Sentencia 2002-00196 de agosto 22 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 68001 23 31 000 2002 00196 01

Nº Interno: 0146-2011

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Bernardo Gutiérrez Méndez

Demandado: Departamento de Santander-Lotería de Santander

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Esta corporación en reiteradas ocasiones ha señalado que una vez otorgada una competencia a determinada autoridad judicial, se exige de ella que la agote y resuelva el fondo mediante sentencia de mérito, siempre que se den los presupuestos de ley, en caso contrario, la inhibición en que incurra constituye un comportamiento anómalo y censurable del operador jurídico, por cuanto su función ampliamente conocida, es resolver con todas las garantías una controversia judicial.

Sobre este punto la Corte Constitucional ha señalado:

“…El derecho constitucional fundamental al debido proceso se funda, entre otros aspectos, en la garantía de que, sometido un asunto al examen de los jueces, se obtendrá una definición acerca de él, de donde se desprende que normalmente la sentencia tiene que plasmar la sustancia de la resolución judicial. Hacerla aparente o formal implica, por tanto, la innegable violación de aquél, ya que deja al interesado a la expectativa, contrariando la razón misma del proceso…”(1).

A juicio de la Sala, una inhibición no justificada es ajena a los deberes constitucionales y legales del juez y configura una verdadera denegación de justicia. No obstante, en casos extremos, ante la falta de alternativas del juez que obedezca a motivos debidamente fundamentados, puede presentarse un fallo inhibitorio, pero, se reitera, es esta la excepción.

En este evento, es necesario efectuar una valoración sopesada de la decisión inhibitoria, a fin de establecer que el juez de la causa no haya tenido otra alternativa, de manera que no se presente una obstrucción de justicia, el desconocimiento del derecho sustancial y de acceder a la administración de justicia. Indica la Corte Constitucional al respecto:

“…inhibirse sin razón válida, el juez elude su responsabilidad, apartándose de la Constitución y de la ley; realiza su propia voluntad, su interés o su deseo, por encima del orden jurídico; atropella a quienes están interesados en los resultados del juicio y hace impracticable el orden justo preconizado por la Constitución.

La inhibición injustificada carece de legitimidad y pierde el sentido de una decisión judicial apta para producir cualquier efecto jurídico. Es tan sólo una providencia judicial aparente que no merece la intangibilidad normalmente atribuida a las determinaciones de los jueces (...)” (resalta la Sala).

Por su parte, el artículo 37, numeral 4º, del Código de Procedimiento Civil, consagra como uno de los deberes del juez emplear todos los poderes concedidos por la legislación para verificar los hechos alegados por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias, lo que implica que los casos que puedan presentarse deben ser de tal naturaleza, que agotadas por el juez todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le ofrece para resolver, siga siendo imposible la decisión de fondo. De manera que, siempre que exista alguna posibilidad de llegar a ella, la obligación inexcusable del fallador consiste en adelantar todas las medidas de saneamiento necesarias para impedir una decisión inhibitoria, so pena de incurrir en denegación de justicia.

Precisado lo anterior debe examinar la Sala si se configuró la ineptitud de la demanda que impida fallar de mérito la cuestión litigiosa.

Para ello se deberá establecer si el hecho de que el actor hubiera allegado al proceso adición y reforma de la demanda dio lugar a sustituir la demanda inicial o si por el contrario se deben tener en cuenta ambos textos, para determinar si su intención fue demandar solo el oficio del 14 de agosto de 2001, o este junto con el Decreto Ordenanzal 193 de 2001.

El Código de Procedimiento Civil explica claramente la diferencia entre reforma-adición y sustitución de la demanda en los artículos 88 y 89:

“…ART. 88.—Modificado. Decreto 2282 de 1989, art. 1º, num. 39. Sustitución y retiro de la demanda. Mientras el auto que admite la demanda no se haya notificado a ninguno de los demandados, el demandante podrá sustituirla las veces que quiera o retirarla, siempre que no se hubiera practicado medidas cautelares.

