Sentencia 2002-00209 de marzo 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Expediente: 26 796

Rad.: 25000-23-26-000-2002-00209-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Bogotá D. C., veintisiete de marzo de dos mil catorce.

Actor: María Alfonsa Bogotá de Ayala

Demandado: Municipio de Facatativá

Referencia: Reparación directa

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia, en los términos del Decreto 597 de 1988, dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde al daño material, supera la exigida por la norma para el efecto(2).

II. Hechos probados

8. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, las cuales consisten en los documentos aportados por las partes en original y copia simple(3) y en los testimonios practicados por el Juzgado 2 Civil del Municipal de Facatativá en cumplimiento de la comisión impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

8.1. La señora María Alfonsa Bogotá de Ayala se vinculó al Centro de Departamental de Educación Especial de Facatativá desde el 1º de junio de 1986 como celadora y aseadora, “hasta el año 1999, a partir del cual solo presta el servicio de celaduría, a petición de la alcaldía municipal” (original de la constancia escrita expedida el 30 de agosto de 2001 por la directora del Centro Departamental de Educación Especial —fl. 2, cdno. 2—).

8.2. En los meses de marzo, abril, mayo, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1990 la actora recibió una “subvención” por valor de veinte mil pesos $20 000 por la prestación del servicio de celaduría en el Instituto de Educación Especial de Facatativá. Esta situación se repitió durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, noviembre y diciembre de 1991, cuando el valor de la subvención ascendió a $26 000; durante los meses de enero, febrero, marzo, mayo, junio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1992 cuando su valor se fijó en $33 800; durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, octubre, noviembre, diciembre de 1993 cuando el monto ascendió a $42 261; durante los meses de enero a diciembre de 1994 cuando la “subvención” se fijó en $51 174; y durante los meses de enero a diciembre de 1995 cuando el valor por este concepto se fijó en $60 385 (copia del libro de ordenaciones de la tesorería municipal —fls. 49-97, cdno. 2—).

8.3. El 20 de febrero de 1996, la señora María Alfonsa Bogotá de Ayala elevó una petición escrita al entonces secretario general de la alcaldía de Facatativá, cuyo texto es el siguiente:

(…) de acuerdo con lo que usted me indicó en la tarde del día de hoy (febrero 20 de 1996) muy respetuosamente le solicito a usted si sirva indicarme qué va a pasar con las prestaciones sociales a que tengo derecho y de acuerdo con la ley, ya que no voy a estar vinculada a través de la alcaldía, como lo venía haciendo hasta el día de hoy según sus palabras y que a va a ser por contrato, pues hago esta pregunta en razón a que durante los diez (10) años que vengo laborando con el municipio nunca me han dado vacaciones en tiempo ni en dinero y, además, tampoco me han afiliado al servicio médico.

Estas inquietudes nacen a la luz de que la administración ha decidido que siga prestando mis servicios pero por contrato de tres (3) meses y, pues mi interés es seguir trabajando por mi municipio y la administración, pero veo que me voy a sentir lesionada en cuanto a las prestaciones que probablemente tenga. En caso de no tener derecho le agradecería que me indicara porque (sic) no tengo esos derechos.

8.4. En respuesta a la anterior comunicación, el señor Diego Alberto Zuleta, secretario general de la alcaldía de Facatativá, expidió el oficio 054 del 27 de febrero de 1996, mediante el cual informó a la demandante que (copia simple de la comunicación —fl. 22, cdno. 2—):

Acuso recibo de su comunicado de febrero 20 del año en curso en donde solicita se determine si tiene usted derecho o no a prestaciones sociales.

Sobre el particular me permito informarle que revisados los archivos que se llevan en esta oficina no se registra hoja de vida, acto administrativo o documentos que prueben lo afirmado por usted.

En cumplimiento de lo preceptuado por la Constitución y la ley, el concepto de auxilios o subvenciones a favor de personas naturales o jurídicas quedó expresamente prohibido.

En consecuencia, este tipo de erogación fue corregido por la administración y con el fin de que prestara el servicio de celaduría y aseo del Centro de Educación Especial, conforme a lo permitido por la Ley 80, se expidió la orden de prestación de servicios con su respectiva remuneración y demás requisitos que usted aceptó.

