Sentencia 2002-00255 de marzo 9 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 11001-03-25-000-2002-00255-01(5274-02)

Consejero Ponente:

Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado

Actor: Instituto de Seguros Sociales

Decretos del gobierno

Bogotá, D.C., marzo nueve de dos mil seis.

Llegado el momento de decidir y no observando causal de nulidad que invalide la actuación, procede la Sala a dictar sentencia en el asunto de la referencia, previos los siguientes

Antecedentes

El Instituto de Seguros Sociales mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda la nulidad del artículo 40 del Decreto 1748 de 1995, en cuanto establece el interés técnico para el cálculo de bonos pensionales tipo B.

Expresa el actor que la Ley 100 de 1993 en el artículo 115 creó los denominados bonos pensionales. Para configurar sus alcances, en el artículo 139, numeral 5º, concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses para dictar normas necesarias para la emisión de bonos, su redención, la posibilidad de traslado en el mercado secundario y condiciones cuando deban expedirse a las personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual.

En ejercicio de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1314 de 1994 por el cual se expiden normas para la emisión y redención de los bonos pensionales por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida. Mediante el Decreto 1748 de 1995 se reglamentó el Decreto-Ley 1314 de 1994.

Dentro de los parámetros básicos para la emisión de bonos, el Decreto-Ley 1314 de 1994 estableció un interés técnico del 3% anual, posteriormente el Decreto 1748 de 1995 mantuvo este interés para los bonos que se expidan para traslado a las administradoras de fondos de pensiones, y estableció otro diferente del 5.5% cuando el traslado se hace al ISS. Ello conduce a que en la práctica de acuerdo a su análisis técnico el bono que le correspondía al ISS, sería de inferior valor al que le correspondía a las administradoras de fondos de pensiones en las mismas condiciones.

Normas violadas. Invocó las siguientes:

— C.N. artículo 189 numeral 11

— Decreto 1314 de 1994, artículo 3º

—Decreto 1748 de 1995, artículo 32

— C.C.A. artículo 84

Al explicar el concepto de violación expresa que el Decreto-Ley 1314 de 1994 estableció los requisitos y parámetros básicos para la emisión de los bonos pensionales correspondientes a los servidores públicos que se trasladen al ISS. Dentro de ellos, en el inciso tercero del artículo 3º dispuso: “Para efectos del cálculo del bono pensional, el interés técnico real será del 3% anual. El Gobierno Nacional reglamentará las demás condiciones necesarias para este cálculo”.

En desarrollo de la mencionada reglamentación el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1725 de 1994 el cual señalaba la metodología para el cálculo y expedición de dichos bonos. Se definieron los factores actuariales que allí se denominaron “F1, cuya definición, según el numeral 2º del artículo 3º fue: “F1: Factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial”.

Dichos factores actuariales fueron calculados a la tasa del 3%, tal como el Decreto-Ley 1314 de 1994 lo dispuso.

Al tiempo con el Decreto 1725 de 1994, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1726, el cual reglamentó el Decreto 1299 que establecía los parámetros generales para la emisión de bonos cuando el traslado se efectúa al régimen de ahorro individual. En el artículo 6º dispuso: “Para efectos del cálculo del bono pensional la tasa de interés real será del 3% anual.

En cada uno de los citados decretos (1425 y 1726), al definir los factores actuariales, el Gobierno Nacional utilizó una tasa de interés técnico del 3% real anual. Es así como los factores actuariales en la misma edad coinciden.

Con posterioridad, el Gobierno Nacional mediante Decreto1748 de 1995 derogó los dos anteriores, y al establecer los factores actuariales empleó una tasa del 3% en el caso de los bonos que se expiden por traslados a las administradoras de fondos de pensiones - bonos tipo A, en tanto que utilizó un interés técnico del 5.5% cuando el traslado se hace al ISS bonos tipo B generó una disminución en los bonos en contra del ISS, infringiendo el Decreto 1314 de 1994.

Culmina así en la exposición del concepto de violación:

“... por eso la acción de nulidad del artículo 40 del Decreto 1748 de 1995 es viable, en razón al interés técnico utilizado en el cálculo de los factores actuariales FAC4 y FAC5 los cuales deben coincidir con los factores FAC1 y FAC2 del artículo 32 del Decreto 1748 de 1995, toda vez que el interés técnico dispuesto tanto para bonos tipo A como bonos tipo B, es el mismo 3%, conforme a lo establecido en los decretos leyes 1299 y 1314 de 1994.

