Sentencia 2002-00207 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad. 25000232600020020020701

Actor: Samuel Romero Rodríguez y otros

Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional

Ref.: Reparación directa

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz

Bogotá D.C., junio trece de dos mil trece.

Resuelve la subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, el 19 de noviembre de 2003, por medio de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes.

1. La demanda

El día 22 de enero de 2002, los señores Samuel Romero Rodríguez, Aura Guevara y Lady Rocío Romero Guevara, mediante apoderado, demandaron a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, para que se le condenara al pago de los perjuicios sufridos por la muerte del señor Javier Alberto Romero Guevara, ocurrida el 20 de agosto de 2001, en la Estación de Policía de Facatativa.

1.1.1. Pretensiones.

1. Que se declare que la Nación- Ministerio de Defensa-Policía Nacional, es administrativamente responsable de la muerte del señor Javier Alberto Romero Guevara, ocurrida el 20 de agosto de 2001, en la Estación de Policía de Facatativá, cuando fue herido por uno de sus compañeros.

2. Que en consecuencia se condene a la citada entidad al pago de los perjuicios materiales y morales, de las siguientes sumas:

a. Por perjuicios morales, el equivalente a 150 SMMLV para los padres Samuel Romero Rodríguez y Aura Guevara y 75 SMMLV para su hermana Lady Rocío Romero Guevara.

b. Por Perjuicios materiales a favor de Aura Guevara el lucro cesante, teniendo en cuenta lo que se demuestre en el proceso o en su defecto el salario mínimo, la vida probable de la víctima y la actualización de los valores con el IPC, aplicando las fórmulas matemáticas utilizadas por la corporación.

3. La parte demandada por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento y pagará intereses moratorios desde la ejecutoria del fallo hasta el pago efectivo.

1.1.2. Hechos.

Las pretensiones tienen fundamento en los siguientes hechos:

1. El joven Javier Alberto Romero Guevara decidió aspirar al Cuerpo de Vigilancia Rural de la Policía Nacional, para lo cual tomó un curso en la Escuela Nacional de Policía “General Santander” seccional Carabineros, con sede en Facatativá, su ingreso fue a mediados del año 2000 y en agosto de 2001, estaba por terminar y aprobar el curso.

2. El día 20 de agosto de 2001, en horas de la tarde los estudiantes Hermes Óscar Patiño, Javier Alberto Romero Guevara y Giovanny Alexander Peña estaban listos para comenzar a prestar turno en la Estación de Policía de Facatativá, y estando en la zona de alojamiento Alexander Peña comenzó a jugar con el arma de dotación oficial y le disparó en forma imprudente. La víctima fue trasladado a la Clínica Santa Ana de Facatativá pero allí murió.

3. El seguro de vida por la muerte de Javier Romero Guevara se pagó a sus padres y el auxilio por Bienestar fue cancelado a su madre.

4. la muerte del joven Romero Guevara constituye una falla en el servicio porque fue causada con arma de dotación oficial, manipulada por un estudiante de la Escuela de Policía “General Santander”, quien le disparó a la víctima dentro de las instalaciones de la Estación de Policía de Facatativá.

5. El manejo de armas es una actividad peligrosa por lo tanto el régimen aplicable debe ser objetivo.

6. La muerte del joven Romero Guevara ha causado mucho sufrimiento a sus familiares y en especial a su madre porque el hijo le ayudaba económicamente para el sostenimiento del hogar.

1.2. Trámite en primera instancia y contestación de la demanda.

Mediante auto del 20 de febrero de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y dispuso notificar a las partes, al Ministerio Público y fijar en lista (fls. 16 y 17, cdno. ppal.).

La Policía Nacional contestó la demanda mediante memorial en el cual manifestó que los hechos relacionados en la demanda carecen de sustento probatorio y para que proceda responsabilidad debe probarse el daño por parte de quien dijo sufrirlo (fls. 147 a 149).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante Auto de 20 de febrero de 2001, admitió la corrección de la demanda y dispuso la notificación a las partes y la fijación en lista (fls. 29 y 31, cdno. ppal.).

El Ministerio de Defensa contestó la demanda el 2 de mayo de 2002, y propuso como excepción la falta de legitimación por pasiva de la entidad y también la culpa exclusiva de la víctima porque en el protocolo de necropsia se dijo que los jóvenes estaban jugando a vaqueros con los otros compañeros de estación (fls. 32 a 35, cdno. ppal.).

