Sentencia 2002-00221 de abril 22 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: 270012331000200200221 01 (1955-2007)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Demandante: Elizabeth Valencia García

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintidós de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Cuestión previa

Mediante auto de 10 de febrero de la presente anualidad, bajo la consideración de que en el caso concreto no se ordenó la notificación a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, siendo esta la autoridad, con personería jurídica, que intervino en la expedición del acto administrativo, y como tal circunstancia constituye causal de nulidad saneable al tenor de lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 140, y los artículos 144 y 145 del Código de Procedimiento Civil, se dispuso poner en conocimiento del representante legal de la referida entidad, en la forma prevista en los numerales 1º y 2º del artículo 320 ídem, la causal de nulidad, para que en el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación del auto, manifestara si se alegaba o no la nulidad.

La notificación personal a la entidad se surtió por conducto del “jefe de oficina asesora jurídica” del Ministerio de Educación Nacional, de acuerdo con la delegación conferida mediante Resolución 353 de 31 de enero de 1992 (fls. 187-190).

Transcurrido el término concedido, la parte no alegó la nulidad, motivo por el cual, al tenor de lo previsto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, quedó saneada, debiéndose dar curso normal al proceso.

Problema jurídico

Se trata de determinar en el presente caso si procede reconocer en forma simultánea el beneficio pensional a la cónyuge y a la compañera permanente del causante, al concurrir para el momento de su muerte, una convivencia estable con su compañera permanente y, el mantenimiento del apoyo y auxilio económico respecto de su cónyuge.

Del acto administrativo

Resolución 257 de 25 de enero de 1999 por la cual el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Educativo Regional del Chocó, reconoció al causante Jesús Eulises Perea Peña, una pensión post-mortem 20 años, a partir del 25 de febrero de 1998.

En el mismo acto se dispuso sustituir y pagar la pensión reconocida, a la señora Hermenegilda Serna Palacios, en condición de cónyuge del causante (fls. 20-22).

De lo probado en el proceso

1. De la prueba documental.

1.1. A folio 13 del expediente consta copia informal de un escrito firmado por la señora Hermenegilda Serna de Perea, de fecha 14 de abril de 1998, dirigido a la coordinadora del Fondo Educativo Regional de Quibdó, en el que se anuncia aportar al expediente administrativo, los siguientes documentos: registro civil de matrimonio; registro civil de defunción del señor Jesús Eulises Perea Peña, y fotocopia de las respectivas cédulas de ciudadanía de la peticionaria y del causante.

1.2. Obra de folios 14 a 16 copia de la solicitud de reconocimiento del “seguro por muerte” formulada, a través de apoderado, por la señora Elizabeth Valencia García, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en condición de compañera permanente del causante, Jesús Eulises Perea Peña.

Como fundamento de su solicitud expresa que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 “cuando concurre a reclamar las prestaciones sociales del trabajador fallecido, la esposa y la compañera permanente, la solicitud se debe radicar en cabeza de esta última, siempre y cuando esta halla (sic) estado al cuidado del trabajador”.

1.3. Con la anterior solicitud se presentaron las declaraciones extrajuicio rendidas por los señores Alberto Magno Mena Cuesta, Jorge Enrique Parra Castillo y Clara lvonne Perea Peña, con las que la parte interesada pretendía acreditar ante la entidad, la convivencia efectiva de la misma con el causante, durante más de 14 años (fls. 17-19).

1.4. Mediante escrito de 26 de octubre de 1998 el apoderado de la señora Elizabeth Valencia García acudió ante el coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Chocó, para referirse al concepto emitido por la asesora jurídica del FER, Chocó, respecto de la “reclamación de seguro por muerte del señor Jesús Eulises Perea Peña”, para señalar, entre otras razones que:

— Los jueces de familia son las únicas autoridades competentes para declarar la existencia de una unión marital de hecho.

— Si bien es cierto en el caso del causante, sobreviven la esposa y la compañera, a esta última le asisten iguales derechos que los previstos legalmente a favor de la primera de las mencionadas.

— A través de oficio calendado el 24 de septiembre de 1998 la parte interesada allegó prueba sumaria de la relación marital que le unía con el causante.