Por último, el Decreto Reglamentario 1748 de 1995, en su artículo 40, es violatorio de la norma superior, en este caso el Decreto 1314 de 1994 y por tal motivo se excede de las facultades del numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Nacional, el cual solo da facultades reglamentarias al Presidente de la República, para el cumplimiento de la ejecución del Decreto-Ley, y no para modificar el interés técnico de los factores actuariales FAC4 y FAC5”.

Contestación de la demanda

Contestaron la demanda, mediante apoderado, y se opusieron a las pretensiones de la misma, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el Departamento Nacional de Estadísticas DANE.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público expresa que el demandante busca probar que el señor Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias al expedir la norma acusada en la comparación del cálculo de los bonos tipo A, con el de los bonos tipo B, los cuales responden a diferente naturaleza y sustento legal.

Los bonos por traslado del régimen de prima media al de ahorro individual difieren en naturaleza y en fundamento legal de los bonos que se expiden por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida.

La Corte Constitucional en Sentencia C-538 de 1996 se pronunció sobre la capacidad del legislador de crear derecho y en especial de crear regímenes diferentes para lograr la prestación del servicio de seguridad social en pensiones. Sobre el particular dijo:

“La Constitución no impone al legislador la creación de un sistema único de pensiones, puede establecer diferentes regímenes para lograr el cometido estatal atinente a la prestación del servicio de seguridad social, que contenga la necesaria protección y asistencia de las referidas personas. La ley dispuso la creación de un sistema dual, que comprende subsistemas que operan cada uno en forma autónoma e independiente y, además excluyente, lo cual, a juicio de la Corte, se adecua a los mandatos constitucionales”.

Y aunque el tema que se discutía era el de la pensión mínima de vejez, para el caso concreto estima pertinente transcribir el siguiente aparte de la misma sentencia:

“e) No se requiere que ambos sistemas sean exactamente iguales, para que respondan a la finalidad de asegurar la pensión mínima, lo relevante es que el conjunto de las características y condiciones propias y que operan en cada uno de ellos, guarden la necesaria justificación objetiva y razonable, y constituyan medios que guarden proporcionalidad con la consecución del fin propuesto, o sea, la de asegurar la pensión mínima”.

Lo anterior para señalar que los bonos pensionales dependen en sus condicionamientos de la naturaleza del régimen en el cual se administran, por lo cual difieren entre si. Estas diferencias se encuentran señaladas desde la ley.

Por ejemplo la Ley 100 de 1993, en los artículos 113 a 127 regula los bonos que deban expedirse por traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual. El artículo 128 ibídem prescribió en su último inciso que “Los servidores públicos nacionales cualquiera sea el régimen que seleccionen tendrán derecho a bono pensional”. Es decir creó un bono pensional diferente al regulado en los artículos 113 y siguientes. Bono por traslado de servidores públicos de una caja, fondo o entidad al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, pero no estableció la metodología para su cálculo, ni las condiciones básicas de los mismos.

Las condiciones y demás normas necesarias para la emisión y redención de bonos por traslado de afiliados del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual fueron señalados por el Decreto-Ley 1299 de 1994 y las condiciones y demás normas necesarias para la emisión y redención de los bonos por traslado de los servidores públicos al régimen de prima media administrado por el ISS fueron señalados por el Decreto 1314 de 1994.

Por lo anterior, no es posible comparar, como lo pretende el demandante, los bonos por traslado del régimen de prima media al de ahorro individual llamados por el Decreto 1748 de 1995, bonos tipo A, con los bonos por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida, llamados por el mismo decreto bonos tipo B, pues responde cada uno de ellos en su esencia y naturaleza a la filosofía que le es propia a cada régimen y a un fundamento de derecho diferente.

En igual sentido, no es posible comparar los decretos 1725 y 1726 de 1994, entre sí, ni con el Decreto 1748 de 1995, por cuanto los dos primeros fueron expedidos en uso de las facultades ordinarias de reglamentación que posee el Presidente de la República, de acuerdo con el numeral 11 del artículo 189 de la C.N. El gobierno autorizado por el Decreto 1314 de 1994 y por el inciso 8º del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, optó por reglamentar los bonos pensionales de ambas clases. Por el hecho de que hubiera reglamentado los bonos en similar forma (que no igual), no implica que perdiera su capacidad reglamentaria y revocatoria cuando las necesidades así lo exigieran, para regularlos en forma diferente, respondiendo cada uno a su marco legal.