De otro lado, las prestaciones sociales son decretadas por la autoridad competente, cuando existe relación laboral comprobada. Sobre la presunta relación no se tiene plena prueba ni soy la autoridad competente para determinar en este evento si tiene derecho o no a dichas prestaciones.

8.5. El 3 de julio de 1996 la señora María Alfonsa Bogotá de Ayala suscribió una orden para la prestación del servicio de “celadora-aseadora” en la Concentración Escolar Educación Especial del municipio de Facatativá por un periodo de tres meses, contados desde el 3 de julio hasta el 2 de de octubre de 1996, por valor de $75 000 mensuales (copia de la orden de prestación de servicios 111-3 —fls. 18-19, cdno. 2—).

8.6. La señora María Alfonsa Bogotá de Ayala fue nombrada como supernumeraria por la alcaldía de Facatativá en el cargo de aseadora del Instituto de Educación Especial de ese municipio en los siguientes periodos (copia simple de las respectivas resoluciones de nombramiento —fls. 32-33, 40-41, cdno. 2—, original del oficio 303 S.G. del 5 de marzo de 2003, suscrito por la secretaria general de la alcaldía de Facatativá —fl. 265, cdno. 2—):

ResoluciónFechaAsignación
n.º 160 de 3 de abril de 1998Desde el 6 de abril hasta el 5 de julio de 1998, por el término de (3 meses)$404 626
n.º 343 de 29 de julio de 1998Desde el 3 de agosto de 1998 al 2 de noviembre de 1998 (3 meses)$383 926

8.7. Durante los meses en que la demandante permaneció vinculada al municipio de Facatativá en calidad de supernumeraria recibió los siguientes pagos y se le aplicaron los siguientes descuentos (copia simple de los respectivos reportes generales de nómina y de los comprobantes de pago —fls. 6-9, 109-115, cdno. 2–):

MesPagosDescuentos
ConceptoValorConceptoValor
Abril de 1998Salario básico
Auxilio de transporte
$319 938
$17 250
Cotización salud
Fondo de solidaridad salud
Cotización pensión
$11 729
$1 069
10 798
Mayo de 1998Salario básico
Auxilio de transporte
$383 926
$20 700
Cotización salud
Fondo de solidaridad salud
Cotización pensión
$14 075
$1 282
$12 958
Junio de 1998Salario básico
Auxilio de transporte
$383 926
$20 700
Cotización salud
Fondo de solidaridad salud
Cotización pensión
$14 075
$1 282
$12 958
Julio de 1998Salario básico
Auxilio de transporte
$63 998
$3 450
Cotización salud
Fondo de solidaridad salud
Cotización pensión
$2 346
$214
$2 160
Agosto de 1998Salario básico
Auxilio de transporte
$358 331
$19 320
Cotización salud
Fondo de solidaridad salud
Cotización pensión
$13 136
$1 197
$12 094
Septiembre de 1998Salario básico
Auxilio de transporte
$383 926
$20 700
Cotización salud
Fondo de solidaridad salud
Cotización pensión
$14 075
$1 282
$12 958
Octubre de 1998Salario básico
Auxilio de transporte
$383 926
$20 700
Cotización salud
Fondo de solidaridad salud
Cotización pensión
$14 075
$1 282
$12 958
Noviembre de 1998Salario básico
Auxilio de transporte
$25 595
$1 380
Cotización salud
Fondo de solidaridad salud
Cotización pensión
$938
$85
$864

III. Problema jurídico Código Contencioso Administrativo

9. Compete a la Sala determinar, en primer término, si hay lugar a declarar la nulidad del proceso por falta de jurisdicción, tal como lo plantea la parte demandante en su recurso de apelación. Luego, y solo en el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, procederá a establecer si existe en este caso una indebida escogencia de la acción, teniendo en cuenta que lo que se pretende por la actora es que se declare la existencia de una relación laboral entre ella y el municipio de Facatativá, y que en consonancia con ello, se condene a la entidad al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.