Con auto de junio 19 de 2002, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó la práctica de pruebas en el proceso y vencido el periodo probatorio, con providencia de 4 de diciembre de 2002, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión (fls. 37 a 38 y 51, c. ppal.).

La parte demandante presentó alegatos de conclusión en los cuales, con apoyo de la jurisprudencia de esta corporación, solicitó el reconocimiento de la indemnización solicitada, teniendo en cuenta que la muerte fue causada con arma de dotación oficial, dentro de las instalaciones de la Policía y que fue producido por uno de sus compañeros. Negó la existencia de culpa de la víctima porque esta no estaba jugando, simplemente el alumno Peña pensó que su revólver estaba descargado y disparó, circunstancia que fue aceptada plenamente por él (fls. 52 a 58, cdno. ppal.).

La Policía descorrió el traslado para alegar de conclusión reiterando los argumentos planteados en la contestación de la demanda y manifestó que hubo culpa exclusiva de la víctima (fls. 59 a 60, cdno. ppal.).

1.3. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, profirió sentencia el 19 de noviembre de 2004, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a la responsabilidad, estimó el Tribunal que en el proceso se demostró la existencia de un daño antijurídico causado con un arma de dotación oficial, dentro de las instalaciones de la escuela de formación de agentes y en cumplimiento de labores propias del servicio porque los jóvenes estaban en el alojamiento pero se aprestaban a cumplir las prácticas dentro de su formación académica, por tal razón la conducta es imputable al Estado.

Al respecto señaló la providencia:

“llevadas las anteriores estimaciones al presente caso, tenemos que hay un nexo instrumental porque el arma que ocasionó la muerte de Romero, es de dotación oficial. El deceso de Romero se produjo dentro de una guarnición militar y finalmente, la muerte de Romero, se ocasionó durante la realización de una práctica académica, porque según se dice en el informe del Intendente Jaime Alexander Medina, Comandante de la Estación de Facatativá, porque los estudiantes se encontraban en turnos de disponibilidad con el objeto de desarrollar el plan éxodo y que el personal fue trasladado del sitio la “Y”, donde se prestaba el servicio hasta el lugar donde se tomaban los alimentos y que se disponían a desplazarse a al(sic) estación con el fin de formar a las 12:50 para recibir instrucción y posteriormente prestar tercer turno de vigilancia “estando en la estación se trasladaron a los alojamientos para prepararse y atalajarse para el servicio aproximadamente a las 12 y 40. Después se sabe que es en el alojamiento el hecho trágico de la muerte de Romero”.

En el fallo se reconocieron perjuicios morales a los padres de la víctima en cuantía de 100 SMMLV y 50 para la hermana, pero se negaron los perjuicios materiales porque no se probó la actividad económica ejercida por la víctima y con la cual percibiera ingresos, antes de empezar a estudiar en la Escuela General Santander de la Policía Nacional (fls. 66 a 75, cdno. ppal.).

1. 4. Recursos de apelación y trámite en segunda instancia

Mediante memorial del 4 de diciembre de 2003, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, el cual fue sustentado el 16 de abril de 2004 (fls. 251 y 87 a 89, cdno. ppal.).

En la sustentación del recurso ante esta corporación la parte demandada señaló que contrario a lo consignado en la providencia, en el proceso se demostró que en el momento de los hechos, los estudiantes se encontraban en descanso, en la hora del almuerzo, de modo que no estaban desarrollando ninguna labor relacionada con su actividad policial, sino que se dedicaban a actividades personales y sociales diferentes de la prestación del servicio, entre otras a jugar con el arma de dotación oficial, razón por la cual no puede endilgarse responsabilidad a la entidad.

Adujo también el apelante que en el sub judice, se demostró que hubo culpa exclusiva de la víctima porque fue su actuar imprudente y la violación de las normas de comportamiento y manejo de armas de dotación, lo que causó el daño, de manera que se comprometió su responsabilidad personal porque no fue autorizado para llevar consigo su arma de dotación oficial durante la hora o tiempo de descanso, es decir que se trata de un típico caso de culpa personal del agente, o actuación totalmente ajena al servicio.

Finalmente manifestó el impugnante que se acogía al salvamento de voto de la providencia objeto de apelación, según el cual, el incidente no tuvo vínculo con el servicio.

Subsidiariamente solicitó declarar que hubo concurrencia de culpas y que se descontara de la condena lo cancelado a los familiares a título de indemnización.