ART. 89.—Modificado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, numeral 40. Reforma de la demanda. Después de notificado a todos los demandados el auto admisorio de la demanda, ésta podrá reformarse por una vez, conforme a las siguientes reglas:

1. En los procesos de conocimiento, antes de resolver sobre las excepciones previas que no requieran práctica de pruebas, o antes de la notificación del auto que las decrete. Cuando dichas excepciones no se propongan, la reforma podrá hacerse antes de la notificación del auto que señale la fecha para la audiencia de que trata el artículo 101; en caso de que ésta no proceda, antes de notificarse el auto que decrete las pruebas del proceso.

En los procesos ejecutivos, la reforma podrá hacerse a más tardar en los tres días siguientes al vencimiento del término para proponer excepciones.

2. Solamente se considerará que existe reforma de la demanda cuando haya alteración de las partes en el proceso, o de las pretensiones o de los hechos en que ellas se fundamenten, así como también cuando, en aquélla, se piden nuevas pruebas. Las demás aclaraciones o correcciones podrán hacerse las veces que se quiera, en las oportunidades y términos de que trata el numeral anterior.

No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas, ni todas las pretensiones formuladas en la demanda, pero sí prescindir de alguna de ellas o incluir nuevas.

3. Para la reforma no es necesario reproducir la demanda. Con todo, si el juez lo considera conveniente, podrá ordenar que se presente debidamente integrada en un solo escrito, en el término de tres días; si no se hiciere, la reforma se tendrá por no presentada.

4. En todos los casos de la reforma o de la demanda integrada se correrá traslado al demandado o a su apoderado mediante auto que se notificará por estado, por la mitad del término señalado para el de la demanda y se dará aplicación a la parte final del inciso segundo del artículo 87. Si se incluyen nuevos demandados, la notificación se hará a éstos como se dispone para el auto admisorio de la demanda.

5. Dentro del nuevo traslado el demandado podrá ejercitar las mismas facultades que durante el inicial, salvo lo dispuesto en el inciso tercero del numeral 2º del artículo 99 respecto de las excepciones previas…”.

De conformidad con las normas transcritas, la Sala no está de acuerdo con la posición asumida por el a quo, pues se observa en el expediente que el actor no sustituyó la demanda sino que la adicionó y reformó, quedando así demandados, tanto los actos señalados en la demanda inicial, como el oficio que figura en la adición de la misma, y no sólo este último, como erradamente interpretó el a quo.

En consecuencia, no hay lugar a declarar de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y por ello se impone revocar la decisión de primera instancia y examinar el fondo de la litis.

Se controvierte, en esencia, la legalidad de los actos administrativos que intervinieron en la conversión del establecimiento público “Beneficencia de Santander” en Empresa Industrial y Comercial del Estado, proceso en el cual resultó suprimido el cargo de auxiliar código 565, grado 2, que desempeñaba el demandante. En el sub lite se encuentra acreditado que:

• Bernardo Gutiérrez Méndez ingresó al establecimiento público “Beneficencia de Santander” y permaneció a su servicio, en el cargo de auxiliar código 565, grado 2, desde el 5 de agosto de 1992 y se encuentra inscrito en carrera administrativa (fls. 355 y 357).

• Por medio de la Resolución 65 de 8 de febrero de 2000 fue incorporado a la planta de personal de la Beneficencia de Norte de Santander (fls. 334 a 337).

• A través de la Resolución 140 del 15 de febrero de 2001 expedida por el gerente de la “Beneficencia de Santander” se modificó parcialmente el manual específico de funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal global de la entidad (fls. 239 a 303).

• Mediante el Acuerdo 2 de 16 de agosto de 2001 la junta directiva determinó la estructura de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander” (fls. 304 305).

• La junta directiva mediante Acuerdo 3 del 21 de agosto de 2001 aprobó el presupuesto de ingresos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden departamental “Lotería de Santander” en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 5º, artículo 12 del Decreto 196 de agosto 15 de 2001 (fls. 306 a 307).