— Se indica que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 295 del Código Sustantivo del Trabajo, en casos como el presente, en el que se evidencia conflicto entre la compañera permanente y la cónyuge en la reclamación del “seguro por muerte”, la entidad debe abstenerse de decidir hasta tanto exista pronunciamiento del juez de familia.

— De manera expresa se formuló la siguiente petición:

“Que se abstenga de ordenar el pago de pensión y demás prestaciones sociales a que tenía derecho el docente Jesús Eulises Perea Peña (...) a la reclamante señora Hermegilda Serna de Perea, por cuanto reposa en ese mismo despacho reclamación por esos mismos conceptos radicada a nombre de la señora Elizabeth Valencia García, en calidad de compañera permanente de este” (fl. 31).

1.5. En escrito de 28 de octubre de 1998, la señora Elizabeth Valencia García, quien actúa a través de apoderado, insiste en el argumento inicialmente planteado en el sentido de señalar que le asiste el derecho reclamado en tanto convivió con el causante por más de 15 años, y, se dice estaba separado de hecho desde un tiempo igual, según se puede verificar con las declaraciones extrajuicio aportadas (fls. 27-28).

1.6. A folio 32 consta copia del formulario de inscripción del trabajador, Jesús Eulises Perea Peña a la Caja de Compensación Familiar del Chocó “Comfachocó”, en el que se registra como su compañera a la señora Elizabeth Valencia García.

La información consignada en dicho documento, coincide con los datos suministrados por la Caja de Compensación Familiar del Chocó en oficio de 1º de diciembre de 2004, visible a folio 102 del expediente.

2. De la prueba testimonial.

Con fundamento en la facultad oficiosa prevista en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, el a quo decretó mediante auto de 25 de enero de 2007 la práctica de la prueba testimonial, de cuyo recuento se ocupa a continuación la Sala.

2.1. Jorge Enrique Parra Castillo (fls. 141-142): respecto de la concurrencia de los dos grupos familiares que conformó el señor Jesús Eulises Perea Peña, relata el testigo que: “desde enero de 1992 conformamos un grupo de matemáticos con el fin de escribir una cartilla o libro de unificación de las matemáticas del grado 11 además desde esa fecha comenzamos a caminar los domingos en la ciudad de Quibdo (sic) una fecha cualquiera me llevo (sic) a su hogar y me presentó a la señora esposa y en otra fecha me presentó a la señora con quien vivía en el momento (sic) debo decir que con ambas familias siempre he guardado una buena amistad, de la fecha del 92 hasta el día de su muerte llevamos una gran amistad por lo tanto doy constancia que hasta esa fecha convivió con la señora Elizabeth Valencia al igual que mantenía a ella y a su hija e igualmente le pasaba plata a su esposa”.

Al ser interrogado el testigo acerca del tiempo que le consta convivieron los señores Perea Peña y Valencia García, señaló: “según comentario que me hizo alguna vez antes de su muerte que tenía 15 años de estar viviendo con su compañera Elizabeth Valencia García a ella le decían Cabel”.

Y, frente a la pregunta: “sírvase manifestar si durante el lapso de tiempo (sic) en que el señor Jesús Eulises convivió con la señora Elizabeth Valencia García simultáneamente convivía con la esposa Hermenegilda Serna”, contestó: “desde 1992 que nos conocimos hasta la fecha de su muerte no convivía con Hermenegilda Serna”. De este hecho da cuenta el testigo “por comentario propio del señor Jesús Perea”.

2.2. Clara lvonne Perea Peña (fls. 143-144): refiere la testigo:

Yo en calidad de hermana de Jesús Eulises a el (sic) lo conocí viviendo con su esposa Hermenegilda fue una relación muy buena posteriormente me enteré de labios de él mismo porque fue el (sic) quien me hizo partícipe de la relación que tenía con Elizabeth conocida como Cabel yo los conocí viviendo en el barrio la esmeralda a Jesús Eulises con Cabel (sic) tenía una niña de 3 ó 4 años se llama Diana, (...) le preguntábamos que pasaba con Gilma y el (sic) nos respondía que a ella no la desamparaba porque ella no trabajaba él respondía por ella cien por ciento me decía que todos los días iba allá y el (sic) procuraba que en lo posible a ella no le faltara nada pero él vivía donde cabel (sic) siempre que lo buscaba lo encontraba donde ella. El día que se enfermó el (sic) estaba allí el (sic) se había amanecido allí el día que se enfermó fue allí donde lo recogieron y lo llevaron al hospital”.