9.1. En este punto cabe aclarar que pese a que el recurso de apelación fue interpuesto sólo por la parte demandante y que en materia contencioso administrativa opera el principio de no reformatio in pejus, el Consejo de Estado tiene competencia para revisar aquellos aspectos relacionados con los presupuestos procesales necesarios para emitir sentencia, tal como lo ha aceptado la Sala Plena de la Sección Tercera en recientes pronunciamientos:

Para la Sala, sin embargo, la regla general relacionada con los límites de la competencia del juez ad quem, admitía excepciones derivadas de mandatos constitucionales y legales. A título de ejemplo se señalaron en el fallo algunos asuntos procesales, tales como la caducidad, la falta de la legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, los cuales, entre otros, deben ser declarados por el juez de segunda instancia, de manera oficiosa, en tanto favorecen al apelante único, aunque no hubieren sido propuestos como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada, porque tales aspectos constituyen presupuestos para dictar sentencia de mérito(4).

9.2. Así las cosas, como el tema de la escogencia de la acción tiene que ver con los presupuestos procesales que son necesarios para emitir decisión de mérito(5), entonces la Sala se pronunciará sobre dicho punto, a pesar de que el mismo no fue materia de la alzada que motiva esta segunda instancia.

IV. Análisis de la Sala

IV.1. La competencia de la jurisdicción contencioso administrativa en materia laboral

10. De acuerdo con lo previsto en el artículo 125 de la Constitución Política los empleos en los órganos del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales, y los demás que determine la ley, pudiendo ésta precisar en qué casos es procedente la vinculación de personal en calidad de contratista o de supernumerario(6).

11. Así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, pero a condición de que dichas actividades “no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”. Por su parte, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 establece que los supernumerarios solo podrán vincularse para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio o para suplir vacancias temporales de los empleados públicos o en casos de licencias o vacaciones.

12. Surge de lo anterior que, aunque la legislación ha facultado a las entidades públicas para hacer nombramientos de supernumerarios y para celebrar contratos de prestación de servicios, también ha establecido ciertos límites para evitar que se abuse de estas figuras. Por ello, siempre que éstas sean utilizadas con el propósito de disfrazar relaciones legales o reglamentarias y evitar así el pago de los beneficios prestacionales que son inherentes a ellas(7), la persona afectada “podrá demandar por la vía judicial competente el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones sociales a que haya lugar”(8).

13. La definición de la jurisdicción competente en estos casos se determina con base en las funciones que dice haber ejercido el empleado (criterio funcional) y la entidad a la cual se encontraba vinculado (criterio orgánico), para establecer si se trata de un trabajador oficial, que puede ejercitar la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, o de un empleado público, caso en el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que debe definir el asunto(9).

14. En este caso, la demandante aduce que ha prestado de forma ininterrumpida sus servicios al municipio de Facatativá en calidad de celadora. Esto determina que la jurisdicción competente para conocer del asunto y reconocer la existencia de la relación laboral que ella pretende hacer valer, sea la contencioso administrativa y no la ordinaria pues el municipio es una entidad pública del orden territorial (criterio orgánico) y las funciones encomendadas a la accionante no se relacionan con la construcción y sostenimiento de una obra pública (criterio funcional), por lo que no podría ser considerada como una trabajadora oficial según lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 11 de 1986(10).

IV.2. La acción procedente en este caso

15. De acuerdo con lo establecido por el Acuerdo 55 de 2003, “[p]or medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”, corresponde a la Sección Tercera conocer los procesos de reparación directa que sean sometidos a decisión del Consejo de Estado. De manera que habiéndose orientado, por la parte actora, las pretensiones de la demanda a que se reconozca una indemnización que repare los perjuicios causados por una omisión de la administración, a través de la acción de reparación directa, la competencia para decidir el asunto de la referencia radica de manera exclusiva en la Sección Tercera.

16. Ahora bien, interpretando el contenido de la demanda, puede afirmarse que lo pretendido por la actora es que se declare que entre ella y el municipio de Facatativá existe desde el 1º de junio de 1986 hasta la fecha una relación de tipo laboral y que, en consecuencia con lo anterior, se condene a la entidad al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar durante todo este tiempo.