Con providencia de julio 18 de 2004, se admitió la apelación y a continuación por solicitud de la parte demandante se fijó fecha para audiencia de conciliación, la cual no se celebró por cuanto la entidad demandada manifestó no tener ánimo conciliatorio (fls. 94 a 97, cdno. ppal.).

Posteriormente, mediante Auto del 15 de diciembre de 2004 se concedió término para alegatos de conclusión (fl. 108, cdno. ppal.).

La parte demandada descorrió el traslado para alegar de conclusión, mediante memorial en el cual reiteró lo expuesto en el recurso de apelación, insistiendo en que el caso debe analizarse no por falla presunta, por cuanto la víctima también ejerció una actividad peligrosa y por eso se neutralizan las presunciones y el régimen aplicable viene a ser la falla del servicio (fls. 109 a 111, cdno. ppal.).

El apoderado de la parte demandante presentó alegatos de conclusión en los que solicitó la confirmación del fallo y respecto de los argumentos de la apelación reiteró que según el informe del Comandante, los estudiantes sí estaban en el servicio ya que se encontraban en medio de una operación, dentro de la jornada de instrucción y acerca de la falta de autorización para portar el arma en el alojamiento, ello, lejos de servir para exonerar a la entidad, constituye una prueba de la falla en el servicio. Acerca de la culpa de la víctima precisó que no se probó en el proceso que el estudiante le hubiera apuntado a Giovany Alexander Peña y por el contrario, en la versión que rindió en el proceso, este aceptó que la imprudencia fue de él, porque no verificó que el arma estuviera descargada. El Ministerio Público guardó silencio (fls. 116 a 118).

II. Consideraciones.

2.1. Competencia.

Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión, Sección Tercera, el 19 de noviembre de 2003, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta corporación, por razón de la cuantía(1).

2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta corporación(2).

Verificada la ocurrencia de un daño, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que “permite atribuir jurídicamente undaño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos.Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa queeste se hace responsable de su reparación, pero esta atribuciónsolo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionariossolo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienenalgún nexo o vínculo con el servicio público”(3).

Sea lo primero precisar que de acuerdo con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y consecuentemente la competencia del superior está limitada al estudio de dichos motivos, al no existir estos, ello impide un pronunciamiento sobre el recurso interpuesto por la parte demandada puesto que la competencia del juez está limitada a los motivos de inconformidad ya que el ad quem no puede determinar el alcance de la protesta de la parte y fijar por sí mismo lo que desfavorable, tal como lo ha dicho la Sección Tercera:

El juez de segunda instancia no puede suplantar a /a parte interesada en la labor de determinar el alcance de la protesta o para fijar qué es 'lo desfavorable' al recurrente, pues tal intervención además de inopinada y sorpresiva, quedaría a salvo de cualquier posibilidad de réplica, y por lo mismo de control de las partes; así, ante una construcción hecha por el juez en la sentencia de segunda instancia, mediante la cual define a última hora, qué considera desfavorable al apelante, este mismo podría verse sorprendido y sin más opciones.

(…).

De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, solo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso”(4).

De esta manera se limitará la Sala al análisis de los motivos de inconformidad expuestos por la parte demandada.

2.3. El Caso concreto.

El día 20 de agosto de 2001, en horas de la tarde los estudiantes Hermes Óscar Patiño, Javier Alberto Romero Guevara y Giovanny Alexander Peña estaban listos para comenzar a prestar turno en la Estación de Policía de Facatativá, y estando en la zona de alojamiento Alexander Peña comenzó a jugar con el arma de dotación oficial y le disparó en forma imprudente a su compañero Javier Alberto Romero Guevara. La víctima fue trasladada a la Clínica Santa Ana de Facatativá pero allí murió.

2.4. Pruebas obrantes en el proceso.

1. Copias autenticadas de los registros civiles de Lady Rocío Romero Guevara y Javier Alberto Romero Guevara y registro civil de defunción de este último (fls. 1 a 2, cdno. pruebas y 44, cdno. ppal.).

2. Copias de los documentos relacionados con el pago del seguro de vida del joven Romero Guevara y del pago del auxilio por muerte cancelado por la Policía Nacional a Aura Guevara (fls. 4 a 9 y 275 a 279, cdno. pruebas).

3. Informe Prestacional Nº 007/01por muerte del estudiante Javier Alberto Romero Guevara, donde se consignó:

“Me permito informar a mi Coronel, que el personal que realizó cuarto turno el día 190801 se presentó a las 09:00 horas del día 200801 a prestar su respectivo turno de disponibilidad. Se formó el personal dándoles instrucción sobre el servicio que les correspondía para desarrollar el plan éxodo. El personal fue dividido en dos escuadras las cuales prestaron su respectivo servicio así:

(…).