• La Ley 643 del 16 de enero de 2001 dispuso que las operaciones de loterías y de juegos de apuestas permanentes, se debían administrar, entre otros, a través de organismos estructurados como empresas industriales y comerciales del Estado (arts. 6º y 14), (fls. 163 a 189).

• A través de la Ordenanza 9 de 19 de julio de 2001, la asamblea departamental otorgó facultades al Gobernador del departamento de Santander, por el término de (1) un mes, para efectuar la conversión del establecimiento público “Beneficencia de Santander” en Empresa Industrial y Comercial del Estado hoy “Lotería de Santander” (fl. 2 vto.).

• La junta directiva mediante el Acuerdo 1 del 15 de agosto de 2001 adoptó los estatutos internos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander” (fls. 45 a 58).

• El Gobernador de Santander, en uso de las facultades conferidas, realizó la conversión del establecimiento público “Beneficencia de Santander” a Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”, mediante Decreto Ordenanzal 193 de 13 de agosto de 2001 (fls. 111 a 122).

• Este decreto ordenanzal dispuso, en lo pertinente, que son funciones del gerente “Nombrar y remover el personal de la entidad” (art. 13) y que los servidores públicos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander” son trabajadores oficiales con excepción del gerente, del jefe de oficina asesora —control interno—, de los subgerentes generales —administrativo, jurídico, mercadeo y ventas, y financiero-, del tesorero general, del secretario ejecutivo, del asesor general, del asesor de planeación y del almacenista, quienes son empleados de libre nombramiento y remoción (art. 19).

• A folio 59 obra el acta de posesión 58 de 14 de agosto de 2001 del señor Néstor Castro Neira como gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”.

• El mismo día de su nombramiento y posesión, el gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander” comunicó al actor la supresión de cargos ocurrida como consecuencia del Decreto Ordenanzal 193 de 2001 y el derecho que le asistía de optar por la indemnización o la incorporación en un empleo equivalente (fl. 1, Ofi. ago. 14/2001).

• Por no haber manifestado la opción que escogía, al demandante le fue reconocida una indemnización a través de la Resolución 50 de 17 de septiembre de 2001 (fls. 7 a 9).

• Con posterioridad al retiro efectivo del actor (fls. 1-14, ago./2001), la junta directiva de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander” adoptó los estatutos internos de la entidad —Acuerdo 1 de 15 de agosto de 2001— (fls. 45 al 58), acto aprobado por el Decreto Departamental 196 de la misma fecha; determinó la estructura que le correspondía a la entidad (fls. 304 a 305) —Acuerdo 2 de 16 de agosto de 2001; aprobó el presupuesto de ingresos y egresos (fls. 306 a 307)— Acuerdo 3 de 21 de agosto de 2001 y fijó la nueva planta de personal con las asignaciones básicas salariales (fl. 320) —Acuerdo 6 mediante el cual se autoriza el endeudamiento interno para el pago de indemnizaciones del personal dentro del proceso de conversión.

• Finalmente, el gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander” estableció el manual específico de funciones y requisitos por Resolución 2 del 16 de agosto de 2001 (fls. 238-303).

De todo lo anterior se concluye que el señor Bernardo Gutiérrez Méndez ejerció el cargo de auxiliar código 565, grado 2, inscrito en carrera administrativa; al producirse por Ministerio de la Ley 643 de 2001 la transformación de la entidad “Beneficencia de Santander” en Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”, cambió igualmente en virtud de la ley el régimen de personal existente y se determinó que en la planta de la empresa solo existirían trabajadores oficiales excepto los cargos de confianza y manejo que señalaren sus estatutos. Es así como el Decreto Ordenanzal 193 de 2001 estableció en el artículo 19 la clasificación del personal: “Los servidores públicos de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”, son trabajadores oficiales con excepción: gerente general de la entidad, jefe de la oficina asesora-control interno, cuatro (4) subgerentes generales de la entidad descentralizada —administrativo, jurídico, mercadeo y ventas, y financiero—; tesorero general, secretaria ejecutiva, asesor general, asesor de planeación, y almacenista, quienes son empleados públicos de libre nombramiento y remoción.