Sobre el tiempo de convivencia de los compañeros, señala: “durante 13 ó 14 años más o menos”.

Le consta, según relato de la testigo, que la señora Gilma dependía económicamente de su hermano Jesús Eulises Perea Peña, pero es enfática al señalar que: “la mujer en ese momento era cabel (sic) porque el (sic) vivía con ella mas no sé si él convivía con la otra”.

2.3. Alberto Magno Mena Cuesta (fls. 145-146): manifiesta: “(...), conocí al señor Ulises (sic) Perea Peña en el año 1971 aproximadamente cuando el (sic) estudiaba matemáticas y física en la Universidad Tecnológica del Choco (sic) y yo estudiaba idiomas, tuve conocimiento por boca de él que tenia (sic) una esposa pero que al parecer no hacía vida con ella”. Continúa su relato: “parece ser que la señora tenia (sic) trastornos o problemas de enajenación posteriormente me presentó a la señora Elizabeth valencia (sic) García a quien yo conocía desde hace mucho tiempo, me la presentó como su compañera permanente... hasta cuando el (sic) muere prácticamente yo los conocí juntos”.

Expresa que conoció a la pareja “desde 1992 hasta 1998 en la fecha en que murió el señor Ulises (sic)”. Y refiere: “también tengo conocimiento de que el señor le aportaba la manutención a la esposa Ermenegilda (sic) Serna”.

Los testigos son coincidentes al referirse al lugar de residencia de la pareja Perea Peña y Valencia García.

Análisis de la Sala

Para resolver el problema jurídico planteado en el presente caso, procede la Sala previamente, a abordar el estudio de los siguientes aspectos: i) del concepto tradicional de familia en la seguridad social, el concepto de familia en la Constitución de 1991 y su impacto en la legislación pensional. ii) De los nuevos aspectos jurídicos que se derivan de la situación de concurrencia del vínculo matrimonial vigente y la convivencia con otra persona, iv ) de la solución en el caso concreto.

I) Del concepto tradicional de familia en la seguridad social.

Debe señalar en primer lugar la Sala que, la protección del sistema jurídico a la familia surge con el reconocimiento de los derechos en relación con la familia formalmente establecida, es decir, la que surge por los vínculos del matrimonio.

En la concepción legal del derecho civil, el hecho del matrimonio implica que los cónyuges “están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente, en todas las circunstancias de la vida”. Además, “los cónyuges tienen la obligación de vivir juntos”; ambos tienen conjuntamente la dirección del hogar y fijan de común acuerdo la residencia conyugal. Adicionalmente, “por el hecho del matrimonio se contrae la sociedad de bienes entre los cónyuges” (C.C., art. 176 a 180, modif. por el D. L. 2820/74).

Esta concepción del matrimonio está desde luego vigente, pero no como la única fuente de los derechos entre las parejas y de los miembros de esta con respecto a los hijos.

El concepto original de familia, con las posteriores y graduales modificaciones que se introdujeron(1), se aplicó en todos los aspectos del ordenamiento jurídico. En materia laboral y pensional, las normas sobre sustitución pensional conferían el derecho al cónyuge sobreviviente en forma exclusiva.

Cuando las normas pensionales establecieron el derecho a la sustitución pensional, siempre lo concibieron atado a la condición de que la mujer beneficiaria de la misma no contrajera nuevas nupcias o que no hiciera “vida marital”. Fue solamente a partir de la Constitución de 1991, que se discutió la constitucionalidad de las normas que establecieron este absurdo requisito de fidelidad a un cónyuge fallecido.

Hacia los años setenta del siglo XX, el sistema jurídico fue dando paso al reconocimiento pleno de la familia de hecho en Colombia, es decir, aquella que se constituye como realidad sociológica y sin formalización del vínculo entre la pareja.