17. Las pruebas aportadas al expediente demuestran que la señora María Alfonsa Bogotá ha ejercido las labores de aseadora y celadora en el Instituto de Educación Especial de Facatativá desde 1986, cuando, según lo dicho por la señora Elvia Ordóñez Jiménez, antigua directora de esa institución, llegó por orden del alcalde del municipio(11). Si bien no se conoce cuál fue la modalidad inicial de vinculación, se sabe que la actora recibió de la entidad demandada –al menos durante los años 1990 a 1995 (ver supra párr. 8.2)– el pago mensual de una “subvención” por la labor ejecutada. Se conoce, además, que en 1996 la señora Bogotá de Ayala y la administración suscribieron un contrato de prestación de servicios por el término de tres meses, y que en 1998 la forma de vinculación cambió, ya que fue nombrada como supernumeraria por dos periodos no consecutivos de tres meses cada uno (ver supra párr. 8.5 y 8.6). Por su parte, los testimonios aportados al proceso dan cuenta de que la prestación personal del servicio no ha cesado en ningún momento, ya que la actora continúa desempeñándose como celadora de la mencionada institución educativa(12).

18. Se infiere de lo anterior, que si bien la accionante no ostenta en la actualidad la calidad de empleada pública en tanto —como lo ha señalado la Sección Segunda de esta Corporación en reiterados fallos(13)— no existe acto de nombramiento y posesión que así lo demuestre, sí ha prestado personalmente sus servicios a la entidad desde 1986, pero que en todo este tiempo sólo ha estado formalmente vinculada a la administración durante unos cuantos meses, primero como contratista y luego como supernumeraria.

19. Estas circunstancias permiten concluir que la acción formulada por la demandante, con miras a obtener la satisfacción de los derechos alegados, no es la indicada, pues los asuntos de carácter laboral que no provienen de un contrato de trabajo, si bien son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, deben ser debatidos mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho(14).

20. Ahora, si bien es cierto que la jurisprudencia del Consejo de Estado admitió, en una época anterior, la procedencia de la acción de reparación directa para reclamar la sanción por el no pago oportuno de algunas prestaciones sociales como las cesantías(15), también lo es que lo hizo bajo el entendido de que no se presente controversia sobre la existencia misma del derecho, pues en este supuesto de hecho “lo procedente es que se agote la vía gubernativa y, en caso de desacuerdo con las decisiones asumidas por la administración, es necesario que se acuda a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir su legalidad ante la jurisdicción, con lo que resultaría improcedente el ejercicio de la acción de reparación directa”(16).

21. En el caso concreto, no existe certeza de que la demandante tenga realmente derecho al pago de cesantías y de otras prestaciones sociales porque la existencia misma de la relación laboral es objeto de controversia. Prueba de ello es que la señora María Alfonsa Bogotá de Ayala presentó una reclamación formal ante la alcaldía de Facatativá para el reconocimiento de sus derechos laborales que fue resuelta negativamente por la entidad (ver supra párr. 8.3 y 8.4). En efecto, a través del oficio 054 del 27 de febrero de 1996, el entonces secretario general de la alcaldía adujo que ni siquiera había evidencia de que entre la actora y la entidad existiera realmente una relación de carácter laboral.

22. Ante dicha decisión adversa, plasmada en un acto administrativo de contenido particular, la afectada debió formular, dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de su notificación o comunicación, la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con miras a obtener del juez contencioso administrativo un pronunciamiento acerca de la legalidad del acto mediante el cual se le negaron tales prestaciones.

23. No obstante ello, el 25 de enero de 2002 la actora interpuso acción de reparación directa contra el municipio de Facatativá, con el propósito de que se le reconocieran los pagos y prestaciones sociales que se le adeudaban, en consideración a que el cargo de celadora que desempeñó —y aparentemente desempeña en la actualidad— en el Instituto de Educación Especial de ese municipio reviste todos los elementos propios de una relación legal y reglamentaria, hecho que la habilitaría para reclamar una indemnización correspondiente a los salarios y prestaciones sociales que reciben los empleados públicos que desarrollan la misma actividad laboral, siendo procedente en este caso impetrar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, pues resulta evidente que la demandante tenía que cuestionar la legalidad de la decisión que la afectó, la cual se concretó en un acto administrativo, más no en una omisión de la administración.

24. Se reitera que la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, no es procedente para obtener la indemnización de los perjuicios presuntamente causados como consecuencia de la ilegalidad de un acto administrativo de contenido particular, pues por regla general la obligación indemnizatoria en estos eventos emerge cuando el juez natural del acto declara su nulidad como resultado de la pretensión que en tal sentido formule el demandante, precisamente a través del ejercicio válido y oportuno de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser ésta la procedente. Sobre el particular, esta Corporación ha manifestado:

En efecto, en providencia de 13 de diciembre de 2001 —expediente 20.678— se recordó que el criterio útil en la determinación de la acción procedente para reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos, de manera tal que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal debe acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del texto del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo una regla práctica: si el daño es generado por la aplicación de un acto administrativo ilegal, para que la reparación sea posible será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo.

