Sentencia 2002 0028301de marzo 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 68001231500020020028301

Nº Interno: 0703-2007

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Álvaro Gómez Niño

Bogotá D.C., cuatro de marzo de dos mil diez

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de noviembre de 2006, por la cual el Tribunal Administrativo de Santander negó las pretensiones de la demanda instaurada por Álvaro Gómez Niño contra el Hospital San Juan de Dios del Municipio de San Gil (Santander).

La Demanda

Álvaro Gómez Niño en  ejercicio  de  la  acción  de  nulidad  y  restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del CCA., solicitó al Tribunal Administrativo de Santander declarar:

—La nulidad del Oficio Externo Nº 109 R.H. del 25 de octubre de 2001 expedido por la Subdirectora de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de San Gil —Santander— por medio del cual negó la petición presentada por el demandante para el reconocimiento de algunos derechos laborales.

—El reconocimiento y pago de la retroactividad, la diferencia salarial en atención al principio de igualdad, la prima técnica como factor salarial y la reliquidación de las cesantías e intereses de las mismas, la diferencia entre lo que realmente le correspondía y lo reconocido por parte de la entidad demandada.

—La indexación de los valores resultantes de la condena en correspondencia al IPC.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a satisfacer las siguientes prestaciones:

—La diferencia salarial desde el 1º de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1999.

—El mayor valor de la prima técnica causada entre el 1º de enero de 1996 y el 31 de diciembre de 1999.

—El mayor valor de las horas extras computado desde el 1º de enero de 1996 y hasta el 31 de diciembre de 1999.

—Para todos los efectos legales, el mayor valor de la reliquidación de las cesantías e intereses de las mismas.

—Disponer la indexación en correspondencia al IPC., desde que se causaron las prestaciones anteriores hasta cuando sean cancelados.

—El pago de las costas procesales.

El demandante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Desde el 1º de octubre de 1965, el doctor Álvaro Gómez Niño se vinculó con la entidad como médico especialista, luego, mediante la Resolución 1134 de 30 de diciembre de 1998 le fue aceptada la renuncia a partir del 1º de enero de 1999.

Señala que mediante Resolución 653 de 21 de noviembre de 1995, se le reconoció la prima técnica equivalente al 50% de su asignación mensual, que para los años 1998, 1997 y 1996  ascendía a las sumas $860.398, $1.098.227 y $2.229.763; respectivamente, no obstante, los demás médicos especialistas para esa misma época devengaban un sueldo de $1.000.000, $1.200.000 y $2.400.000 respectivamente.

Se queja el demandante que para el año 1998, le fue reconocida y cancelada la suma de $2.254.525 por concepto de horas extras. Al momento de la liquidación de sus cesantías definitivas, no se tuvo en cuenta como factor salarial lo devengado por horas extras, tampoco la prima técnica, ni recibió los intereses de las cesantías correspondientes a los años comprendidos entre 1994 y 1998.

El 16 de octubre de 1996 se vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte S.A. para lo cual informó a la entidad que se acogía al primer caso de la circular de 11 de octubre de 1996, en lo que se refiere a la retrospectividad de las cesantías.

El 7 de noviembre de 2001, a través de su apoderado, el actor solicitó a la entidad la nivelación salarial en su condición de médico especialista, con el propósito de agotar la vía gubernativa, petición recibida por la entidad el 11 de octubre de 2001 y decidida  mediante el oficio librado el 25 de octubre de 2002.

Las normas violadas y el concepto de violación

De la Constitución Política, los  artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 53 y 90;

Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 143.

Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 33 y 36.

Del Decreto 1661 de 1991, el literal a) del artículo 2º.

Del Decreto Reglamentario 2164 de 199, los artículos 3º y 4º.

El demandante considera que la entidad violó su derecho a la igualdad, por el trato económico laboral dado frente a los demás compañeros del hospital, que se desempeñan en condiciones de cargo y funciones iguales al suyo. Cita como precedentes en relación al derecho de igualdad la Sentencia T-230 de 1994, M.P. dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

En cuanto a la prima técnica, señala que sólo se le reconoció sobre el sueldo asignado, el cual se encontraba desnivelado con relación a los demás médicos especialistas, como consecuencia reclama “…de un lado que se reconozca la nivelación salarial, lo cual viene también a repercutir en las horas extras, y es factor salarial para establecer el monto de la prima técnica, que al no ser tenido en cuenta el valor de ese derecho reconocido, hace que sea menor al ser pagado…”.