Mediante el Decreto Departamental 201 del 22 de agosto de 2001 se aprobó la planta de personal de la empresa “Lotería de Santander” teniendo en cuenta las disposiciones legales que rigen la materia como lo es el Decreto 3135 de 1968, sin que en ella aparezca determinado el cargo que ostentaba y reclama el actor por la simple razón de que todos los cargos de carrera desaparecieron y en reemplazo de ellos se estableció la existencia de 23 trabajadores oficiales con un régimen laboral totalmente diferente al que venía operando.

De acuerdo con lo anterior, al actor se le canceló la correspondiente indemnización, sin que el reclamante ejerciera recursos u otra acción para negarse a su recibo, aceptando por tal hecho y de conformidad con la ley la suma respectiva.

En cuanto al Decreto Ordenanzal 193 de agosto 13 de 2001 expedido por el Gobernador del departamento de Santander, por medio del cual realizó la conversión del establecimiento público denominado “Beneficencia de Santander” en Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”, en el artículo 1º dispuso:

“…La empresa se designará con el nombre de Lotería de Santander. La entidad se regirá por lo establecido en el presente decreto, por los estatutos que adopte y apruebe la junta directiva y estará sujeta a la regulación, vigilancia y control de las autoridades competentes (se resalta).

El mismo decreto consagró que la administración de la empresa estaría a cargo de un gerente, quien tendría la representación legal y sería el agente del Gobernador de Santander, de su libre nombramiento y remoción.

Con fundamento en lo anterior, el 14 de agosto de 2001, el gobernador del departamento nombró y posesionó al gerente de la empresa, lo que quiere decir que desde tal día empezó a ejercer sus funciones, que no son otras que las señaladas en el Decreto 193 del 13 de agosto de 2001 y que se repiten en el Acuerdo 1 de agosto 15 de 2001 adoptado por la junta directiva y aprobado por el Gobernador de Santander y la Secretaría Departamental de Salud.

Entre las funciones, en lo que interesa para el presente asunto, se encuentra la de:

“…3. Nombrar y remover el personal de la entidad, con arreglo a las disposiciones legales, ordenanzales y reglamentos internos de la junta…”.

En cuanto al régimen de personal, el mismo decreto, en el artículo 19, estableció:

“…Clasificación de personal. Los servidores públicos de la empresa industrial y comercial del departamento “Lotería de Santander” son trabajadores oficiales con excepción de: gerente general de la entidad, jefe de oficina asesora-control interno, cuatro (4) subgerentes generales de entidad descentralizada —administrativo, jurídico, mercadeo y ventas, y financiero—; tesorero general, secretaría ejecutiva, asesor general, asesor de planeación y almacenista, quienes son empleados públicos de libre nombramiento y remoción...”.

En el parágrafo 3º, dispuso: “La empresa contará con veintitrés (23) trabajadores oficiales”.

Las anteriores disposiciones fueron igualmente repetidas en el Decreto Departamental 196 del 15 de agosto de 2001 (fls. 60 a 65), es decir, que en ella se determinó la planta de personal y qué cargos serían desempeñados por empleados públicos de libre nombramiento y remoción, dejando el número restante para ser desempeñados por trabajadores oficiales.

Con fundamento en lo anterior, el gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”, el 14 de agosto de 2001, fecha para la que ya fungía como tal y era el representante legal de la entidad, por medio de oficio de la misma fecha informó al actor que mediante Decreto 193 del 13 de agosto de 2001 su cargo había sido suprimido y en consecuencia le brindó las opciones contempladas en el Decreto 1572 de 1998, conforme a las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 del mismo año. Al día siguiente se procedió a adoptar los estatutos por parte de la junta directiva.

Ahora bien, la facultad dada al gerente de nombrar y remover el personal, debe cumplirla con arreglo a las disposiciones legales, ordenanzales y al reglamento de la junta directiva.