Estando en la estación se trasladaron a los alojamientos para prepararse y atalajarse para el servicio aproximadamente a las 12:40 horas.

Según la versión del Estudiante Patiño Salazar Hermes Osmar, ingresó al alojamiento en compañía de Romero Guevara Javier Alberto y Peña Henao Giovanny Alexander; ya estando en el alojamiento manifestó el alumno Patiño que él estaba jugando con los revólveres descargados sin apuntarse en compañía de Romero Guevara, luego Patiño guardó el arma y se acostó a descansar boca abajo cuando escuchó un disparo; momentos más tarde al dar la vuelta observó que Romero Guevara caía y el alumno Peña soltaba el arma y se lanzaba a coger a Romero con el fin de auxiliarlo, el alumno Patiño sale del alojamiento y corre a avisar al comandante de guardia.

Según la versión del estudiante Reyes Mora Wilmar manifiesta que se dirigió al alojamiento y cuando llegó a la puerta y vio que los alumnos Patiño Salazar y Romero Guevara estaban desenfundando el arma y activaron el gatillo apuntándose a los pies y el alumno Peña Henao estaba recostado en su cama luego el alumno Patiño se acostó bocabajo, Reyes Mora manifestó haberse dirigido hacia la maleta donde se disponía a sacar elementos de aseo para cepillarse quedando de espalda a sus compañeros en el momento en que abría la maleta escuchó abrir una chapuza y posteriormente escuchó un disparo volteando a mirar y viendo caer a su compañero Romero Guevara en el piso y al alumno Peña Henao soltar el arma y lanzarse a recoger a Romero Guevara para prestarle primeros auxilios. El alumno Reyes manifiesta que posteriormente salió en compañía del alumno Patiño a llamar al comandante de guardia para informar la novedad. (fls. 10 y 13, cdno. pruebas).

3. Copia de la Resolución 036 del 21 de agosto de 2001, proferida por el Director de la Escuela Nacional de Policía “General Santander” Seccional Carabineros, mediante la cual se causó la baja por defunción del estudiante Javier Alberto Romero Guevara, del curso 05 aspirante al Nivel Ejecutivo Cuerpo de Vigilancia Rural de la Policía Nacional (fl. 16, cdno. pruebas) .

4. Declaración rendida por el agente Germán Sierra Sánchez, quien manifestó que el día de los hechos los alumnos salieron a cumplir turno, distribuidos en varios puestos y luego debían llegar al sitio donde se les estaba dando la alimentación y luego alistarse para recibir el tercer turno, aproximadamente a las 12:45 se escuchó el disparo pero él no presenció los hechos porque fue en los alojamientos. Acerca de la entrega del armamento dijo que normalmente este debe quedar dentro de la guardia en consigna después de cada turno, pero ese día el personal no había entregado el armamento a la guardia ya que, del sitio donde estaban prestando el servicio llegaron directamente al lugar de alimentación y por lo tanto no hubo entrega del armamento al Comandante de Guardia y además a las 13:00 horas formaban para salir a realizar el tercer turno de prácticas de vigilancia (fls. 17 a 18, cdno. pruebas).

5. Declaración de William Alexander Reyes Mora, quien sobre los hechos manifestó:

“...ingresaron en principio los Estudiantes Peña, Henao, Patiño, Salazar, Romero Guevara al alojamiento y yo me quede en el baño, también se encontraba en ese instante el Estudiante Pinzón y Roncanci Chiriví, después de que salí del baño me dirigí al alojamiento y estando en la puerta ví que el estudiante Patiño Salazar y Romero Guevara estaban desasegurando la chapuza y sacaron los revólveres y se apuntaron los pies para así activar el gatillo y el señor Peña estaba en su cama al fondo a mano derecha yo ingresé y me dirigí a mi maleta y ví cuando el señor Patiño después de haber jugado con los revólveres él guardo (sic) el suyo y se acostó boca abajo en su colchón el cual esta (sic) ubicado a mano izquierda del alojamiento, entonces yo estaba abriendo mi maleta y quedé de espaldas a mi compañero Romero y Peña Henao cuando subí la cremallera de mi maleta ya iba a sacar mis elementos de aseo para cepillarme cuando escuché al parecer desasegurar una chapuza y seguido el tiro, entonces yo voltié (sic) y ví que mi compañero Romero Guevara caía y el señor Peña soltaba el revólver para luego (palabra que no se entiende) auxiliar a Romero Guevara, yo asustado salía a llamar en compañía de Patiño al señor Comandante de Guardia Agente Sierra, entonces Peña después salió del alojamiento asustado cogiéndose la cabeza y diciendo lo mate,...