No es dable compararlos contra acto posterior, es decir, con el Decreto 1748 de 1995, entre otras razones porque atendidos los decretos derogados con el derogatorio al principio de legalidad, el Presidente de la República puede derogar algunos parámetros y cambiarlos por otros sin violar la norma que reglamenta.

Los FAC1 y FAC2 corresponden a bonos A y los FAC4 y FAC5 a bonos tipo B

La parte actora señala que la acción de nulidad del artículo 40 del Decreto 1748 de 1995, “... es viable en razón al interés técnico utilizado en el cálculo de los factores actuariales FAC4 y FAC5, los cuales deben coincidir con los factores FAC1 y FAC2 del Decreto 1748 de 1995, toda vez que el interés técnico dispuesto para bonos tipo A, como bonos tipo B, es el mismo 3% conforme a lo establecido en los decretos 1299 y 1314 de 1994”.

Los FAC1 y FAC2, se encuentran regulados dentro de la Sección Tercera del Decreto 1748 de 1995 dedicada exclusivamente a los bonos tipo A, y los FAC4 y FAC5 en la sección cuarta del mismo decreto que trata exclusivamente de los bonos tipo B.

Como se ha reiterado los supuestos de hecho y de derecho de los bonos pensionales varían de acuerdo al régimen que se administran. Por esta razón son diferentes.

La norma que la parte actora considera violada.

El Decreto 1314 de 1994 contiene las normas para la emisión y redención de los bonos pensionales por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida, el cual se considera quebrantado por la disposición acusada. El inciso violado estipula lo siguiente:

“ART. 3º—Valor del bono pensional.

...

Para efectos del cálculo del valor del bono pensional el interés técnico real será del 3%. El Gobierno Nacional reglamentará las demás condiciones necesarias para este cálculo”.

Sin embargo dice el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que el actor omitió señalar que el artículo 41 del decreto reglamentario que es el que de manera clara señala el cálculo para determinar el valor del bono pensional y en el cual se incluye la tasa de interés técnico que exige la ley. Su tenor es:

“ART. 41.—Valor del bono pensional.

El valor básico del bono pensional es aquella suma que capitalizada desde la fecha de corte, FC, hasta la fecha de referencia FR, a la tasa de interés técnico señalada por el Decreto 1314 de 1994 y adicionada con el valor futuro de los aportes, llegue a ser igual a la reserva actuarial del ISS, calculada a una tasa real del 5.5% efectivo anual.

 

Como se establece de la definición del valor básico del bono y en el denominador de la fórmula que se utiliza para el cálculo del bono pensional, el interés técnico utilizado es el 3% real (1.03).

Ahora bien, los factores actuariales señalados en el artículo 40 del Decreto 1748 de 1995, obedecen a “condiciones necesarias para el cálculo del bono”, las cuales por mandato expreso de la norma acusada deben ser estipuladas por la reglamentación del Gobierno Nacional. Esas demás condiciones necesarias, son las que omitió el legislador extraordinario, sin las cuales se haría física y materialmente imposible realizar un cálculo que determine un valor. Por ejemplo el Decreto 1314 de 1994, omitió entre otras, las siguientes condiciones necesarias:

Fecha de referencia que permita hacer una suposición del momento en que cumpliría los requisitos para optar por una pensión, de acuerdo al régimen legal aplicable.

Un salario sobre el cual se determine la pensión de referencia.

Una forma de determinar la pensión de referencia.

El capital necesario para financiar la pensión de referencia.

El tiempo de servicios o aporte válido para el cálculo del bono.

El capital necesario. El concepto de valor presente.

El bono pensional tiene por objeto contribuir a la conformación del capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes.

El capital necesario, término que introdujo la Ley 100 de 1993, es equivalente a lo que en normas anteriores se denominaba “la reserva”, y no es otras cosa que lo que los economistas o ingenieros han llamado “un valor presente”.

