Sentencia 2002-00309 de octubre 18 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0324 000 2002 00309 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

Actor: José Gregorio Hernández Galindo

Bogotá, D.C., dieciocho de octubre de dos mil siete.

Improbada como fue la ponencia inicialmente considerada por la Sala para fallo, se decide en única instancia la acción de nulidad ejercida por José Gregorio Hernández Galindo contra el oficio identificado con los números 327670 y 000850, con fechas 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2001, por el cual el jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Comunicaciones respondió una petición formulada por el representante legal de la Asociación Colombiana de Empresas de Mensajería Especializada para que el Gobierno Nacional se expresara sobre varios aspectos de la regulación del servicio de mensajería especializada y sobre un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil atinente a esta materia.

I.La demanda

1. Pretensiones:

El ciudadano José Gregorio Hernández Galindo, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la Sala para que declare la nulidad del “acto administrativo en referencia, en cuanto exige que las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deban transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos”.

2. El acto acusado.

Su tenor es el siguiente:

“32760-000850

Bogotá, 3 de noviembre de 2001 / 8 de diciembre de 2001

Asunto: Su derecho de petición de noviembre 11 de 2001, radicación 273070.

Comedidamente nos permitimos responder a continuación los interrogantes planteados en su comunicación de la referencia:

Primero:

El Ministerio de Comunicaciones comparte el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitido el 9 de agosto de 2001 en cuanto a que efectivamente las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional, deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos.

El citado concepto no contradice lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 80 de 1993, dado que en este artículo ni en ninguno otro de la Ley 80 de 1993 se expresa que los “particulares pueden prestar el servicio de mensajería especializada a las entidades públicas regidas por dicho estatuto”. El artículo 37 de la ley 80 de 1993 únicamente establece que: “El Gobierno Nacional reglamentará las calidades, condiciones y requisitos que deben reunir las personas naturales y jurídicas para la prestación de los servicios postales”.

La Ley 80 en su artículo 37 se refiere de manera general al régimen de concesiones y licencias de los servicios postales, es decir, la relación entre el Ministerio de Comunicaciones y las personas naturales o jurídicas que pretenden prestar dichos servicios. Esta norma no regula la relación entre prestadores de servicios postales y usuarios, tema que evidentemente se encuentra fuera de su ámbito de acción.

Tercero y cuarto:

El artículo 37 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 6º del Decreto 229 de 1995 se encuentran vigentes y el Ministerio de Comunicaciones viene dando cumplimiento estricto a lo dispuesto en ellos, es así como a la fecha se han otorgado 375 licencias para la prestación del servicio de mensajería especializada, precisamente la última de ellas a nombre de la empresa Centauros Express Ltda. mediante Resolución 1681 del 19 de noviembre de 2001.

Quinto:

De acuerdo con lo anterior, esta oficina no considera necesario solicitar aclaración alguna de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con su concepto del 9 de agosto de 2001”.

3. Hechos en que se funda.

El actor refiere que:

3.1. La Ministra de Comunicaciones formuló al Consejo de Estado la siguiente consulta:

“1. ¿Tienen las entidades estatales del orden nacional la obligación de contratar los servicios de mensajería especializada con Adpostal?

2. El artículo 10 del Decreto 75 de 1984 es el texto original del Decreto 75 mencionado o es el texto tal como lo modificó el Decreto 2563 de 1985?

3. Teniendo en cuenta que el régimen del Decreto 75 de 1984 no distinguía entre el servicio de correo y el de mensajería especializada, ¿al remitir el Decreto 229 de 1995, que sí distingue, al Decreto 75 de 1984, se refiere a que el correo, únicamente, se transportará de conformidad con el artículo 10 ibídem?”.

3.2. La Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto 1363 de 9 de agosto de 2001, respondió la consulta así:

“1. y 3. Los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, institutos descentralizados y demás entidades oficiales y semioficiales del orden nacional, tienen la obligación de contratar los servicios de mensajería especializada con Adpostal.