La Sala también se ha pronunciado sobre la improcedencia, por regla general, de la acción de reparación directa en asuntos atinentes al reconocimiento de derechos laborales. Esa conclusión también tiene un fundamento lógico: las relaciones laborales con el Estado y los derechos que de ellas se derivan comprometen actos administrativos de contenido particular cuyos efectos se siguen produciendo mientras no se declare su nulidad.

La acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de nulidad y restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, como se deriva de todo lo dicho, la primera solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble. En cambio la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad(17).

25. Debe recordarse que no puede el demandante elegir a su arbitrio, cualesquiera de las acciones que el Código Contencioso Administrativo ha consagrado para controlar los actos, los hechos, omisiones, las operaciones, dado que la procedencia de una u otra acción y su elección, tiene relación directa con el debido proceso del posible demandado.

26. En cuanto a la reclamación por el no pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho una persona en virtud de una relación laboral con la administración, por aplicación del principio de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente en torno a la acción procedente para hacer efectivos los derechos conculcados:

La acción pertinente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, porque lo que ha debido hacer es demandar el acto administrativo de carácter particular, expreso o ficto, que le negó el pago de las prestaciones sociales reclamadas, por transgredir el ordenamiento jurídico, a efectos de que se le restablezca el derecho lesionado y/o se le repare el daño ocasionado. Lo reclamado por la demandante corresponde definirlo a esta jurisdicción (…), por tratarse de una relación proveniente de la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios, conforme a la orden de prestación de servicios 125, en la que la demandante era subcontratista, o, en su defecto, de la declaración de la existencia de una vinculación laboral de hecho.

En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional y esta Corporación, es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. En el segundo caso se trata de una vinculación totalmente irregular de un empleado público que presta sus servicios sin que exista ninguna clase de relación instrumental o jurídica, simplemente presta sus servicios con el consentimiento y la anuencia de la entidad estatal.

En ambos casos la jurisdicción competente para conocer de la reclamación de las prestaciones se determina con base en las funciones que dice haber ejercido el empleado (criterio funcional) y la entidad a la cual se encontraba vinculado (criterio orgánico), para establecer si se trata de un trabajador oficial, que puede ejercitar la acción laboral ante la jurisdicción ordinaria del trabajo, o de un empleado público, caso en el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que debe definir el asunto. En el caso bajo examen se trata de una empleada que dice haber prestado sus servicios como docente del ente territorial, por lo que la demandante fungía, por criterio orgánico, como empleada pública.

En efecto la demandante dice haber desempeñado el empleo público docente porque los empleados de las entidades territoriales, como lo es el municipio de Trinidad, Casanare, son empleados públicos y excepcionalmente trabajadores oficiales, siempre y cuando desempeñen funciones de construcción o mantenimiento de obras públicas, con fundamento en la aplicabilidad de la reforma administrativa de 1968 no sólo al orden nacional sino también al Departamental y al Municipal. De otra parte, como también lo ha precisado el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia, la existencia de un contrato de trabajo no hace que la relación varíe o se modifique por cuanto en estos eventos prevalecen los criterios orgánico y funcional frente a la forma de vinculación(18) .

27. Es innegable la diferencia que existe entre la acción interpuesta por el demandante —acción de reparación directa— y la acción que realmente resultaba procedente en el sub lite —acción de nulidad y restablecimiento del derecho—, pues la primera de ellas permite a la persona interesada demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, mientras que la otra faculta a toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica para pedir que se declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su derecho y se le repare el daño causado; también podrá ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho quien pretenda que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se produzca la devolución de lo pagado indebidamente.