Las instrucciones las impartió desde las 09:00 de la mañana el señor IT. Medina que era terminar el turno, ir a tomar los alimentos, regresar a la Estación para preparamos para recibir el tercer turno de vigilancia, que tomar medidas de seguridad con el armamento, no andar solos y pues al ingresar al Comando pues teníamos que descargar los revólveres para evitar novedades. Preguntado. Diga al despacho si luego de terminar el turno de disponibilidad una vez ingresaron a la estación alguien los formó dio parte de ustedes y verificó novedades especialmente lo que tiene que ver con el armamento como lo menciona usted anteriormente. Contestó. En ese momento no, nosotros llegamos y dejamos los conos y los chalecos al señor Comandante de Guardia y nos fuimos a almorzar los 5 que estábamos en la en la(sic) arboleda porque los otros cinco los llevaron y llegaron al restaurante después, lo que se encontraban en la Ye. Preguntado. Diga al despacho si el armamento que ustedes tenían en el servicio fue entregado y por quién y a qué unidad pertenecía. Contestó. El armamento fue entregado por el Señor Comandante de Guardia y pertenecía al Distrito Tres” (fls. 19 a 20, cdno. pruebas).

6. Declaración de Jaime Alexander Medina Linares, quien manifestó que recibió una llamada informándole sobre lo ocurrido y de inmediato se dispuso a conseguir una ambulancia para transportado a un centro asistencial pero no se pudo hacer nada. Acerca de las órdenes impartidas sobre el armamento manifestó que este no se recogió cuando llegaron los alumnos al almuerzo porque “no se ameritaba recoger armamento a las 12:00 horas para entregarla a las 13:00 horas el cual vemos que no se justifica debido que (sic) el tiempo que iban a estar en la estación era de un tiempo de 20 a 25 minutos, entonces no la (palabra ilegible) pasar recogiendo y entregando, no se justifica quitarle armamento por esos minutos”(fls. 21 a 22, cdno. pruebas).

7. Declaración del señor Hermes Osmar Patiño Salazar quien manifestó:

“...después de almorzar me dirigí a la Estación entrando al alojamiento con los Estudiantes Peña Henao Giovanny, Romero Guevara Javier Alberto y yo, me puso a hablar con Romero no recuerdo de qué hablábamos entonces a conciencia los dos descargamos el arma antes de entrar al alojamiento como siempre yo lo hago y jugamos al que desenfundara más rápido y activamos el revólver a los pies en ese momento yo le dije no juego más, guardé mi revolver y me acosté en mi colchón con la posición boca abajo mirando a mi compañero Reyes que se encontraba a mi lado derecho en su maleta sacando unos implementos que no se cuales eran, en ese momento escuché el ruido de una chapuza cuando es desenfundada y instantes (sic) después escuché un disparo, mi reacción inmediata fue cubrirme la cabeza con las manos y al voltear a mirar vi como caía mi compañero Romero inmediatamente corrí con el alumno Reyes a pedir auxilio al Comandante de Guardia, me devolví y no entre al alojamiento en esos momentos por lo asustado que me encontraba... Preguntado. Ya que dice saber y conocer perfectamente sobre este tema explique al despacho que lo motivó a realizar juegos de esta naturaleza y que le produjeron la muerte de su compañero. Contestó. Cosas del instante, sinceramente yo no sé porque (sic) nos dio por jugar. Preguntado. Sírvase decir al despacho de quién fue la iniciativa de realizar esos juegos. Contestó no me acuerdo. Preguntado. Sírvase decir al despacho si ustedes estaban jugando con el armamento cargado. Contestó. El occiso y yo descargamos el arma en el pasillo antes de entrar al alojamiento, como yo siempre lo hago, no hablo por los demás, Preguntado. Explíquele al despacho concretamente como era el juego, Contestó. Era el que desenfundara más rápido el revólver, en la posición que yo estaba, estábamos al lado izquierdo Romero y yo al lado derecho cosa de que ninguno le apuntara a ninguno. Preguntado. Diga al despacho si luego de usted abandonar el juego la posición de los comprometidos en el juego era la misma o si por el contrario varió y cómo. Contestó. Capitán yo no se que decirle ya que yo estaba boca abajo en mi colchón mirando a mi compañero Reyes que se encontraba sacando unas cosas de su maleta. Preguntado. Explique al despacho si el juego inicio entre usted y el alumno Romero porque (sic) y como resultó el alumno Romero muerto. Contestó. Estábamos jugando con Romero y yo le dije que no juego más y me acosté, de un momento a otro solo escuché que Peña le dijo a Romero que si jugábamos, no estoy seguro si Romero le dijo que sí, no recuerdo esa parte, entonces escuché el ruido de una chapuza e instantes más tarde el disparo. Preguntado cuente al despacho qué instrucciones ha recibido usted por parte de sus comandantes con relación al cuidado con las armas de fuego. Contestó. La instrucción sobre e/ decálogo de las armas de fuego, el arma solo se debe utilizar en un momento extremo en el que esté peligrando la vida de alguien” (fls. 23 a 24, cdno. pruebas).