Contestación a la demanda

 La entidad resistió a las pretensiones de la demanda con apoyo en los siguientes argumentos:

Lo primero que advierte, es que los actos acusados de nulidad gozan de la presunción de legalidad que les acompaña y, además, que su contenido se ajusta a la ley.

Se remite a la Resolución 653 de 1995 por medio de la cual la administración le reconoció al demandante la prima técnica con base en la evaluación de desempeño de su cargo. En el precitado acto, se dijo: “conforme al artículo 7º del Decreto 1661 de 1991, la prima técnica que se otorga por medio de la presente resolución no se constituye en Factor Salarial por ser asignada con base en la evaluación de desempeño a que se refiere el literal b) del artículo 2º del Decreto 1661 de 27 de junio de 1991”.

Ya en lo que tiene que ver con el pago de horas extras laboradas, la parte demandada afirma que se incluyó el valor correspondiente a dicho concepto al momento de establecer el salario promedio base de la liquidación de las cesantías definitivas, y por ende, en este preciso aspecto también se resiste a las pretensiones de la demanda.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante la sentencia de 9 de noviembre de 2006 negó las pretensiones de la demanda, determinación soportada en los siguientes argumentos:

Para el tribunal no hay prueba de que la remuneración salarial del demandante, médico especialista del Hospital San Juan de Dios de San Gil, fuera menor que la reconocida a los demás médicos especialistas que ejercían cargos con la misma denominación, nivel, categoría, requisitos de conocimiento y experiencia, es decir, que ejercían idénticas funciones del demandante. Este fracaso en la tarea de probar que hubo violación al principio de igualdad fue el determinante de la negativa a las pretensiones.

De otro lado, en lo que toca con el auxilio de cesantía y los factores para liquidarla, el a quo invocó que el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 incluye ese rubro como una prestación social para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. Ella aplica tanto a empleados públicos del nivel nacional como territorial y, se liquida con base en factores salariales. El artículo 45 del Decreto-Ley 1045 de 1978 trae como factor salarial la prima técnica, como compensación económica para incentivar el reclutamiento y la permanencia de personal altamente calificado en cargos de especiales responsabilidades y exigencias científicas o técnicas. Ese privilegio se otorga con apoyo en la acreditación de estudios y experiencia excepcionales y en ese caso constituye factor salarial. Cuando se otorga con base en la evaluación del desempeño, no constituye factor salarial. Su cuantía se puede asignar hasta en un 50% sobre la asignación básica, según los decretos 1661  de 1991 y 1724 de 1997.

En los folios 22 y 23 del expediente está la copia de la Resolución 653 de 1995, y allí se fija la prima técnica en el  cincuenta por ciento (50%) de la asignación mensual a partir del 1º de octubre de 1995, beneficio que se concedió al demandante con apoyo en la evaluación del desempeño, y con sujeción a lo establecido en el literal c) del artículo 3º del Decreto Reglamentario 2164 del 17 de 1991. Y en las consideraciones de la precitada resolución expresamente se excluyó la prima técnica por evaluación de servicios como constitutiva de factor salarial.

Esta prueba traída por el propio demandante, admitida por la demandada, acredita que la prima técnica fue concedida con fundamento en la evaluación del desempeño, de modo que no hay ninguna expresión de mala fe en la expedición del acto, y por el contrario goza de la presunción de legalidad en su condición de acto administrativo.

El oficio acusado no viola el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, tampoco el Decreto Ley 1045 de 1978, artículo 45 literal b), porque el artículo 7º del Decreto 1661 de 1991 distinguió que el tipo de prima técnica reconocida por la demandada, por estar fundada en la evaluación del desempeño, no constituye factor salarial.

La prima técnica no tiene entonces influencia para liquidar las horas extras devengadas y la cesantía definitiva, lo que a juicio del Tribunal conduce al fracaso de la acusación.