La legislación del sector oficial relativa a la sustitución pensional, no solamente cambió la concepción de género respecto de los beneficiarios de la pensión, sino que extendió el derecho a la sustitución no solamente al “cónyuge” sino que podía ser beneficiario de la sustitución la pareja de hecho: inicialmente “la compañera permanente” y posteriormente “la compañera o compañero permanente”. Tales fueron los avances que en su momento representaron las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975.

Ya en vigencia de esas primeras normas pensionales sobre el tema, la jurisprudencia contencioso administrativa, antes que la civil, se ocupó en forma plena de estos reconocimientos. Correspondió al Consejo de Estado, en la sentencia del 29 de abril de 1980(2) reconocer los derechos de la pareja de hecho, en un caso de responsabilidad reclamado por la mujer por fallecimiento de su compañero. Esta sentencia constituye un importante hito, pues contiene un extenso estudio histórico jurídico del “concubinato”, en el cual se señala que este fenómeno surgió coetáneamente con las formas más primitivas de matrimonio.

II) El concepto de familia en la constitución de 1991 y su impacto en la legislación pensional.

A partir de la Constitución de 1991 se produce un cambio significativo en el concepto de familia en Colombia. Conforme a la nueva Carta Política (art. 42), la familia continúa siendo “el núcleo fundamental de la sociedad”. Pero el cambio relevante está en que ella se constituye no solamente “por la decisión de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, tal como lo ha sido tradicionalmente, sino que también se constituye “por la voluntad responsable de conformarla”, lo que implica el reconocimiento constitucional, en igualdad de tratamiento, de la familia de hecho.

La Corte Constitucional ha sostenido que, de acuerdo a los artículos 5º y 42 de la Constitución, la igualdad que propugna la Carta entre las uniones familiares surgidas de vínculos naturales y la conformada por vínculos jurídicos, abarca no solo al núcleo familiar como tal, sino también a cada uno de los miembros que lo componen, puesto que estas disposiciones guardan estrecha relación con el artículo 13 superior(3).

Así, en Sentencia T-553 de 1994(4), la Corte Constitucional señaló que: “el esposo o esposa en el caso del matrimonio y el compañero o compañera permanente, si se trata de unión de hecho, gozan de la misma importancia y de iguales derechos, por lo cual están excluidos los privilegios y las discriminaciones que se originen en el tipo de vínculo contractual. Todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio, son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de dicho vínculo formal.

De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las dos formas de unión y se quebranta el principio de igualdad ante la ley que prescribe el mismo trato a situaciones idénticas”.

Sin embargo, se ha dicho, la protección del derecho a la igualdad entendido como no discriminación, en estos casos no puede entenderse como la existencia de una equiparación entre el matrimonio y la unión marital de hecho, puesto que, como lo ha explicado la Corte, “sostener que entre los compañeros permanentes existe una relación idéntica a la que une a los esposos, es afirmación que no resiste el menor análisis, pues equivale a pretender que pueda celebrarse un verdadero matrimonio a espaldas del Estado, y que, al mismo tiempo, pueda este imponerle reglamentaciones que irían en contra de su rasgo esencial, que no es otro que el de ser una unión libre”(5).

La familia, núcleo e institución básica de la sociedad, constituye el bien jurídico que se ampara con el derecho prestacional a una sustitución pensional, derecho que debe garantizarse integralmente y sin discriminación alguna. La protección que se deriva de ese derecho, comprende no sólo a la familia constituida por el vínculo del matrimonio, sino aquella emanada de la voluntad de establecer una unión marital de hecho.

El tratamiento jurídico que se predica de las distintas formas familiares constitucionalmente aceptadas, es igualmente aplicable a sus integrantes, como sería el caso de la cónyuge y la compañera permanente. Así se tiene entonces que, los derechos de la seguridad social se extienden tanto a cónyuges como a compañeros permanentes. El derecho a la pensión de sobrevivientes constituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo.

En concordancia con la concepción constitucional, el sistema integral de seguridad social establecido por la Ley 100 de 1993 dispuso la preferencia de la realidad de convivencia efectiva sobre la existencia del vínculo matrimonial para efecto de establecer a quién corresponde el derecho a la sustitución pensional, que pasa a denominarse pensión de sobrevivientes.