8. Protocolo de Necropsia Nº 0062/2001practicado por el Instituto de Medicina Legal Unidad Local Facatativá, donde se concluyó:

“Se trata de un hombre adulto quien según datos del acta de inspección del cadáver se encontraba realizando juego de vaqueros con otros compañeros en la Estación de Policía donde se desempeñaba, siendo ultimado por uno de estos.

(…).

Conclusión:

Hombre adulto que fallece debido a choque neurogénico por laceraciones cerebrales por heridas craneales por proyectil arma de fuego.

*Probable manera de muerte: homicidio” (fls.28 a 32, cdno, pruebas).

9. Copia de la Orden de Servicio Nº 048 sobre las prácticas de vigilancia del curso 005 de estudiantes de formación del nivel ejecutivo en el distrito tres Facatativa del 050801 al 180801. Allí consta que los estudiantes, en el momento de los hechos estaban en turnos de disponibilidad (fls. 34 a 44, cdno. pruebas).

10. Concepto y calificación de la muerte del estudiante Romero Guevara donde se consignó:

“El suscrito Director de la Seccional de Carabineros, acoge en su totalidad el concepto emitido por el funcionario investigador, dentro del informe prestacional Nº 007/01, adelantado por la muerte del instinto (sic) Romero Guevara Javier Alberto, titular de la Cédula Nº 79.926.127 de Bogotá. En consecuencia procede a calificar el acto en el servicio pero no por causa y razón del mismo, es decir enfermedad y/o accidente común de acuerdo a lo establecido en las normas vigentes contempladas en el Decreto 1796 del 14 de septiembre del 2000, en su Título IV artículo 24 literal A, toda vez quelos hechos tuvieron ocurrencia una vez que se había terminado el servicio de disponibilidad que les correspondió y que los autores del hecho del caso que nos ocupa se encontraban en su descanso para salir posteriormente al servicio, tiempo que fue utilizado para la manipulación inadecuada del armamento de dotación en donde fue llevado a cabo juegos no permitidos como corroboran todas y cada una de las diligencias que fueron recepcionadas a los testigos presenciales de los hechos que tuvieron ocurrencia el 2008/01 en las instalaciones de la Estación de Policía de Facatativá” (fls. 47 a 48, cdno. pruebas).

11. Copias autenticadas de la actuación seguida contra Giovany Alexander Peña Henao, por el delito de homicidio (fls. 54 a 198, cdno. pruebas).

De la actuación penal se destacan:

11.1. Providencia proferida por la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Facatativá, el 24 de agosto de 2001, mediante la cual se declaró que no era procedente en este evento resolver la situación jurídica y se ordenó la libertad del joven Giovanni(sic) Alexander Peña Henao, teniendo en cuenta que se trató de un homicidio culposo porque el sindicado de manera imprudente sacó su arma de fuego, que no había previamente descargado y jugando a duelo le disparó a su compañero (fls. 132 a 135, cdno. pruebas).

11.2. Testimonios rendidos por los señores Hermes Osmar Patiño Salazar, Intendente Jaime Alexander Medina Linares y Wilmer Alexander Reyes Mora, quienes reiteraron lo afirmado en sus declaraciones rendidas en la investigación adelantada para el informe prestacional (fls. 124 y 128 a 131, cdno. pruebas).

12. Oficio 423 JICUN-144, fechado el 29 de julio de 2002, suscrito por el Capitán Rafael Octavio Moya Torres, en su condición de Juez de Primera Instancia del Departamento de Policía de Cundinamarca, mediante el cual informa que no se adelantó investigación penal por el homicidio del estudiante Javier Alberto Romero Guevara, porque al tratarse de un sindicado que no estaba adscrito a la Policía Nacional al momento de los hechos es probable que la investigación penal la adelantara la justicia ordinaria (fls 204, cdno. pruebas).