El recurso de apelación

Argumenta el demandante que el trabajo es un derecho fundamental, a pesar de lo cual el a quo esinferior a “la historia” y pasa “sobre los derecho legítimos y legalmente constituidos de las personas” para “sobreponer circunstancias ajenas, que en lugar de ayudar a protegerlos, lo que logran es denigrarlos y retardar su efectividad”.

A juicio del recurrente el a quo no superó “la exégesis jurídica al momento de dar aplicación a los preceptos legales” pues por encima de la realidad no puede primar la forma.

Acude el demandante al expediente para decir que el tribunal decretó oficiar al Hospital San Juan de Dios de San Gil, para que allegara la prueba de los salarios y factores salariales devengados por el dr. Álvaro Gómez Niño y los demás médicos especialistas de la institución, durante el lapso comprendido entre el 1º de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1998.

Por lo mismo, a ojos del demandante es inadmisible que en la sentencia se diga que el actor no probó la inferioridad salarial frente a los demás médicos especialistas del hospital, cuando la prueba fue solicitada y cabalmente decretada, razón por la cual no puede condenársele al demandante a soportar el peso de la negligencia de la entidad, quien a todas luces omitió el deber que tenía de aportar tales documentos, seguramente porque es de su conocimiento la injusticia cometida con el señor Gómez Niño durante el tiempo reclamado en la demanda.

Reclama el demandante por el “equilibrio social” en la decisión pues “el operador jurídico que fue revestido de una obligación social con la aplicación de la realidad material del precepto”. Si el actor fue contratado como médico especialista, sí tenía estudios y experiencia pues sin ellos no hubiera sido contratado.

Pide entonces que se reconozca que el demandante es merecedor de la prima técnica por las calidades excepcionales que tiene como profesional y la experiencia con la que cuenta en razón de los largos años de servicio prestados como médico aun cuando en la resolución que Ie reconoció tal prebenda, se hubiese establecido otra como realidad con la única intención de no contar tales valores como factores salariales al momento de su liquidación.

Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si al demandante se le debe reliquidar sus cesantías e intereses a las cesantías, incluyendo el 50% de asignación básica que percibía por concepto de prima técnica  o si por el contrario de conformidad con el carácter no salarial de la misma, sus pretensiones no tienen viabilidad de prosperar.

1. Para seleccionar el marco normativo y jurisprudencial que sirva de referente la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— La vinculación del actor a la entidad de salud como médico especialista fue desde el 1º de octubre de 1965, según lo muestra la copia del acta de posesión visible al folio 25 del expediente.

— El reconocimiento de la prima técnica en su favor, que por haberse otorgado con base en la evaluación del desempeño, no constituye factor salarial para liquidar las cesantías y por ende no mueve la base sobre la cual se calculan los intereses sobre la misma (fls. 22-23).

— La aceptación de la renuncia del actor, mediante Resolución 1134 del 30 de diciembre de 1998, fue a partir del primero (1º) de enero de 1999 en el cargo de médico especialista al servicio de la demandada (fl. 14).

— El reconocimiento y pago de las cesantías, mediante la Resolución 085 de febrero 3 de 1999, tuvo como soporte los siguientes argumentos:

"... se tendrá en cuenta el período laborado entre el primero (1º) de octubre de 1965 al 30 de diciembre de 1998 (...).

Que durante el tiempo de vinculación a la Institución se le concedieron dieciocho (18) días de licencia no remunerada (sic).

Que en consecuencia el tiempo total para la liquidación de cesantías es de treinta y tres (33) años, tres (3) meses (11.970-18 = 11.952).

Que durante el último año de servicio comprendido entre el Primero (1°) de enero de 1998 y el 30 de diciembre de 1998, devengó un salario promedio mensual $2.943.152.00 promedio que debe ser tenido en cuenta para efectos de liquidación (...)”.

— Que durante el último año de prestación de servicios recibió los siguientes conceptos: sueldo, bonificación, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional y horas extras (fl. 17).

— A folios 18 a 21 se muestra que la ESE relaciona los factores salariales devengados por el demandante desde el momento en que se inició su vínculo laboral.