Un “valor presente” de una serie de pagos futuros (como los pagos de una pensión) es, aquella suma que si se invirtiera hoy, generaría junto con sus rendimientos, lo suficiente para ir atendiendo los pagos futuros, a medida que se hagan exigibles. Pero uno de los elementos para el cálculo del valor presente es una suposición (porque nunca podrá ser más que una suposición) respecto a la tasa de interés que generará el capital invertido. Esta se denomina la tasa de interés para el cálculo del valor presente (no el interés técnico). Esa tasa de interés aunque es una suposición, debe reflejar las expectativas realistas respecto a la rentabilidad esperada de las inversiones de la persona o entidad que está constituyendo el “valor presente”.

En otras palabras, el capital necesario es aquella suma de dinero que a la fecha de pensión (que es futura e incierta, por tanto supuesta) alcanzará para pagar una pensión de vejez al causante, y a la muerte de este, a sus beneficiarios por sobrevivencia, suponiendo que desde la fecha de la pensión tuviera esa suma una rentabilidad o una tasa señalada, quedando un saldo de $0 cuando se pague la última mesada pensional del último beneficiario.

El Decreto 1748 de 1995 decidió, por razones muy válidas convenía que la tasa de interés para el cálculo de los capitales necesarias fuera el 5.5% real.

La rentabilidad de las reservas del Instituto de Seguros Sociales.

La tasa de interés utilizada para determinar el valor presente o reservas debe reflejar las expectativas de rentabilidad esperada, en este caso del Gobierno y del ISS, porque es este último quien recibe el bono y además, paga la pensión. Históricamente las reservas del ISS rentaron aproximadamente al 5.5% real. Más aún, según las afirmaciones hechas por el propio instituto en un suplemento semanario Portafolio su tasa de rentabilidad real entre 1993 y 1997, osciló entre el 4.23% y el 9.20%. Por prudencia, ya que entre mayor la tasa, menor la reserva, el Gobierno Nacional determinó que se utilizará el 5.5% para el cálculo del capital necesario como una de las demás condiciones que debía reglamentar.

En su intervención el Departamento Nacional de Estadísticas DANE, igualmente se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Expresa que el DANE no ha incurrido en violación de las normas de orden superior invocadas en la demanda, en razón a que no es de la esencia de sus funciones, intervenir en la redacción y metodología de estos decretos, como sí lo es la de certificar el índice de precios al consumidor y sus variaciones.

El Ministerio Público

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado considera que las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad por las razones que a continuación se resumen:

Luego de referirse a algunas de las características de los regímenes de pensiones establecidos en la Ley 100 de 1993, expresa que el Decreto 1314 de 1994 en el artículo 3º se refiere al cálculo del bono y en el inciso tercero dispuso: “Para efectos del cálculo del bono pensional el interés técnico real será del 3% anual. El Gobierno Nacional reglamentará las demás condiciones necesarias para este cálculo”.

El Decreto 1748 de 1995 fue expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política. El establecer los factores actuariales empleó una tasa de interés técnico del 3% en el caso de los bonos que se expidan por traslado a las AFP, bonos tipo A (art. 32), en tanto que utilizó un interés técnico del 5.5% en el evento en que el traslado se haga al ISS - bonos tipo B (art. 40).

El Decreto-Ley 1314 de 1994 en forma expresa reguló lo relativo al interés técnico real anual, fijándolo en un 3%, dejándole al Gobierno Nacional las demás condiciones necesarias para teste cálculo, lo que significa que para el cálculo del bono pensional el interés técnico es el 3%.

En esta medida asiste razón al actor cuando afirma que el Presidente de la República excedió la facultad reglamentaria por cuanto la ley reglamentada le daba competencia solo para establecer las demás condiciones necesarias para establecer el cálculo del bono pensional diferentes al interés técnico. Si la ley estableció el interés en el porcentaje aludido, así debió aplicarse por el ejecutivo, pues este no tenía facultades para modificarlo.

No resultan de recibo los argumentos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque si bien es la misma ley la que ha establecido las diferencias entre los regímenes del sistema general de pensiones, el título IV de libro primero de la Ley 100 de 1993 prevé las disposiciones comunes a los regímenes del sistema general de pensiones, independientemente del régimen de que se trate en los artículos 113 a 127. Por el hecho de que en el inciso final del artículo 128 haya señalado que los servidores públicos nacionales, cualquiera sea el régimen que seleccionen, tienen derecho a bono pensional, no significa que estos bonos tengan un régimen diferente al contemplado en las disposiciones aludidas.