28. Se aprecia claramente que el ejercicio de una u otra acción se origina en causas o conductas administrativas distintas y persigue objetos diferentes. En efecto, la causa que origina la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es un acto administrativo que el demandante considera ilegal, de manera que ésta se orienta a obtener la nulidad del acto y además el restablecimiento y/o la indemnización de perjuicios y/o la devolución de lo indebidamente pagado. Por su parte, las causas que pueden motivar el ejercicio de la acción de reparación directa se originan en un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, así como las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la administración, y su objeto está orientado a la declaratoria de responsabilidad extracontractual y la consecuente reparación del daño causado(19).

29. Con fundamento en las anteriores precisiones, puede concluirse que la acción de reparación directa interpuesta por la actora no fue la indicada, pues ella debió impugnar el acto administrativo mediante el cual el municipio de Facatativá le negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que le estaría adeudando, a través del ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que para la fecha en que fue presentada la demanda ya había caducado, de manera que se configuró en este caso, la excepción de indebida escogencia de la acción.

30. Ahora bien, no es escapa a la atención de la Sala que el acto administrativo proferido por la administración municipal versa únicamente sobre las prestaciones sociales presuntamente causadas con anterioridad al 20 de febrero de 1996 y no sobre las que se causaron en los años siguientes, durante el tiempo en que la actora estuvo formalmente vinculada a la administración en calidad de supernumeraria o de contratista. Sin embargo, considera que ello no cambia en nada lo dicho previamente en cuanto a que hubo una indebida escogencia de la acción, pues tal situación también debe ser debatida en el marco de una acción de nulidad y restablecimiento de derecho luego, claro está, de que la parte actora cumpla con el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, que refiere al agotamiento de la vía gubernativa.

31. Lo anterior no obsta para señalar que la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el pago de acreencias laborales y la declaratoria del contrato realidad atendiendo a las particularidades del caso y cuando se ven comprometidos derechos fundamentales de una persona que es sujeto de especial protección constitucional, lo cual ocurre, por ejemplo, cuando el accionante es una persona de la tercera edad y logra demostrar que carece de un ingreso mensual y de un trabajo constante y permanente para solventar sus necesidades básicas, por lo que no está en condiciones de esperar los trámites propios de un proceso ordinario. Así, en aplicación del principio de realidad sobre las formas, la Corte ha reconocido la existencia de una relación laboral donde concurren los tres elementos esenciales de este tipo de contratación (actividad personal de la administración, continua subordinación y salario o pago como retribución por el servicio), sin importar qué formas jurídicas se hayan utilizado —u omitido utilizar— para encubrirla(20).

32. De conformidad con lo expuesto hasta el momento, se concluye que en el caso bajo estudio no podía reclamarse lo pedido a través de la acción de reparación directa. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca llegó a la misma conclusión, aunque por razones distintas, y pese a ello profirió un fallo desestimatorio de las pretensiones de la demanda, cuando lo procedente era inhibirse para fallar de fondo, dado que falta uno de los presupuestos procesales para ello, cual es la demanda en forma. Por este motivo, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la ineptitud sustantiva de la demanda, lo cual permite ponerle fin al proceso, sin que la sentencia haga tránsito a cosa juzgada(21).

V. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 11 de diciembre de 2003, proferida por la Sección Tercera, Sala de Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. DECLARAR que existe en este caso INEPTA DEMANDA por indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, INHIBIRSE para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

3. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 Al momento de admitir el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, el despacho del entonces magistrado ponente indicó que la pretensión mayor en este caso asciende a la suma de $56 116 042 (f. 102-110 c. ppl.). Por estar vigente al momento de la interposición del recurso de apelación que motiva esta sentencia, se aplica en este punto el artículo 2° del Decreto 597 de 1988 “por el cual se suprime el recurso extraordinario de anulación, se amplía el de apelación y se dictan otras disposiciones”, que modifica el numeral 10 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, y que dispone que la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 2002 fuera de doble instancia, debe ser superior a $36 950 000.

3 Se reitera que los documentos aportados en copia simple gozan de mérito probatorio conforme a lo decidido por el pleno de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –en pleno-, sentencia del 9 de febrero de 2012, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp. 20.104. En el mismo sentido consultar de la sentencia del 9 de febrero de 2012, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 21.060.

5 Se reitera en este punto la abundante jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema, la cual ha sido objeto de recuento y reiteración por parte de esta Subsección. Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de agosto de 2011, exp. 19787, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de octubre de 2012, exp. 0600-12, C.P. Alfonso Vargas Rincón. En similar sentido, véase la sentencia C-401 de 1998 de la Corte Constitucional con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa.