— Se aprecia al folio 2 del expediente, la liquidación de cesantías efectuada por el auxiliar de personal.

2.  Antecedentes sobre la prima técnica. En lo que tiene que ver con el marco normativo a cuyo amparo ha de dispensarse la decisión de este asunto, es sabido que la prima técnica fue creada como un incentivo económico para atraer o mantener al servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados, como estrategia para mejorar el desempeño, en cargos de alta responsabilidad que exijan la aplicación de especiales conocimientos técnicos o científicos, política concebida para introducir mayor eficiencia en la administración.

Así, mediante el artículo 2º de la Ley 60 de 1990 el Congreso de la República dispuso:

“De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público. (…) 3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación” (lo resaltado no es original).

En uso de esas facultades pro tempore, el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 1991, por medio del cual se modificó el régimen de prima técnica existente, y además del reclutamiento de personas con especiales conocimientos y habilidades técnicas y científicas tomado como objetivo de la ley, se involucró el desempeño como factor de reconocimiento del beneficio. Así definió el legislador  extraordinario la prestación:

“ART. 1º—Definición y campo de aplicación. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funcionen demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo. Así mismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto.

Tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

ART. 2º—Criterios para otorgar prima técnica. Para tener derecho a prima técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado:

a) Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años, o

b) Evaluación del desempeño.

PAR. 1º—Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término de un año.

PAR. 2º—La experiencia a qué se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. (…)” (resalta la Sala).

Entonces, el mencionado decreto amplió la prima técnica que no quedó confinada a las calidades específicas del funcionario o empleado, es decir a sus títulos e idoneidad profesional, técnica o científica, sino que se extendió dicho beneficio a la obtención de logros y metas, en consecuencia pasó a operar como un incentivo por el desempeño, concepción reglamentada luego por el Decreto 2164 de 1991.

Posteriormente el Decreto 1724 de 1997 cambió sustantivamente el régimen, pues limitó aún más el otorgamiento de la prima técnica. Así el artículo 1º del referido decreto estableció:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor, o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público” (resalta la Sala).

Luego se expidió el Decreto 1336 de 2003 que subrogó el Decreto 1724 de 1997, siempre bajo la idea de restringir la prima técnica. En lo pertinente dicho decreto estableció:

“ART. 1º—La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos del nivel directivo, jefes de oficina asesora y a los de asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los despachos de los siguientes funcionarios: ministro, viceministro, director de departamento administrativo, superintendente y director de unidad administrativa especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.

ART. 3º—En los demás aspectos la prima técnica se regirá por las disposiciones legales vigentes.

ART. 4º—Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente decreto o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el artículo 1º, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.

ART. 5º—Lo dispuesto en los artículos anteriores no se aplicará:

a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan sus servicios en el exterior;

b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva;

c) A los empleados públicos de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración o de reconocimiento de primas, dentro de los cuales se recompensen pecuniariamente los factores aquí establecidos para asignar prima técnica;

d) Al personal de las Fuerzas Militares y a los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional;

e) Al personal de la Policía Nacional y a los empleados civiles al servicio de la misma;

f) A los beneficiarios de la prima técnica de que tratan los Decretos- Ley 1016 y 1624 de 1991”.

Concretamente, frente a la prima técnica por evaluación de desempeño, el Decreto Reglamentario 2164 de 1991 precisó en el artículo 5º que tendrían derecho a ella los empleados que desempeñaran en propiedad cargos en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales, que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90% como mínimo, en la calificación de servicios realizada en el año inmediatamente anterior a la solicitud, señalando a su vez que la cuantía correspondiente sería determinada por el jefe del organismo respectivo o por las juntas o consejos directivos según el caso.

Recuérdese ahora, por si fuera necesario y para mayor claridad, que el régimen de la prima técnica se origina en la Ley 60 de 1990 que en su artículo 2º  autorizó al Presidente para “Modificar el régimen de la prima técnica” pero en todo caso, según su texto, “sin que constituya factor salarial”(lo resaltado no es original), de lo cual se sigue que no es posible añadir al salario básico el componente prima técnica como se pidió en la demanda, y menos para incrementar el ingreso, quienes para devengarla han debido acreditar condiciones personales.