Fluye de lo anterior, dice el Ministerio Público, que para efectos de realizar el cálculo de los bonos pensionales que se deben expedir por traslado de servidores públicos, al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, el Gobierno Nacional no podía modificar el interés técnico fijado por el Decreto-Ley 1314 de 1994.

Para resolver, se

CONSIDERA

El Instituto de Seguros Sociales demanda la nulidad del artículo 40 del Decreto 1748 de 1995, cuyo tenor es:

ART. 40.—Factores actuariales.

Los factores FAC4 y FAC5 dependen del sexo del afiliado y de su edad en FR.

A continuación se establecen sus valores para edades enteras.

Factor FAC 4Factor FAC 5
Edad en FRHombresMujeresHombresMujeres
40 o menos216,7998210,51280,17990,1670
41215,6609209,06540,18810,1744
42214,4651207,54890,19660,1822
43213,2102205,96110,20540,1903
44211,8935204,29940,21450,1986
45210,5128202,56180,22400,2072
46209,0654200,74540,23370,2162
47207,5489198,84780,24380,2254
48205,9611196,86690,25410,2350
49204,2994194,80010,26480,2449
50202,5618192,64470,27580,2553
51200,7454190,39880,28710,2659
52198,8478188,06110,29860,2769
53196,8669185,63160,31040,2882
54194,8001183,10960,32240,2998
55192,6447180,49490,33470,3116
56190,3988177,78790,34710,3238
57188,0611174,98790,35970,3363
58185,6316172,09350,37240,3491
59183,1096169,10380,38520,3621
60180,4949166,01950,39810,3756
61177,7879162,84010,41110,3892
62174,9879159,57100,42420,4029
63172,0935156,21890,43720,4166
64169,1038152,79170,45030,4303
65166,0195149,29700,46330,4438
66162,8401145,74430,47640,4572
67159,5710142,13550,48930,4704
68156,2189138,47360,50220,4836
69152,7917134,76180,51500,4967
70 o más149.2970131.00470.52760.5096

Para edades no enteras se interpolará entre los valores correspondientes a los cumpleaños inmediatamente anterior y posterior.

El factor FAC6 depende de n y su valor es:

 

Se circunscribe la acusación contra la disposición trascrita a que, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1748 de 1995 derogó los decretos 1725 y 1726 de 1994, los cuales, al definir los factores actuariales, habían empleado una tasa de interés técnico anual idéntica del 3%. Por su parte, el Decreto 1748 de 1995, cuyo artículo 40 se impugna, al definir los factores actuariales, estableció un interés técnico del 5.5%, contrariando la normatividad reglamentada.

Así, para los bonos tipo A, que son los que se expiden por traslado a las administradoras de fondos de pensiones, empleó un interés técnico del 3% anual, como directamente lo ordena el Decreto-Ley 1299 de 1994, en tanto que para los bonos tipo B que son los que se expiden a quienes se trasladen al régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, empleó un interés técnico del 5.5% anual, contrariando los previsiones del Decreto-Ley 1314 de 1994.

En orden a esclarecer el problema jurídico planteado, es necesario hacer referencia a la normatividad de orden superior que ha regulado esta materia.

Tal como lo ponen de presente las partes, Ley 100 de 1993 en el artículo 115 creó los denominados bonos pensionales. Para configurar sus alcances, en el artículo 139, numeral 5º concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de seis (6) meses para dictar normas necesarias para la emisión de bonos pensionales, su redención, la posibilidad de traslado en el mercado secundario y condiciones cuando deban expedirse a las personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual.

En ejercicio de las facultades citadas, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 mediante el cual se establecieron las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de negociarlos y las condiciones de los bonos pensionales cuando estos deban expedirse a los afiliados al sistema general de pensiones que se trasladen del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad. Este decreto en el artículo 6º dispuso:

ART. 6º—Bases técnicas para el cálculo del bono pensional. Para efectos del cálculo del bono pensional la tasa de interés técnico real será del 3% anual. El Gobierno Nacional señalará los factores del capital necesario para financiar la pensión de vejez y de sobrevivientes, los cuales incluirán la mesada adicional del mes de diciembre. El bono pensional incluirá el auxilio funerario (se destaca).

Este decreto fue reglamentado por el Decreto 1726 de 1994, el cual entre otros aspectos, señaló la fórmula para determinar el valor base del bono pensional a sus destinatarios.