El original artículo 47 de la Ley 100 estableció la nueva concepción en los siguientes términos:

ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

(...)”.

Correspondió a la Corte Suprema de Justicia enfrentar el debate acerca de si la nueva norma sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes implicaba la desaparición del criterio de evaluación de la culpa en la separación que establecía la legislación anterior a la Constitución, dado que la norma legal no hacía ninguna referencia al asunto. De los diversos pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral sobre el asunto destaca la Sala la sentencia del 2 de marzo de 1999(6). En esa oportunidad, la Corle Suprema aceptó la tesis que se le proponía en el recurso de casación en el sentido de que la culpa en la separación ya no podía evaluarse, dado que en la nueva concepción constitucional podía prevalecer la voluntad responsable de conformar una nueva familia.

El reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto a su cónyuge o a su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado con claridad que el derecho a la sustitución pensional no depende de la clase de vínculo generador de la familia, sino de la relación real de convivencia y afecto que existía entre el fallecido y su beneficiaria. Al respecto dispuso la Sentencia T-190 de 1993(7):

“El derecho a la pensión de jubilación tiene como objeto no dejar a la familia en el desamparo cuando falta el apoyo material de quienes con su trabajo contribuían a proveer lo necesario para el sustento del hogar. El derecho a sustituir a la persona pensionada o con derecho a la pensión obedece a la misma finalidad de impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja el otro no se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales. El vínculo constitutivo de la familia matrimonio o unión de hecho es indiferente para efectos del reconocimiento de este derecho. El factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes. Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido (L. 12/75, art. 2º y D. R. 1160/89).

(...).

De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros(as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material —convivencia efectiva al momento de la muerte— y no simplemente formal —vínculo matrimonial— en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipotético caso de la negación de este derecho a la compañera permanente bajo el argumento de un vínculo matrimonial preexistente, pero disociado de la convivencia efectiva —v. gr. por el abandono de la esposa debido a la carga que representaba el cónyuge limitado físicamente—, se configuraría una vulneración del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene derecho a la sustitución pensional”.

El Consejo de Estado al referirse al tema de la sustitución pensional y al derecho del cónyuge y/o compañero/a permanente a recibirla, en sentencia de 20 de septiembre de 2007(8), señaló:

“(...).

En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado(9).

En este orden de ideas, atendiendo a una realidad socialmente ineludible, cuando se presenta conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, factores como: el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado.

Frente al supuesto descrito se ha dicho que, la convivencia efectiva al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente del titular de la prestación social, ante la entidad de seguridad social, para lograr que sobrevenida la muerte del pensionado, la sustituta obtenga la pensión y de esta forma el otro miembro de la pareja cuente con los recursos económicos básicos e indispensables para subvenir o satisfacer las necesidades básicas.

Tratándose de la sustitución de derechos pensionales, se ha privilegiado la relación efectiva, esto es, la convivencia bajo un mismo techo y una vida de socorro y apoyo mutuo, que permiten presumir los elementos que constituyen un núcleo familiar, que es el sustentado y protegido por la Constitución.

iii) De los nuevos aspectos jurídicos que se derivan de la situación de concurrencia del vínculo matrimonial vigente y la convivencia con otra persona.

Una vez decantada la nueva concepción jurisprudencial acerca de la preferencia jurídica por la convivencia efectiva como criterio para decidir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, surgió un nuevo debate en torno de la situación de desprotección y abandono en que quedaba el cónyuge original, respecto del cual subsistía de todas maneras el vínculo matrimonial.

No se trata de volver a la tesis de la “culpa” en la separación. El argumento para considerar la necesidad de protección de estas personas ya no es la prelación o supremacía del vínculo matrimonial sobre las uniones de hecho, sino la consideración de que dicho vínculo debe originar algún tipo de protección.

Hacia ese problema apuntó la reforma normativa de la Ley 797 de 2003, que cambió la redacción de la norma original de la Ley 100 de 1993 sobre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en los siguientes términos:

“ART. 13.—Los artículos 47 y 74 quedarán así:

ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; (texto en negras declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003).

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).

(Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1094 de 2003).

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente; (texto en negras declarado exequible por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido (...))”(10).