7 El texto original del inciso 5º del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, establecía que “[c]uando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo”. Esta disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-401 de 1998, por lo que a partir de la declaratoria de inexequibilidad (19 de agosto de 1998) todos los empleados supernumerarios tienen derecho a exigir el reconocimiento de prestaciones sociales en la proporción correspondiente al tiempo laborado, incluso cuando éste es igual o inferior a tres meses. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que el fallo de la Corte es aplicable a todas las situaciones jurídicas que la fecha de su promulgación no estuvieran jurídicamente consolidadas, por lo que un trabajador supernumerario podrá reclamar el reconocimiento de las todas las prestaciones sociales que se le reconocen a los funcionarios públicos que ocupan un cargo de la misma denominación en la entidad, aunque hayan sido vinculados al servicio público con anterioridad al 19 de agosto de 1998: “Si bien es cierto la vinculación de la actora fue antes de proferirse la sentencia de inexequibilidad, lo cierto es que no se trata de una situación jurídicamente consolidada, pues de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, el reconocimiento de prestaciones sociales en una relación en la que se comprueban los tres elementos del vínculo laboral, es exigible desde el momento en que este se reconoce, es decir, con la sentencia que lo acredita; hasta el momento en que esto ocurra, la demandante tiene una mera expectativa.// Así las cosas, una vez proferida la Sentencia C-401/98 desapareció el fundamento jurídico del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, lo que conlleva la pérdida de fuerza ejecutoria de las decisiones administrativas que con fundamento en las normas declaradas inexequibles se hayan proferido.// Sumado a lo anterior, si bien la declaratoria de inexequibilidad del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, en los apartes referidos, de acuerdo con la Sentencia C-401/98 tiene efectos hacia el futuro, ello no impide que el juez se pronuncie sobre la legalidad del acto acusado proferido con fundamento en disposiciones declaradas inexequibles, por cuanto es manifiesto que desde su origen, el acto nació viciado de inconstitucionalidad.// Con mayor razón cuando se está frente a una situación jurídica que, como ya se dijo, se encuentra en controversia con posterioridad a la fecha de la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones que sirvieron de sustento a los actos administrativos de carácter particular que afectaron la situación de la actora”. Sentencia de 17 de marzo de 2011, exp. 2196-08, C.P. Luis Rafael Vergara.

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 16 de febrero de 2012, exp. 1187-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. En el mismo sentido, véase la sentencia de 12 de noviembre de 2010 proferida por la Corte Constitucional con ponencia de Juan Carlos Henao.

9 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de fecha 13 de julio de 2000, exp. 1377-00, C.P. Carlos A. Orjuela.

10 El artículo 42 de la Ley 11 de 1986, por la cual se dicta el Estatuto Básico de la administración municipal establece que “los servidores municipales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales”.

11 En declaración rendida ante el Tribunal a-quo, la señora Elvia Ordóñez Jiménez manifestó: “Si la conozco [se refiere a la señora María Alfonsa Bogotá] no estoy segura de la fecha la conozco creo que fue en junio de 1986. Ella llegó a trabajar al Centro Departamental de Atención Especial de Facatativá, donde yo era directora (…). Ella llegó enviada por la alcaldía para que hiciera las veces de celadora. Dormía ahí e iba a estar viviendo en una caseta para que cuidara la institución. Creo que desde el principio hacía el aseo de baños y corredores, zonas comunes” (f. 254-258 c. 2).

12 La testigo Elvia Ordóñez Jiménez manifestó: “Pregunta 1. Indíquele al juzgado la fecha en que por necesidad del servicio usted dejó de realizar las funciones de directora del Instituto de Educación Especial de Faca (sic). Contestó: 13 de diciembre de 2002. Pregunta 2: Dígale al juzgado si a la fecha 13 de diciembre de 2002 la señora María Alfonsa Bogotá de Ayala quedó en el centro prestando la celaduría del mismo. Contestó: Si, en esa fecha quedó realizando sus labores. Pregunda 3: Sabe usted si en la actualidad o a la fecha de hoy 4 de febrero de 2003, la señora María Alfonsa Bogotá continúa ejerciendo las labores de celadora en el instituto mencionado. Contestó: Tengo entendido sí” (fls. 254-258, cdno. 2). Por su parte, la señora Teresa Santamaría se pronunció como sigue: “Preguntado: Dígale al juzgado si desde el momento en que conoció usted a la señora María Alfonsa, ésta ha prestado en forma continua e ininterrumpida las labores de aseadora y celadora del Instituto de Educación Especial de niños de Facatativá. Contestó: Si señor (…). Preguntado: Dígale al juzgado si en la actualidad, si lo sabe, la señora María Alfonsa aún continúa prestando los servicios de celaduría en el Instituto Especial del niño. Contestó: Si señor porque la he visto todavía” (fl. 260, cdno. 2).