13. Declaraciones de los señores Blanca Odilia Escobar Ramírez, Nehemías López Martínez, Idania Romero García, Secundino Valero Arévalo, María Elvinia Martínez Arévalo y Martha Yaneth Arévalo Martínez, quienes coincidieron en que la familia de la víctima era muy unida, el joven Javier Alberto antes de entrar a la escuela de la Policía vivía junto a sus padres y su hermana y se ayudaban mutuamente, él no tenía ingresos porque no trabajaba porque estaba estudiando para ser policía. Su familia se ha visto muy afectada con su muerte y han sufrido mucho por eso, en especial su mamá (fls. 268 a 274, cdno. pruebas).

Respecto de la valoración de las pruebas trasladadas, es necesario precisar que al proceso se trajo copia de las diligencias adelantadas por la entidad para la elaboración del informe prestacional por muerte y de la investigación penal adelantada por estos mismos hechos, la cual fue remitida por la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Facatativá, las cuales serán tenidas en cuenta, porque fueron solicitadas por las partes, obraron desde el principio en el proceso y no fueron cuestionadas, por el contrario fueron utilizadas como base de la argumentación defensiva de la demandada, así se tendrán en cuenta las declaraciones de los testigos, a las cuales la Sala les otorgará mérito probatorio y efectuará su valoración conjunta con el resto de las pruebas allegadas, exceptuando la versión libre rendida por el alumno Giovanny Alexander Peña, ya que al carecer de juramento no cumple con los requisitos exigidos para su valoración como prueba trasladada.

2.5. El daño.

En el sub judice, el daño consiste en la muerte del estudiante Javier Alberto Romero Guevara, la cual se comprobó con el registro civil de defunción y el protocolo de necropsia correspondiente.

2.6. La imputación.

Ahora bien, en relación con la imputación, corresponde determinar si las lesiones sufridas por el alumno, pueden ser atribuidas a la entidad demandada.

Uno de los motivos de inconformidad del apelante con el fallo de primera instancia consiste en que no puede endilgarse responsabilidad a la entidad porque la conducta del agente no tiene relación con el servicio ya que ella se presentó en momentos en que se encontraban en descanso y no en labores relacionadas con su actividad.

Sobre este punto, debe señalarse que al momento de los hechos, la víctima estaba cursando estudios en la escuela de formación para la Policía Nacional, para ingresar al Cuerpo de Vigilancia Rural de la Policía Nacional, de manera que su vinculación a la entidad fue voluntaria, pero no puede pasarse por alto que al encontrarse internado en las instalaciones de la escuela de formación de la Policía y estar bajo el mando y subordinación de los directores de esta, cumpliendo un periodo de instrucción y formación, surge una relación de especial protección sobre el estudiante.

No obstante, en el presente caso el análisis de responsabilidad debe hacerse bajo el régimen de falla del servicio, por encontrarse acreditado que la conducta se presentó como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de seguridad, concretamente por la inobservancia de las reglas contenidas en el decálogo de manejo de armas de fuego y por la violación de las órdenes directas impartidas a los estudiantes, ya que, tanto los estudiantes que rindieron declaración en el proceso como los agentes a cargo de los mismos, fueron contestes en declarar que los alumnos tenían conocimiento de la prohibición de ingresar las armas a los alojamientos y también sabían que estas debían estar descargadas, pero que el día de los hechos los alumnos llegaron directamente desde el sitio donde estaban prestando guardia, al lugar en donde tomaban los alimentos y como luego tenían que salir rápidamente a completar otro turno, no se les exigió la entrega de las armas y adicionalmente, no se sabe a ciencia cierta si durante el juego que se presentó entre los alumnos, las armas estaban descargadas, porque mientras el alumno Patiño Salazar afirmó que él y la víctima habían descargado previamente las armas, el joven Giovanny Alexander Pella quien disparó contra su compañero y le causó la muerte, desde el primer momento aceptó su responsabilidad en los hechos y afirmó que por olvido o confusión no había descargado su arma.