La Ley 797 de 2003 establece el reparto de la pensión de sobrevivientes entre cónyuge original con quien ya no se convive y la compañera(o) permanente en forma proporcional al tiempo de convivencia. Se ha discutido si es equitativa y práctica esta forma de distribución de la pensión o si resultaría más razonable hacer abstracción del referido tiempo de convivencia y se estableciera en esos casos el reparto de la pensión por mitades.

En este aspecto ha sido la jurisprudencia de esta corporación, en el marco de regímenes pensionales que no rigen por el régimen general de la Ley 100 de 1993, la que ha tenido la iniciativa de extender la protección, en forma simultánea al cónyuge original y compañera(o), por partes iguales, cuando a pesar de la separación del cónyuge, con el cual se han procreado hijos, existe un vínculo de hecho con el cual se hizo vida marital hasta el fallecimiento, siempre y cuando se haya mantenido con el cónyuge el apoyo económico y solidaridad afectiva. Se ha agregado también que esta solución tiene fuente constitucional, dado que evita la desprotección del cónyuge y que conforme a la Carta, el Estado, la sociedad y la familia deben concurrir para la protección y asistencia de las personas de la tercera edad(11). Se dijo que:

“En esta oportunidad la Sala, atendiendo varias disposiciones constitucionales, resuelve el conflicto reconociendo el derecho a la sustitución en partes iguales, sin olvidar que en la sentencia cuya parte pertinente se transcribió, al igual que en otros pronunciamientos se ha expresado que el criterio material de convivencia se constituye en factor determinante para efectos de declarar el derecho a la sustitución pensional. No obstante, las circunstancias especiales (debidamente comprobadas) que en el presente caso rodean tanto a la cónyuge supérstite como a la compañera permanente, conducen a la Sala a tomar esta decisión.

En efecto, la Carta Política prevé que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia constituida por vínculos naturales o jurídicos; que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad; y que la equidad, la jurisprudencia y la doctrina constituyen criterios auxiliares para la administración de justicia.

La anterior es la filosofía que observa la Ley 797 de 2003. que aunque expedida tres años después de la expedición de los actos acusados, muestra la tendencia del legislador en la materia y que es la misma contenida en esta sentencia. Tal directriz, lleva a la Sala a ordenar la distribución de la sustitución de la pensión de jubilación del causante (...) en partes iguales entre cónyuge y compañera”.

Como se observa, el tema del beneficio pensional repartido por mitades surgió en la jurisprudencia de esta corporación, en el marco de los regímenes exceptuados del sistema general. También en la jurisprudencia de esta Sala tuvo origen la tesis del reparto igualitario del beneficio pensional en otras situaciones, esas sí verdaderamente excepcionales, en las cuales existe convivencia simultánea con cónyuge y compañera(o), como también en los casos de convivencia simultánea con más de una compañera permanente(12).

iv) De la solución en el caso concreto

Como se ha dicho, el derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no solo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual se ha considerado, que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.

En el asunto sub judice, si bien la condición de cónyuge que alega la señora Hermenegilda Serna de Perea, no se acreditó conforme lo dispone el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970(13), dicha condición constituye un hecho que la entidad demandada encontró probado, según consta en la parte motiva del acto administrativo que se acusa, y que constituyó la causa que legitimó a la señora Serna Palacios en el derecho a sustituir la pensión post mortem reconocida al causante Jesús Eulises Perea Peña (fls. 20-21).

De acuerdo con lo probado en el proceso, la Sala evidencia dos situaciones que concurren al momento de la muerte del causante, y que bajo la línea jurisprudencial que precede, deben ser tenidas en cuenta para efectos del reconocimiento pensional que se reclama. De una parte, en el presente caso, el supuesto de hecho que legitima en el derecho a la sustitución pensional, esto es, la convivencia efectiva, se predica respecto del vínculo que mantenía el causante con la señora Elizabeth Valencia García en condición de compañera permanente.