3. Análisis del presente caso. Como ya quedó dicho en el repaso legislativo precedente, la prima técnica solamente se otorga a quienes acrediten títulos y especiales conocimientos técnicos o científicos; por eso, como ha dicho insistentemente esta Corporación, ella se concede in tuito personae y no como un provecho generalizado, de modo que si hubo un acto administrativo que al demandante reconoció la prima, como resultado de la evaluación de desempeño y no por sus estudios o especialidad, no puede reclamar que posteriormente ella opere por sus calidades y conocimientos como médico especialista, pues en su momento no protestó el acto administrativo que determinó el tipo de prima que le fue concedida por la evaluación del desempeño, desprovista por tanto del carácter salarial.

Por otro lado, en el folio 2 del expediente aparece información de la cual se infiere que para el reconocimiento de las cesantías se tuvo en cuenta además de la asignación mensual, lo devengado por horas extras, las primas de antigüedad, de servicios, vacacional, de navidad y bonificación por servicios. Entonces la entidad procedió a liquidarle al demandante su derecho a la cesantía teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicio, esto es entre el 1º de enero de 1998 al 30 de diciembre de 1998, incluyendo como factores salariales el valor de las horas extras, de la prima vacacional, de la prima de servicio, de la prima de navidad y la bonificación por servicios, factores estos certificados por el jefe de personal de la entidad, como aparece al folio 17, devengados en el año que precedió al retiro.

De todo lo anterior se infiere que el demandante no sólo fracasó en la tarea de acreditar que no le fueron pagadas las cantidades que demanda, sino que las pruebas traídas llevan a la convicción de que hubo un adecuado reconocimiento de los derechos laborales del demandante.

4. Sobre la carga de la prueba y la violación al derecho de igualdad. Como es sabido, a la parte demandante le atañe demostrar los supuestos de hecho de las normas cuya aplicación invoca. Entonces, la ausencia de prueba de un hecho básico para la prosperidad de las pretensiones, implica el fracaso de ellas atribuible al propio demandante, quien así resulta ser víctima de su propia incuria. Ello ocurre porque la jurisdicción pone al servicio de las partes el principio de libertad de medios probatorios y todo el poder de averiguación, en particular la posibilidad de pedir pruebas y que ellas sean decretadas, practicadas y controvertidas. Pero además de ello, en el caso presente el Consejo de Estado, desde el auto de 24 de abril de 2008, ha usado del poder de decretar pruebas oficiosamente y ha intentado que se allegue la información necesaria, pero no ha contado con la colaboración de la parte demandante. Se dice lo anterior porque la ausencia de información en la demanda, impide saber los nombres de los profesionales de la misma jerarquía del demandante, que devengaban un salario mayor que el suyo y las causas de ese desequilibrio, para lo cual era menester acopiar sus hojas de vida y sus escalas de remuneración. De ello nada se dijo en la demanda, y ante los requerimientos de información necesaria para decidir, la pasividad acompaña la conducta de la parte demandante, de modo que el Consejo se halla sin información imprescindible para contrastar si es cierto que se rompió la igualdad al reconocer un salario mayor a otros médicos en demerito de la posición del demandante. De este modo, a pesar del esfuerzo en esta instancia habrá de confirmarse la decisión recurrida, pues la demanda peca al no mencionar los referentes frente a los cuales se pueda afirmar que hubo violación al derecho de igualdad, y en el curso del proceso esa precariedad de la demanda no mejoró, pues no ha habido colaboración de la parte demandante en el suministro de información necesaria para abundar en pruebas y el proceso no puede convertirse en una búsqueda de las pruebas sin tiempo ni medida.

Hizo bien entonces el Tribunal Administrativo de Santander al negar las pretensiones de la demanda y por este preciso aspecto deberá confirmarse la providencia recurrida.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia de 9 de noviembre de 2006, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Santander, que negó las súplicas de la demanda formulada por Álvaro Gómez Niño contra  el Hospital San Juan de Dios del Municipio de San Gil.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.