2. El artículo 1º del Decreto 2563 de 1985 sustituyó el artículo 10 del Decreto 75 de 1984”.

3.3. Por estimar que ese concepto no había tomado en cuenta los artículos 37 de la Ley 80 de 1993, y 6º y 43 del Decreto 229 de 1995, que en su criterio disponían todo lo contrario, y en virtud de otras consideraciones que se transcriben en el libelo de la demanda, el representante legal de la Asociación Colombiana de Empresas de Mensajería Especializada (Aserco), en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la Ministra de Comunicaciones que el Gobierno Nacional se expresara sobre cinco puntos, que también transcribe el memorialista y que, en síntesis, son los siguientes:

— Si pese a su carácter no vinculante acogerá el Concepto del Consejo de Estado y si, en consecuencia, los citados órganos y entidades del orden nacional serían obligados a contratar los servicios de mensajería especializada con Adpostal, excluyendo a los particulares habilitados mediante licencia para prestar estos servicios.

— Expresar si estima que el artículo 37 en cita, que permite a los particulares prestar el servicio de mensajería especializada a las entidades públicas, ha sido derogado por el referido concepto, así como el artículo 6º del Decreto 229 de 1995, según los cuales dicho servicio es un servicio postal prestado ‘con independencia de las redes postales oficiales del correo nacional e internacional’.

— Expresar si estima vigente y dará cumplimiento al artículo 37 de la Ley 80 de 1993.

— Dada la notoria contradicción entre lo deducido en el concepto del Consejo de Estado y la Ley 80 de 1993 y el Decreto 229 de 1995, y en razón de la magnitud del daño y confusión que ese concepto ha causado y seguirá causando en el mercado, “sugerimos” a la señora ministra dirigirse a la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado para que le pida aclaración de su concepto en mención, respecto de las razones jurídicas enunciadas en el escrito petitorio y en lo que concierne a los aludidos artículos de la Ley 80 de 1993 y del Decreto 229 de 1995.

3.4. El ministerio respondió a la petición del representante de Aserco con el oficio acusado, “con carácter imperativo, que genera una obligación para los administrados y para los organismos públicos a los cuales se refiere, que ‘las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos’”.

3.5. Finalmente afirma que el oficio acusado no fue firmado por la ministra, que era la autoridad competente, ni por el viceministro, sino por el jefe de la oficina jurídica.

4. Normas violadas y concepto de la violación.

Bajo el título de “fundamentos jurídicos”, el actor indica como violadas las normas que se mencionan en los cargos de expedición por funcionario incompetente y de manera irregular; violación de las normas en que debía fundarse y falsa motivación, los cuales, en resumen, sustenta así:

4.1. Según los artículos 273, numeral 3º de la Constitución Política y la Ley 270 de 1996, solamente los ministros pueden formular consultas al Consejo de Estado; y como Aserco pidió a la Ministra de Comunicaciones dirigirse nuevamente al Consejo de Estado, solamente esta funcionaria — no el jefe de la oficina jurídica del ministerio— podía decidir esta petición.

Tampoco podía responder el derecho de petición, así mediase acto de delegación, pues debió hacerlo el titular de la cartera ya que el oficio acusado está impartiendo en realidad una orden a todas les entidades oficiales y semioficiales nacionales en el sentido de que absolutamente toda su correspondencia (entiéndase por tal los servicios de correo y mensajería especializada) deben enviarla a través de la red oficial de correos.

4.2. El oficio acusado fue expedido irregularmente por cuanto si lo que se quería era modificar los artículos 37 de la Ley 80 de 1993 y 6º y 43 del Decreto 229 de 1995, para disponer que las aludidas entidades ‘deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos’, ha debido seguirse todos los trámites y procedimientos indicados en los artículos 157 y siguientes de la Constitución Política y la Ley 5ª de 1992, y no procederse como se actuó, mediante oficio de un funcionario de la oficina jurídica del ministerio.

4.3. Infringió las normas superiores en que debía fundarse porque el funcionario que lo expidió no tuvo en cuenta que mientras plasmaba una “regla absoluta” en cuanto al envío de correspondencia por los citados organismos públicos exclusivamente por la red oficial de correos (Adpostal), las citadas disposiciones, y pese al concepto comentado, contemplaron la posibilidad de que particulares con licencia prestaran el aludido servicio de mensajería especializada.