Así mismo, expidió el Decreto-Ley 1314 de 1994 por el cual se dictan normas para la emisión y redención de los bonos pensionales por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida. Este decreto en el artículo 3º dispuso:

ART. 3º—Cálculo del bono pensional. El valor base del bono pensional a que se refiere este decreto se determinará calculando un valor equivalente al que el afiliado hubiere debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el periodo que estuvo cotizando o prestando servicios, hasta el momento del traslado al régimen de prima media, para que a este ritmo hubiera completado el capital necesario para financiar una pensión de vejez o de sobrevivientes, por el monto a que tendría derecho según la edad y el tiempo de servicio del régimen que se le aplique.

El bono pensional será emitido por su valor base actualizado con la tasa de interés equivalente al DTF pensional que se calculará adicionando al IPC tres puntos porcentuales anuales efectivos.

Para efectos del cálculo del bono pensional el interés técnico real será del 3% anual. El Gobierno Nacional reglamentará las demás condiciones necesarias para este cálculo” (se destaca).

Este decreto igualmente fue reglamentado por el Decreto1725 de 1994, el cual, entre otros aspectos, señaló la fórmula para la determinación del valor base del bono pensional.

Como puede apreciarse, tanto el Decreto-Ley 1299 de 1994 mediante el cual se establecieron las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, cuando deban expedirse a los afiliados al sistema general de pensiones que se trasladen del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, como el Decreto-Ley 1314 de 1994 por el cual se dictan normas para la emisión y redención de los bonos pensionales por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida, en idénticas condiciones, fijaron un tasa de interés técnico real anual del 3%, para efectos del cálculo del bono pensional.

No sobra anotar que tipo A, es la denominación dada a los bonos regulados por el Decreto 1299 de 1994 que se expiden a aquellas personas que se trasladan al régimen de ahorro individual con solidaridad, y tipo B es la denominación dada a los bonos regulados por el Decreto-Ley 1314 de 1994 que se expiden a los servidores públicos que se trasladan al ISS.

Se observa así mismo que los decretos 1725 y 1726 de 1994 en mención, al fijar la tabla correspondiente al factor del capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el calculo del bono pensión, asigna un mismo valor tanto para los afiliados al sistema general de pensiones que seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad (D. 1726/94), como para los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones que habiendo seleccionado el régimen de prima media con prestación definida se vinculen al Instituto de Seguros Sociales (D. 1725/94). A manera de ejemplo, se transcribe el siguiente cuadro correspondiente a cada uno de los citados decretos:

Decreto 1725 de 1994 Decreto 1726 de 1994
Edad utilizada para el cálculo del salario de referencia del bono pensionalHombresMujeresEdad utilizada para el calculo del salario de referencia del bono pensionalHombresMujeres
60230.292048205.21798360230.292048205.217983
61225.421825199.99860561225.421825199.998605
62220.477770194.72510362220.477770194.725103
63215.460655189.40901263215.460655189.409012
64210.372673184.06321564210.372673184.063215
65205.217983178.69933265205.217983178.699332
66199.998605173.33116966199.998605173.331169
67194.725103167.96178667194.725103167.961786
68189.409012162.59546268189.409012162.595462
69184.063215157.23674369184.063215157.236743
70178.699332151.89177170178.699332151.891771

Por su parte el Decreto 1748 de 1995 en el artículo 32 al fijar los factores actuariales FAC 1 y FAC 2, por ejemplo para hombre con 61 años de edad le asigna 225,4218, mientras que en el artículo 40 (acusado), relativo a los FAC4 y FAC 5 para hombre con la misma edad (61 años), asigna un factor de 177,7879, y en el parágrafo del artículo 41 dispone: “El ISS calculará las reservas actuariales de sus afiliados beneficiarios del bono tipo B a la tasa real del 5.5% efectiva anual”.

Tomando la misma edad de referencia contenida en los decretos 1725 y 1726 de 1004, en cuanto establecen la metodología para la emisión de bonos, comparada con la misma edad de referencia contenida en el Decreto 1748 de 1995, se aprecia con claridad la diferencia que presenta en su valor el factor actuarial. El siguiente cuadro es ilustrativo:

Decreto 1748 de 1995 

(octubre 12)

por el cual se dictan normas para la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales y se reglamentan los decretos-leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, y los artículos 115, siguientes y concordantes de la Ley 100 de 1993.