13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias de 16 de febrero de 2012, exp. 1187-11, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, de 17 de abril de 2008, exp. 2776-05, C.P. Jaime Moreno García, entre otras.

14 Según el artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:// (…) “2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales”. Por su parte, el artículo 134B, adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, establece que los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “1. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía no exceda de cien (100) salarios mínimos legales mensuales”.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 1998, epxp. 10813, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en dicha providencia: “En estos términos, la orden de pagar una prestación social como la cesantía, es un acto de la administración que realiza una norma legal que modifica por tanto el ordenamiento jurídico; pero, la actuación material consistente en la ejecución de ese acto, es una operación administrativa y si esta se produce en forma tardía y de ello se deriva un perjuicio al beneficiario del derecho, se concluye que la fuente de producción del daño no es entonces el acto, sino la operación.// Ahora bien, no es necesario provocar el acto administrativo, tal como lo sugiere la apoderada de la entidad demandada, pues el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo (subrogado por el artículo 16 del Decreto 2304 de 1989) establece que cuando la causa de la petición sea una operación administrativa, “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño”, es decir, no tendrá que agotar previamente la vía gubernativa”.

16 Consejo de Estado, sentencia de 30 de octubre de 2013, exp. 26.862, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido, véase la sentencia de 4 de mayo de 2011, exp. 19.957, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, entre otras.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia de 22 de mayo de 2003, expediente 24.122, reiterada en la sentencia de 23 de junio de 2010, exp. 18.319, C.P.(E) Gladys Agudelo Ordóñez.

18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 15 de marzo de 2007, exp. 1487, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

19 Consejo de Estado, sección Tercera, sentencia de 16 de marzo de 2005, expediente 27.831, C.P. María Elena Giraldo. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 23 de junio de 2010, exp. 18.319, C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez y de 19 de septiembre de 2011, exp. 21.421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

20 En la sentencia T-903 de 2010, con ponencia de Juan Carlos Henao, la Corte tuteló los derechos al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social de un trabajador de 73 años, afiliado al nivel 1 del Sisben, a quien el municipio de Montenegro (Quindío) le negó el reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo en que permaneció vinculado a esa entidad mediante contratos de prestación de servicios y de arrendamiento, desempeñando el oficio de celador en una institución educativa, bajo continua subordinación y con la correspondiente remuneración, la cual fue cancelada tanto en dinero como en especie: “la Corte considera que en el presente caso se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad. El trabajo desplegado por el señor Sierra García estuvo revestido de diferentes formas jurídicas que no casan con la auténtica naturaleza de las funciones y de la relación que éste asumió en la Institución Educativa los Fundadores. En un momento, el contrato de prestación de servicios, prescrito en la Ley 80 de 1993, fue el mecanismo adoptado por el municipio para regir la relación del señor Sierra con la Institución Educativa los Fundadores, a pesar de que sus características difieren de la situación objetiva del señor Sierra. En un segundo momento, la Institución acudió a los denominados contratos de arrendamiento los cuales estipulaban dos tipos de obligaciones: por una parte las de tipo civil, respecto al uso y goce del bien inmueble en el que habita el señor Sierra García y, por otra parte, las de tipo laboral que prescribían de manera precisa las responsabilidades que el demandante tenía con el colegio. Y por último, la Secretaría Departamental del Quindío persistió con las órdenes de prestación de servicios. Como se demostró, la situación objetiva del señor Sierra contrasta con las formas jurídicas adoptadas por parte del municipio, de la institución y de la gobernación”. Una decisión similar, fue adoptada por la Corte en la sentencia T-519 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de septiembre de 2011, exp. 21.421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.