaime Abella Zárate, como conjuez, aceptaron el impedimento manifestado por los honorables consejeros, doctores Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y William Giraldo Giraldo para intervenir en este proceso, por haber conocido del mismo en instancia anterior (CPC, art. 150[2])(5).

Teniendo en cuenta que la honorable consejera doctora Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez reemplazó al doctor Héctor Romero Díaz y fue sorteado como nuevo conjuez el doctor Hernán Alberto González Parada, la Sala conformada junto con el mencionado conjuez y la honorable consejera doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, procede a resolver el asunto, con el suficiente quórum decisorio conforme con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996.

Ahora bien, el primer cargo contra la sentencia de primera instancia consiste, principalmente, en que el tribunal al inhibirse para decidir de fondo el presente asunto, desconoció que la actora sí agotó debidamente la vía gubernativa, pues la pretensión sometida a consideración de la Superintendencia Bancaria es la misma que fue sometida a conocimiento de la jurisdicción, que las causales de nulidad invocadas en la demanda constituyeron nuevos argumentos encaminados a desvirtuar la legalidad de los actos demandados y no nuevos hechos, como lo señaló el tribunal.

Para la Sala, la decisión del a quo de declarar probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa no se ajustó a derecho y, por tal razón, procederá su revocatoria.

En efecto, la Sala ha considerado, reiteradamente, que ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es procedente invocar nuevos argumentos para obtener la nulidad de la actuación oficial. En el análisis de la legalidad de un acto administrativo se estudian los fundamentos de derecho que comprenden las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo(6).

Conforme con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo uno de los requisitos indispensables para acudir ante la jurisdicción, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, es que se agote previamente la vía gubernativa. Esto acontece cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso, cuando los recursos interpuestos se han decidido y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja (arts. 62 y 63 ibídem).

De acuerdo con lo anterior, la jurisdicción no puede conocer hechos nuevos planteados en la demanda y no ante la superintendencia; pero, si como en este caso, en el recurso de reposición y subsidiario de apelación la demandante cuestionó la validez de la sanción impuesta y solicitó que se revocara la misma, porque consideró que había dado cumplimiento a las normas sobre adopción de medidas tendientes a restablecer la relación de solvencia, los cargos aducidos sobre incompetencia de los funcionarios o de la entidad o ilegalidad de la multa, no son nuevos elementos fácticos, sino mejores razones jurídicas en que se sustenta la nulidad de los actos acusados, como quiera que desde la etapa administrativa se objetó la validez de la sanción.

En consecuencia, la pretensión de la demandante es la misma, pues tanto en la vía gubernativa, como en la judicial, ha cuestionado la legalidad de la sanción.

Para la Sala, los argumentos jurídicos planteados ante la Jurisdicción corresponden a causales de nulidad previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, de manera que con idéntica pretensión de ilegalidad de la sanción, se amplió el debate con nuevos argumentos encaminados a demostrar esa ilegalidad, motivo por el cual la excepción no estaba llamada a prosperar. Como el tribunal no se debió declarar inhibido para decidir de fondo sobre los cargos de la demanda, se revocará la sentencia apelada y se procederá a su análisis.

En primer lugar, la Sala estudiará el cargo de ilegalidad de la sanción por decaimiento del artículo 14 del Decreto 673 de 1994, en virtud de la sentencia de inexequibilidad del artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1161 de 2000, por cuanto es un tema que ha sido objeto de reiterados pronunciamientos de la Sección y porque corresponde al fundamento sustancial de la sanción.

En efecto, como el tema que se debe analizar ya ha sido objeto de varios pronunciamientos, la Sala reitera en esta oportunidad las consideraciones que se expusieron en los mismos(7).

El cargo se sustenta en que la sanción demandada se impuso con fundamento en los artículos 2º y 14 del Decreto 673 de 1994, en concordancia con el capítulo 13 de la Circular Externa 100 básica contable. Que el artículo 14 del Decreto 673 de 1994 fue expedido con fundamento en las facultades consagradas en el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero, norma que fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1161 del 6 de septiembre de 2000, razón por la cual, el mencionado decreto perdió su fuerza ejecutoria.

Pues bien, conforme con el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero el Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de intervención, podía señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dictara en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. En desarrollo de esta facultad solo podían establecerse sanciones pecuniarias, sin perjuicio de la adopción de las demás medidas administrativas que resultaran procedentes de acuerdo con la ley.

En ejercicio de esa potestad y del artículo 48 literal c) ibídem(8), el Gobierno Nacional expidió el Decreto 673 de 1994 “por el cual se dictan normas sobre patrimonio adecuado de los establecimientos de crédito”(9).