4.4. Viola directamente el artículo 84 de la Constitución Política, por cuanto si las autoridades no pueden establecer requisitos no previstos en la ley, menos pueden prohibir de manera absoluta una actividad, como aquí se hizo.

4.5. El acto impugnado está falsa y contradictoriamente motivado, por cuanto no es cierto que la Ley 80 se refiera únicamente a la relación entre el Ministerio de Comunicaciones y las personas naturales o jurídicas que pretendan prestar servicios de mensajería especializada, sino que realmente regula a todo lo atinente a la contratación administrativa, previendo en su artículo 37 la posibilidad de que personas naturales o jurídicas con licencia presten sus servicios a entidades distintas de ese ministerio. Se ha distinguido, donde no cabe distinguir, y sí se omite la distinción legal entre servicios postales diversos (correo y mensajería especializada).

4.6. Se ha dado carácter obligatorio al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del ministerio, afectando a los particulares titulares de licencia y que venían prestando el servicio a organismos públicos nacionales con base en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 229 de 1995, a tal punto que se interrumpieron procesos licitatorios; y dando el más extremo de los alcances de dicho concepto, acogido en su integridad, surge la inquietud sobre si Adpostal cumple con los requisitos del artículo 6º del Decreto 229 citado y, de ser así, con qué licencia cuenta para prestar el servicio, o será que pretende asumir ese concepto como licencia?

II. La contestación

1. El apoderado de la Nación-Ministerio de Comunicaciones propuso las excepciones de inepta demanda y cosa juzgada.

1.1. Fundamentó la excepción de inepta demanda en que el oficio enjuiciado no es un acto administrativo pues no contiene una decisión que cree, modifique o extinga situación jurídica alguna, no siendo acusable ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

1.2. La de cosa juzgada en sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 1996 (1) en la que desestimó las pretensiones de acción de nulidad ejercida contra el artículo 43 del Decreto 229 de 1995, sustentada en los mismos cargos que ahora se plantean.

2. Como razones de la defensa, sostiene que del artículo 9º del Decreto 1130 de 1999 (2) se infiere que la oficina jurídica sí tenía competencia para responder al representante legal de la actora su derecho de petición, mediante el acusado Oficio 327670 de 3 de noviembre de 2001 ó 000850 de 6 de diciembre de 2001.

III. Concepto del Ministerio Público

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado consideró que el oficio acusado reúne las características propias de un acto administrativo pues contiene una decisión capaz de producir efectos jurídicos, siendo susceptible de control jurisdiccional.

Coincide con el actor en considerar que el Ministro de Comunicaciones era el competente para responder el derecho de petición, pues en este se compromete al Gobierno Nacional, función del resorte exclusivo del titular de la cartera, que no está asignada a la división jurídica, ni le había sido delegada a su jefe.

Considera que debe accederse a las pretensiones de la demanda, pues el oficio acusado contraría los artículos 37 de la Ley 80 de 1993, 6º y 43 del Decreto 229 de 1995 que facultan a las personas naturales y jurídicas a prestar a las entidades del sector público el servicio de mensajería especializada, mediante el otorgamiento de licencia. Así mismo, viola el artículo 333 de la Constitución Política al restringir sin fundamento legal la libertad de empresa y la libre competencia.

IV. Alegatos de conclusión

El actor insistió en que el criterio expuesto en el oficio acusado contradice los artículos 37 de la Ley 80 de 1993, 6º y 43 del Decreto 229 de 1995.

V. Consideraciones

1. La excepción de inepta demanda por falta de jurisdicción.

Mediante el oficio demandado, que tiene dos radicaciones y dos fechas, esto es, 327670 y 850; y 3 de noviembre y 3 de diciembre, ambas de 2001, suscrito por el jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Comunicaciones, fue respondida una petición a la Asociación Colombiana de Empresas de Mensajería Especializada con el fin de obtener un pronunciamiento del Gobierno Nacional sobre los puntos atrás reseñados, que por comportar cuestiones jurídicas de carácter general, hacen de esa solicitud una petición de consulta.