Al punto establece el decálogo sobre manejo de armas de fuego:

1. Siempre que maneje un arma, hágalo como si estuviera cargada.

2. Nunca pregunte si un arma está cargada, cerciórese por sí mismo y no accione el disparador.

3. Nunca apunte un arma cargada o descargada a objetivos a los cuales no piense disparar.

4. Controle la boca de fuego de su arma cuando sufra una caída.

5. No mezcle bebidas alcohólicas con el manejo de las armas.

6. Antes de cargar un arma revise la munición debe estar limpia y seca. Los cartuchos defectuosos causan accidentes.

7. Antes de oprimir el disparador, piense cual será la dirección que seguirá el proyectil.

8. No dispare su arma a través de obstáculos que le impidan observar qué hay detrás de él.

9. Siempre mantenga su arma descargada y no la abandone en donde pueda ser cogida por personas inexpertas.

10. No olvide las medidas de seguridad y manejo en el manejo de las armas de fuego. El desconocerlas pone en riesgo su vida y la de los demás.

Es de aclarar que el mantener cargada o descargada el arma depende de la situación de orden público, la orden de operaciones, misión táctica que se esté desarrollando en el momento etc.; (...).

En efecto, el joven Hermes Osmar Patiño Salazar en su testimonio afirmó que antes de entrar en el alojamiento él y la víctima descargaron las armas y se pusieron a jugar al que desenfundara más rápido sin apuntarse uno al otro, pero él abandonó el juego y se puso a descansar, luego escuchó que alguien más desenfundó su arma y disparó.

Al respecto vale la pena mencionar que lo narrado acerca del juego con las armas coincide con lo manifestado por el otro testigo, pero no puede darse total credibilidad al declarante cuando afirma que durante el juego las armas estaban descargadas y ellos no se apuntaban entre sí, ya que su dicho no puede ser objetivo, porque aceptar lo contrario implica reconocer que faltó a sus obligaciones y en consecuencia su dicho está claramente motivado por el ánimo de defenderse y no ofrece certeza acerca de las circunstancias en que ocurrió el deceso del alumno Romero Guevara.

Ahora bien, si el elemento fundamental para que se pueda hablar de culpa exclusiva de la víctima lo constituye el que la conducta de esta sea determinante en la ocurrencia del daño, de lo antes expuesto se puede concluir que en el sub lite no se probó la existencia de esta causal de exoneración de responsabilidad, comoquiera que el daño se presentó como consecuencia de una falla del servicio que se acreditó plenamente.

Por otra parte, la Policía planteó en su apelación que subsidiariamente se reconociera la concurrencia de culpa de la víctima, teniendo en cuenta que el disparo que le ocasionó la muerte al alumno Romero Guevara se produjo cuando este y su compañero se encontraban jugando con las armas.

A juicio de la Sala, del análisis de las pruebas se puede inferir que efectivamente, la víctima a pesar de haber recibido adiestramiento e instrucción en el manejo de armas, como lo aceptaron sus compañeros de curso en las declaraciones obrantes en el proceso, no solo fue negligente, sino que además, incumplió las órdenes impartidas por su superior sobre seguridad en el manejo de las armas y violó él también las reglas contenidas en el decálogo del manejo de armas, actuando imprudentemente en la manipulación de la misma.

Por tal razón, acreditada la culpa de la víctima, debe procederse a rebajar la indemnización concedida en primera instancia en un 50%, de modo que se condenará a la entidad al pago de 50 SMMLV para cada uno de los padres y 25 SMMLV para su hermana.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Modificar la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala de Descongestión Sección Tercera, el 19 de noviembre de 2003, la cual quedará así:

1.Declarar que la Policía Nacional, es responsable por la muerte del señor Javier Alberto Romero Guevara, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones

2.Como consecuencia de lo anterior, condenar a la Policía Nacional a pagar las siguientes sumas:

a) Por perjuicios morales al(sic) señores Samuel Romero Rodríguez y Aura Guevara el equivalente a 50 SMMLV, para cada uno.

b) Por perjuicios morales a la señora Lady Rocío Romero Guevara, el equivalente a 25 SMMLV.

3. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

4. En firme esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

Magistrados: Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De La Hoz.

(1) La mayor pretensión de la demanda es de 150 salarios mínimos y el valor de este en el año 2002 fue de $309.000, para un total de e$46.350.000 y la mayor cuantía para la época de la presentación de la demanda el 22 de enero de 2002, era de $36.950.000.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de agosto de 2008, Exp. 17042. C.P. Enrique Gil Botero.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 16 de septiembre de 1999, Exp. 10922. C.P. Ricardo Hoyos Duque.

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de febrero 9 de 2012, Rad. 21060. C.P. Mauricio Fajardo.