Respecto de la relación de solvencia, los artículos 2º y 3º del Decreto 673 de 1994, previeron lo siguiente:

“ART. 2º—Relación de solvencia de los establecimientos de crédito. Establécese, como relación de solvencia, un nivel mínimo de patrimonio adecuado de los establecimientos de crédito equivalente al nueve por ciento (9%) del total de sus activos, en moneda nacional y extranjera, ponderados por nivel de riesgo. Por lo tanto, el patrimonio técnico de los establecimientos de crédito, definido en los términos de este decreto, no podrá ser inferior al nivel adecuado de patrimonio aquí señalado.

A partir del 1º de enero de 1996, el nivel mínimo de patrimonio será del diez por ciento (10%) del total de sus activos ponderados por nivel de riesgo, como relación de solvencia.

ART. 3º—Cumplimiento de la relación de solvencia. El cumplimiento de la relación de solvencia vigente se realizará en forma individual por cada establecimiento de crédito. Igualmente la relación de solvencia deberá cumplirse y supervisarse en forma consolidada. Para estos efectos, los establecimientos de crédito se sujetarán a las normas que, conforme a sus facultades legales, expida la Superintendencia Bancaria en relación con la obligación de presentar estados financieros consolidados, en particular, las entidades con las cuales debe efectuarse la consolidación”.

Por su parte, el artículo 14 del citado decreto, dispuso:

“ART. 14.—Sanciones: Por los defectos en que incurran los establecimientos de crédito en el patrimonio técnico necesario para el cumplimiento de la relación de solvencia, la Superintendencia Bancaria impondrá una multa a favor del tesoro nacional por el equivalente al 3.5% del defecto patrimonial presentado por cada mes del período de control, sin exceder del 1.5% del patrimonio requerido para su cumplimiento. Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de las demás sanciones o medidas administrativas que puede imponer la Superintendencia Bancaria conforme a sus facultades legales.

PAR.—Cuando un mismo establecimiento de crédito incumpla la relación de solvencia individualmente y en forma consolidada, se aplicara la sanción que resulte mayor”.

Ahora bien, mediante Sentencia C-1161 de 6 de septiembre de 2000, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero con fundamento en la violación al principio de legalidad que ampara el régimen sancionatorio, pues, como lo dijo la Corte, las sanciones administrativas deben estar fundamentadas en la ley, de manera que, no puede transferírsele al Gobierno una facultad abierta en esta materia, como lo hacía el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero. Señaló que de manera abierta la norma le trasladaba al ejecutivo la facultad de señalar las sanciones por la infracción de las disposiciones que dictara en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, lo cual era contrario al principio de legalidad.

Como durante la vigencia de esta disposición, el ejecutivo expidió el Decreto 673 de 1994 en cuyo artículo 14 estableció la sanción para los establecimientos de crédito por el defecto en que incurrieran en el patrimonio técnico necesario para el cumplimiento de la relación de solvencia, ante la sentencia de la Corte Constitucional C-1161 de 2000, esta norma quedó incursa en la causal de pérdida de fuerza ejecutoria del artículo 66[2] del Código Contencioso Administrativo conocida por la por jurisprudencia y la doctrina, como el decaimiento del acto administrativo y ocurre “Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho”. En virtud de que la Corte no moduló los efectos de la sentencia, estos rigieron hacia el futuro, o sea a partir de 11 de octubre de 2000, fecha en que quedó ejecutoriada(10).

En consecuencia, como lo señaló la Sala en las sentencias que se reiteran, en el presente caso y en virtud de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero, el artículo 14 del Decreto 673 de 1994 perdió su soporte fáctico y jurídico y por lo tanto, no podía producir efectos jurídicos, no era obligatorio, ni se podía cumplir.

Precisado lo anterior, en el presente caso la conducta constitutiva de la infracción sancionable con base en el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, se cometió en los meses de septiembre a diciembre de 1999 y de enero a febrero de 2000 y la sanción se impuso el 22 de noviembre de 2000.

Es decir, cuando la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) impuso la sanción, ya el artículo 14 del Decreto 673 de 1994 no estaba produciendo efectos y, por ende, no podía ser el sustento de la multa impuesta, pues, la autoridad había perdido su potestad sancionadora con base en el acto administrativo en mención.

Como lo ha considerado la Sala, si bien para la época en que la actora incurrió en la conducta sancionable el artículo 14 del Decreto 673 de 1994, era válido y estaba produciendo efectos, al momento de imponer la sanción se presentó un hecho sobreviniente que le quitó el fundamento jurídico. En ese momento, en virtud de la sentencia de la Corte Constitucional, la norma que tipificaba la infracción, establecía la sanción y otorgaba la competencia para sancionar ya no era aplicable y la Superintendencia Bancaria no podía ejercer su potestad sancionadora por la conducta tipificada en esa disposición.

Tampoco puede aceptarse la tesis de la superintendencia de que si se considera ocurrido el decaimiento del artículo 14 del Decreto 673 de 1994, la consecuencia es que reviven los numerales 1º y 3º del artículo 83 del estatuto orgánico del sistema financiero, que regulaban esta situación y consagraban la misma sanción pecuniaria impuesta a la demandante y que, por lo tanto, los actos demandados tendrían un sustento jurídico válido.