En ese orden, en cuanto dicho oficio contiene respuesta a esas cuestiones jurídicas, en principio constituye un concepto emanado del Ministerio de Comunicaciones a través de su oficina jurídica, y como tal no tiene la vocación o no está llamado a ser acto administrativo en la medida en que según el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo las respuestas en estos casos no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atiendan, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y así lo tiene precisado de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sala.

Sin embargo, a ese instrumento le fue incorporada una expresión que excede la condición de simple respuesta a la consultante, en razón a que por la forma como está dada comporta una regla de conducta con carácter obligatorio para terceros, que en este caso son “las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional”. Se trata de lo consignado en el punto primero del oficio, en el sentido de que “efectivamente las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos”.

Sin duda, allí se ha plasmado una disposición de carácter imperativo, con claros efectos vinculantes sobre las indicadas entidades y, por contera, otros sujetos derecho relacionados con esa actividad, como son justamente las personas naturales o jurídicas que tienen posibilidades de prestar ese servicio por estar dedicadas en virtud de licencia a la actividad de correo y servicio de mensajería, quienes resultan excluidos de su prestación a las referidas entidades en virtud de esa disposición; amén de que en realidad el objeto de censura en la demanda es ese aparte del oficio, aunque de paso también cuestiona el concepto emanado de la Sala de Consulta y Servicio mencionado en autos, cuyo análisis, dicho sea de paso, escapa por completo a la Sala.

Síguese de ello que la excepción examinada tiene vocación de prosperar pero exceptuando la expresión indicada, la cual se asumirá como una declaración constitutiva de acto administrativo, en virtud de ser una declaración unilateral, dada en ejercicio de función administrativa y que tiene un efecto jurídico directo sobre el asunto y el conjunto de sujetos o personas precisados, de modo que a esa declaración se circunscribirá el enjuiciamiento que corresponde hacer a la Sala del contenido del oficio acusado, la cual, como se ha advertido, no encuadra en la figura de concepto o respuesta a las peticiones de consulta, y a ella el actor delimita la demanda al decir textualmente que pide la nulidad del oficio “en cuanto exige que las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deban transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos”.

2. La excepción de cosa juzgada.

La excepción de cosa juzgada se desestima íntegramente, pues entre la acción de nulidad decidida en la sentencia de 8 de marzo de 1996, Expediente 3407 y la del presente caso no existe identidad de objeto toda vez que aquella recayó contra un decreto reglamentario emanado del Gobierno Nacional, el artículo 43 del Decreto 229 de 1995, mientras que en esta se demanda un acto distinto, el oficio ya identificado del jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Comunicaciones.

3. Examen de los cargos.

Decididas las excepciones planteadas y precisado el objeto susceptible del conocimiento por parte de la Sala en el ámbito de este proceso, se han de despachar los cargos formulados en la demanda, así:

3.1. Incompetencia del funcionario que expidió el oficio acusado.

El actor alega que el acto acusado es nulo por haber sido expedido por funcionario incompetente, porque la Ministra de Comunicaciones debió responder la petición; entendiéndose que impugna el oficio “en cuanto exige que las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deban transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos”, pues así lo precisa en la pretensión de la demanda.

Por lo tanto, la acusación se debe considerar encaminada al aparte correspondiente, de allí que la Sala la asume solamente en relación con la declaración atrás delimitada, y en esas condiciones se tiene que se está, como se dijo ante una regla de derecho, en tanto es imperativa y produce efectos jurídicos ineludibles para quienes aparecen involucrados en la actividad a la que ella se refiere, esto es, la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada, de que trata el artículo 37 de la Ley 80 de 1993, por consiguiente deviene en una disposición reglamentaria de este artículo.

De esa forma, es claro que mediante la misma se quiere precisar o interpretar con carácter obligatorio para terceros el contenido de las normas legales que regulan esa actividad, específicamente el citado artículo 37 de la Ley 80 de 1993, que se ocupa del “Régimen y licencias de servicios postales”, por consiguiente se puede decir que jerárquicamente esa disposición es sublegal y funcionalmente tiene una connotación reglamentaria.