Valores para edades enteras
Bonos tipo A
Artículo 32
Valores para edades enteras
Bonos tipo B
Artículo 40
EdadHombresMujeresEdadHombresMujeres
60230,2920205,21860180,4949166,0195
61225,4218199,998661177,7879162,8401
62220,4778194,725162174,9879159,5710
63215,4607189,409063172,0935156,2189
64210,3727184,063264169,1038152,7917
65205,2180178,699365166,0195149,2970
66199,9986173,331266162,8401145,7443
67194,7251167,961867159,5710142,1355
68189,4090162,595568156,2189138,4736
69184,0632157,236769152,7917134,7618
70178,6993151,891870 ó más149.2970131.0047

Lo anterior pone en evidencia que efectivamente el Gobierno Nacional mediante la disposición acusada, al establecer los factores actuariales FAC 4 y FAC 5 que corresponden a los bonos tipo B, fueron calculados a un interés técnico real del 5.5% anual, desbordando de esa manera la potestad reglamentaria.

En efecto, como antes se hizo precisión, tanto el Decreto-Ley 1299 de 1994 mediante el cual se establecieron las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, cuando deban expedirse a los afiliados al sistema general de pensiones que se trasladen del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, como el Decreto-Ley 1314 de 1994 por el cual se dictan normas para la emisión y redención de los bonos pensionales por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida, en idénticas condiciones, fijaron un tasa de interés técnico real anual del 3%, para efectos del cálculo del bono pensional. Sin embargo la disposición acusada en los términos señalados varió dicho interés, elevándolo al 5.5% anual, modificando los decretos con fuerza de ley atrás citados.

El Decreto 1748 de 1995 mantuvo este interés para los bonos que se expidan para traslado a las administradoras de fondos de pensiones, y estableció uno diferente del 5.5% cuando el traslado se realiza al ISS, incurriendo en ostensible violación de la normatividad superior antes invocada.

A lo anterior se agrega, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al contestar la demanda, no discute que mediante el Decreto 1748 de 1995, en el artículo 40, al fijar el factor de los bonos pensionales tipo B, no hubiera utilizado el interés técnico del 5.5% que se ha vendido haciendo mención, pues en su argumentaciones, expresa que el Presidente de la República tiene capacidad revocatoria y reglamentaria, cuando las necesidades así lo exijan, derogando algunos parámetros y cambiándolos por otros, sin violar la norma reglamentada, y pone de presente que el artículo 41 del Decreto 1748 de 1995, es el que de manera clara, al definir el valor básico del bono pensional, señala que dicho valor se calcula a una tasa real del 5.5% efectivo anual. Tampoco pasa la Sala por inadvertido que, mediante auto para mejor proveer se ordenó la práctica de un dictamen con el fin de que especialistas en cálculo actuarial definieran si la disposición acusada comprendía el valor del interés técnico antes mencionado, y que el mismo obra a folios 451 a 473 y su aclaración a folios 484 y 485. No obstante, no hay necesidad de hacer referencia al mismo en razón a que los referentes antes indicados, permiten deducir con certeza que la disposición acusada aplicó el aludido porcentaje el fijar el interés técnico real anual.

En conclusión, pese a que de la lectura aislada del artículo 40 del Decreto 1748 de 1995 impugnado, no se desprende que el Gobierno Nacional hubiera utilizado un interés técnico del 5.5% anual para los factores actuariales correspondientes a los bonos pensionales tipo B, realizado el análisis comparativo tanto con los decretos derogados, como del decreto reglamentado, se llega a la convicción de que efectivamente así procedió, desbordando de esa manera la potestad reglamentaria. En esas condiciones, se impone su anulación, advirtiendo que, para efectos del cálculo del bono pensional, se halla vigente la tasa de interés técnico real del 3% anual consagrado tanto en el artículo 6º del Decreto 1299 de 1994, como en el inciso final del artículo 3º del Decreto 1314 del mismo año.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE LA NULIDAD del artículo 40 del Decreto 1748 de 1995, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia ARCHÍVESE el expediente. CÚMPLASE.

Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Alberto Arango Mantilla—Tarsicio Cáceres Toro—Jesús M. Lemos Bustamante—Ana Margarita Olaya Forero—Alejandro Ordóñez Maldonado—Jaime Moreno García.

Eneida Wadnipar Ramos, Secretaria.

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