Lo anterior por cuanto, según la jurisprudencia de Sala que ahora se reitera, los numerales 1º y 3º del citado artículo 83 fueron derogados expresamente por el artículo 17 del Decreto 673 de 1994, y la sentencia de la Corte no tiene el alcance de revivirlos pues el pronunciamiento fue ajeno a ese tema, ya que el artículo 52 del estatuto orgánico del sistema financiero otorgaba facultades al Gobierno Nacional para señalar las sanciones correspondientes a la infracción de las disposiciones que dictara en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera, aseguradora y de manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público. Y además, esa disposición no fue la que derogó los numerales 1º y 3º del artículo 83 ib., de manera que revivirlos vulneraría el artículo 14 de la Ley 153 de 1887(11).

En consecuencia, tiene razón la demandante al considerar que los actos demandados deben anularse porque la sanción impuesta en los mismos no tenía sustento legal y la norma que la fundamentaba perdió fuerza ejecutoria, lo cual es suficiente para acceder al recurso de apelación y estimar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria del fallo apelado.

A título de restablecimiento del derecho, se ordenará el reintegro de la suma pagada por la actora a favor del tesoro nacional en cuantía de $ 171.319.444, (fl. 244 cdno. ppal.).

En cuanto al reconocimiento de intereses, como el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo regula los intereses que devengan la cantidades líquidas reconocidas en las sentencias a partir de su ejecutoria y hasta que se paguen, la Sala considera que el lapso comprendido entre el pago sin causa legal y la ejecutoria de la sentencia se debe regir por la norma general que regula el tema, esto es, el artículo 1617 del Código Civil, pues la desvalorización monetaria que se genera por un pago indebido debe ser resarcida con la respectiva actualización, que por originarse en sumas de dinero se presume en el 6% anual, de conformidad con el artículo 1617 del Código Civil(12).

Y a partir de la ejecutoria de esta providencia se reconocerán los intereses moratorios conforme con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, en virtud de que no se señala un plazo para el pago (C. Const., C-188/99)(13).

Por consiguiente, se reconocerán intereses del 6% anual desde el 31 de marzo de 2003, fecha en la que se hizo el pago (fl. 68, cdno. ppal.), hasta la ejecutoria de la presente providencia e intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del pago efectivo.

Para la liquidación de los intereses legales se deberá aplicar la siguiente fórmula:

I= Vh x N x 0.5%

Donde Vh corresponde al saldo crédito a devolver y N es el período de liquidación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

2. ANÚLANSE las resoluciones 1795 del 22 de noviembre de 2000, 347 del 6 de abril de 2001 y 988 del 11 de septiembre de 2001, por medio de las cuales la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) impuso sendas multas a la sociedad Leasing Superior S.A. Compañía de Financiamiento Comercial (Hoy Tecnología y Comunicaciones IOTA S.A.) por defectos en el patrimonio técnico necesario para el cumplimiento de la relación de solvencia registrados en los meses de septiembre a diciembre de 1999 y de enero a febrero de 2000.

3. A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la demandada devolver a la actora la suma de ciento setenta y un millones trescientos diecinueve mil cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos ($ 171.319.444) que pagó por concepto de las multas impuestas en los actos anulados, junto con los intereses legales del 6% y de mora en los términos precisados en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(5) Folio 427 cdno. ppal.

(6) Entre otras, las sentencia del 19 de octubre de 2006, Expediente 15147, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y del 3 de diciembre de 2009, Expediente 16183, C.P. Héctor Romero Díaz.

(7) Entre otras, las sentencias del 21 de noviembre de 2003, Expediente 13506, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, del 26 de junio de 2008, Expediente 15621 y del 3 de diciembre de 2009, Expediente 16183, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(8) Corresponde al Gobierno Nacional, dentro de sus funciones de intervención, establecer las normas requeridas para que las entidades objeto de intervención mantengan niveles adecuados de patrimonio, de acuerdo con los distintos riesgos asociados con su actividad. Y, según el artículo 52 ibídem, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la función de intervención, podrá señalar las sanciones pecuniarias correspondientes a la infracción de las disposiciones que dicte en ejercicio de su función de regulación de las actividades financiera y aseguradora y de las relacionadas con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

(9) El Decreto 673 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 17 del Decreto 1720 de 2001.

(10) Artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

(11) Expediente 13506, C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(12) En este mismo sentido lo ha reconocido el Consejo de Estado, Sección Cuarta para el pago indebido de tributos en sentencias del 23 de julio y del 13 de agosto de 2009, C.P. William Giraldo Giraldo, expedientes 16785 y 16418, respectivamente, reiteradas en la sentencia del 29 de abril de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 16812.

(13) M.P. José Gregorio Hernández.