En ese orden, es evidente que su adopción o expedición se hizo con notoria incompetencia, pues tal como se aduce en la demanda, está invadiendo la órbita propia del Presidente de la República en materia reglamentaria, señalada en el artículo 189, numeral 11, pues en virtud de este precepto superior es a él a quien corresponde como cláusula general de competencia y en primer grado, reglamentar las leyes para su cumplida ejecución, conjuntamente con quienes con él conforman el gobierno: Los ministros y los jefes de departamentos administrativos, según la materia.

La Sala, en reciente pronunciamiento, precisó que “cuando se trate de autoridades distintas del Presidente de la República, quien tiene la cláusula general de competencia reglamentaria respectiva, esa facultad solo puede ejercerse en virtud de facultad constitucional o legal expresa y sobre materias determinadas; v. gr. la señalada en los numerales 1º, “Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo de los municipios”; y 7º, “Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites fijados por la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”, del artículo 313 de la Constitución Política” (3) .

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación así lo señaló, al decir que “... según lo establecido en el artículo 189, numeral 11, de la Constitución, corresponde al presidente, y no a otras autoridades administrativas, ejercer la potestad de reglamentar la ley mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes, cuando sea necesario para la cumplida ejecución de las leyes; de cualesquiera leyes, que en ello no se hicieron distinciones. Y esa potestad es distinta de la facultad atribuida a muchas autoridades para el cumplimiento de determinadas funciones, aun cuando esas funciones se cumplan mediante la expedición de actos administrativos de carácter general” (4) .

De modo que ni siquiera el Ministro de Comunicaciones, por sí solo podía adoptar como desarrollo del artículo 37 de la Ley 80 de 1993 la regla acusada, pues únicamente podía hacerlo en tanto actuara como integrante del Gobierno Nacional para ese asunto conjuntamente con el Presidente de la República, luego menos era procedente que la adoptara un funcionario de menor rango del ministerio, como es el jefe de la oficina jurídica.

Así las cosas, es forzoso concluir que el jefe de la oficina jurídica no tiene competencia para adoptar disposiciones que desarrollen o precisen las leyes para su cumplida ejecución, que es lo inherente a la potestad reglamentaria, luego al hacerlo mediante la inserción de la susodicha declaración dispositiva en una respuesta a un derecho de petición de consulta, afectó de incompetencia tal declaración y violó el artículo 189 numeral 11, de la Constitución Política.

En consecuencia, el cargo prospera en relación con ella, lo cual es suficiente para declarar la nulidad de la destacada disposición, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta sentencia, al tiempo que la Sala se inhibirá de pronunciarse sobre el resto del contenido del oficio demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE probada la excepción de inepta demanda por no constituir acto administrativo el oficio identificado con los números 32760 y 850, calendado con 3 de noviembre y 3 de diciembre de 2001, excepto en relación con la expresión “efectivamente las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos”, contenida en el numeral PRIMERO de dicho oficio, que sí constituye acto administrativo, e INHÍBESE de pronunciarse sobre el fondo de la demanda en cuanto concierne al resto de ese oficio.

2. DECLÁRASE no probada la excepción de cosa juzgada, por lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

3. DECLÁRASE la nulidad de la expresión “efectivamente las entidades oficiales y semioficiales del orden nacional deben transportar absolutamente toda su correspondencia a través de la red oficial de correos”, contenida en el numeral PRIMERO del oficio demandado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de octubre de 2007.

Magistrados: Martha Sofía Sánz Tobón—Camilo Arciniegas Andrade, Salva voto—Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta—Marco Antonio Velilla Moreno—Aclara voto.

(1) Radicado: 3407, Actor: Jorge Alberto Guerrero Lozano, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

(2) “Por el cual se estructuran el Ministerio de Comunicaciones y algunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”.

(3) Sentencia de 30 de agosto de 2007, Expediente 1997 12928 01, C.P. Rafael Enrique Ostau De Lafont Pianeta.

(4) Sentencia de 1º de agosto de 2000, Expediente S-761, C.P. Javier Díaz Bueno.

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