A su vez, se encuentra acreditado que el señor Jesús Eulises Perea Peña, prodigaba a su cónyuge (con quien no convivía ni hacía vida marital, según lo probado en el proceso), señora Hermenegilda Serna Palacios, una ayuda económica para su sustento, lo que quiere decir que, en vida mantenía con ella, vínculos de solidaridad y asistencia, en orden a colaborar con su sostenimiento, circunstancia que en modo alguno puede desconocer la Sala, pues de ser así, y bajo la única consideración para el caso en particular, de que el derecho a sustituir radica en la compañera permanente con quien se demostró una convivencia efectiva, sería apartarse injustificadamente de una realidad social y moral que concurría en el causante, como lo era el hecho de prodigarle apoyo económico, y con ese criterio, reducir a la cónyuge supérstite a una evidente desprotección, más aún cuando no goza de buenas condiciones de salud.

En este orden de ideas, si bien, la Constitución y la corporación judicial a la que se ha confiado su guarda, privilegian el elemento sociológico, material y real de la convivencia como criterio para la determinación del beneficiario de la sustitución pensional, también ha señalado que es conforme a la Constitución el reparto de la pensión entre el cónyuge original y la pareja con la cual se convive. En el caso concreto, las circunstancias especiales, debidamente comprobadas, respecto de los vínculos de solidaridad, apoyo y ayuda económica que brindaba en vida el causante a su cónyuge separada, permiten, con fundamento en los artículos 5º, 42 y 48 de la Constitución Política, y en los principios de justicia y equidad, acudiendo a la jurisprudencia como criterio auxiliar, reconocer y ordenar la distribución de la sustitución de la pensión post mortem del causante, Jesús Eulises Perea Peña, en partes iguales entre la cónyuge y compañera. La decisión de declarar el derecho a la sustitución pensional de esta manera, dadas las circunstancias especiales que concurren en el caso concreto, se aviene a los postulados constitucionales que protegen a la familia, en sus distintas formas de configuración, y extienden los derechos de la seguridad social tanto a cónyuges como a compañeros permanentes.

El caso que se enmarca dentro del régimen exceptuado del sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993(14), se resuelve con fundamento en las disposiciones constitucionales ya citadas, en tanto que, la Carta Política prevé que el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia constituida por vínculos naturales o jurídicos, y dispone que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad.

Al respecto debe precisar la Sala que, si bien, como lo ha señalado la jurisprudencia, la Ley 71 de 1988 y por ende su Decreto Reglamentario 1160 de 1989 continuaron vigentes en cuanto a aquellos regímenes que por exclusión no quedaron comprendidos dentro de la Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en el artículo 279, las particulares circunstancias del caso presente, exigen de una solución, que aun cuando no está prevista de manera expresa en la normatividad especial, debe atender a los postulados constitucionales que protegen tanto a la familia constituida por vínculos legales, como a la unión de hecho, y por tanto, a la luz de la Constitución, la decisión de distribuir por partes iguales el beneficio pensional cumple con el objetivo que persigue la pensión de sobreviviente, como parte integrante del derecho a la seguridad social, cual es el garantizarle al cónyuge y compañero supérstite los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del causante.

En este orden de ideas, el acto administrativo contenido en la Resolución 257 de 25 de enero de 1999 mediante el cual se reconoció a Jesús Eulises Perea Peña una pensión post mortem 20 años, a partir del 25 de febrero de 1998, y ordenó sustituir la pensión reconocida en su esposa, señora Hermenegilda Serna Palacios, no se ajusta a la Constitución, en tanto que, la decisión administrativa no consideró la existencia, de una parte, del vínculo matrimonial original y en virtud del cual el causante mantenía la ayuda y apoyo económico a su cónyuge, y de otra, de una relación de hecho respecto de la compañera permanente, con quien, según los testigos, el mismo causante compartió durante más de 14 años de vida, aun hasta la fecha de su fallecimiento.

El reconocimiento pensional por mitades se dispondrá a partir de la fecha de la muerte del señor Jesús Eulises Perea Peña, esto es, a partir del 25 de febrero de 1998(15). Debe precisar la Sala que, con la declaratoria de nulidad del acto administrativo, aun cuando tiene efectos ex tunc, esto es, se retrotraen a la fecha misma de su expedición, conforme lo previsto en el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a ordenar el reintegro de las mesadas pagadas a particulares de buena fe, que para el caso, lo es la señora Hermenegilda Serna Palacios.