Es decir, que el gerente en sus actuaciones está sujeto a la ley, a las ordenanzas y al reglamento, como en efecto así lo dispuso la Ley 489 de 1998, aplicable a las entidades territoriales, cuando estableció:

“… ART. 68.—Entidades descentralizadas.

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

(…).

PAR. 1º—De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial…”.

Sobre la anterior base legal, el gerente procedió a expedir el acto acusado y este a su vez, fue proferido con fundamento en el Decreto 193 que realizó la conversión de la naturaleza jurídica de la entidad y en el título correspondiente al régimen de personal y de los actos y contratos hizo una clasificación de personal, señalando taxativamente qué cargos serían desempeñados por empleados públicos (gerente general, jefe de oficina asesora-control interno, cuatro (4) subgerentes generales de entidad descentralizada —administrativo, jurídico, mercadeo y ventas y financiero—, tesorero general, secretaria ejecutiva, asesor general, asesor de planeación y almacenista) y estableciendo veintitrés (23) cargos de trabajadores oficiales.

Entre los que serían desempeñados por empleados públicos no se encontraba el de auxiliar código 565, grado 2 que fungía el actor y sobre esa base, el gerente procedió a emitir el oficio demandado.

Como puede observarse, la transformación institucional implicó a la larga una supresión de los cargos de carrera administrativa, sobre la cual la Sala hará el siguiente análisis:

Hay que señalar que la supresión del cargo se produjo con la aprobación de los estatutos internos de la EICE “Lotería de Santander” (D. Departamental 196, ago. 15/2001).

Como el Decreto Ordenanzal 193 de 2001 que llevó a cabo la conversión a empresa industrial y comercial del Estado, modificó necesariamente el régimen de personal, por cuanto, a partir de su publicación, la regla general son los trabajadores oficiales y la excepción son los empleados públicos de libre nombramiento y remoción (art. 19), es evidente que este fue el acto y no otro el que originó la supresión del cargo de carrera del actor y que el oficio del 14 de agosto de 2001 le comunicó la decisión.

Para la Sala, la conversión aludida no requería de la adopción y aprobación de los estatutos internos (Acu. de junta directiva 1 y D. Departamental 196/2001) para entrar a concretarse, por cuanto estos reglamentos debían estar acordes con la nueva naturaleza de la entidad y porque esta condición no fue fijada en el Decreto Ordenanzal 193 de 2001 ni en ninguna otra normativa.

Así las cosas, el hecho de que no se hubieran adoptado y aprobado los estatutos internos (ago. 15/2001) ni establecido el manual específico de funciones y requisitos (ago. 23/2001) para la fecha en que operó el retiro definitivo del demandante (ago. 14/2001), no permite establecer que el gerente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander” no tenía asignada, para esa época, la facultad de remoción, por cuanto esta le fue conferida expresamente por el artículo 13 del Decreto Ordenanzal 193 de 13 de agosto de 2001 (“Nombrar y remover el personal de la entidad”).

Nótese que lo dicho en el Decreto 193 del 13 de agosto de 2001, corresponde exactamente con lo dicho en el Decreto 196 que aprobó el estatuto interno de la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”.

En consecuencia, el cargo señalado ya no hacía parte de la estructura de la entidad desde el 13 de agosto de 2001, situación que fue informada al actor por parte del gerente a través del oficio demandado de 14 de agosto de 2001, convirtiéndose el decreto en el acto que suprimió su cargo, razón por la que no se encuentra afectado de falsa motivación.

Por las razones que anteceden, se revocará la providencia del tribunal que se declaró inhibida de conocer de fondo por inepta demanda y en su lugar, se denegarán las súplicas de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 15 de julio de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso promovido por el señor Bernardo Gutiérrez Méndez contra la Empresa Industrial y Comercial del Estado “Lotería de Santander”, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar,

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(1) Corte Constitucional Sentencia C-666 de 1999 y SU-600 de 1999. Dr. José Gregorio Hernández.