Las sumas a reconocer por dicho concepto serán actualizadas conforme se ordena en la parte resolutiva de esta providencia.

Por las razones que anteceden, la Sala revocará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución 257 de 25 de enero de 1999, en cuanto sustituyó en el 100% la pensión post mortem reconocida al señor Jesús Eulises Perea Peña en la señora Hermenegilda Serna Palacios, en condición de cónyuge supérstite. En consecuencia, se dispondrá conceder la prestación tanto a la cónyuge del causante como a la compañera, cada una en un 50%.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó el 28 de junio de 2007 que dispuso reconocer a favor de la señora Elizabeth Valencia García la sustitución en un 100% de la pensión post mortem reconocida a favor del señor Jesús Eulises Peña, a partir del fallecimiento del causante, dentro del proceso adelantado con ocasión de la demanda presentada contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio del Chocó - Fondo Educativo Regional del Chocó FER.

En su lugar se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD parcial de la Resolución 257 de 25 de enero de 1999 por la cual el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Educativo Regional del Chocó, en cuanto dispuso en el numeral segundo, sustituir y pagar la pensión reconocida al señor Jesús Eulises Perea Peña, a la señora Hermenegilda Serna Palacios, en un 100%, en condición de cónyuge del causante.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, ORDÉNASE al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Educativo Regional del Chocó a reconocer y pagar la sustitución de la pensión de jubilación a favor de Hermenegilda Serna Palacios, en su calidad de cónyuge supérstite y de Elizabeth Valencia García, en su condición de compañera permanente, en el cincuenta por ciento (50%) para cada una de ellas, a partir del 25 de febrero de 1998.

A las sumas que resulten a favor de las mencionadas señoras, por concepto de mesadas mensuales y adicionales, se les aplicarán los ajustes de ley a que haya lugar, y se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R= Rh x Índice final

Índice inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir, por concepto de sustitución pensional desde el 25 de febrero de 1998, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de la providencia).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 136 [2] del Código Contencioso Administrativo, no hay lugar a ordenar el reintegro de las mesadas pagadas a particulares de buena fe, que para el caso, lo es la señora Hermenegilda Serna Palacios.

La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibídem y el artículo 60 de la Ley 446 de 1998.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

(1) Leyes 28 de 1932 v 45 de 1936.

Decreto 2820 de 1974 Ley 1ª de 1976

Ley- 29 de 1982

Decreto 2668 de 1988

Ley 54 de 1990

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 29 de 1980. C.P. Jorge Valencia Arango (Exp. 2506. Actora: Ana de Dios Ríos Osorio).

(3) Entre otras Sentencias T-326 de 1993, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-477 de 1999, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(4) M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(5) Sentencias C-239 de 1994 (M.P. Jorge Arango Mejía), C-114 de 1996 (M.P. Jorge Arango Mejía) y C-533 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

(6) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de marzo 2 de 1999 (Rad. 11.245), M.P. José Roberto Herrera Vergara.

(7) M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección B. Número interno: 2410-2004. Actor: María Lilia Alvear Castillo. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

(9) Expediente 13001-2331-000-2000-0129-01. Número interno: 4369-2002. Actor: Rosario Domínguez de Cozzarelly, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(10) La expresión en negrilla “compañero o compañera permanente”, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-336 de 2008, en el entendido que también son beneficiarias de la pensión de sobreviviente, las parejas permanentes del mismo sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la Sentencia C-521 de 2007, para las parejas heterosexuales.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de abril 30 de 2009 (Rad. 1374-2005). C.P. Alfonso Vargas Rincón.

(12) Sobre el particular, véase la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 20 de septiembre de 2007. Radicación 2410-04. C.P. Jesús María Lentos Bustamante.

(13) Así se solicitó mediante auto para mejor proveer de 1º de octubre de 2009 (fls. 180-181).

(14) El objetivo de la regulación integral del sistema de seguridad social con un campo de cobertura general tuvo necesariamente que prever la exclusión de sus normas a algunos sectores, que fueron señalados taxativamente en el artículo 279, así:

“El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con la excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(...)”.

(15) El causante falleció el 24 de febrero de 1998.