Sentencia 2002-00325 de noviembre 27 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUBSECCION B

Rad.: 19001-23-31-000-2002-00325-01(1036-10)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: ives humberto sandoval zúñiga

Demandado: Consejo Superior de la Judicatura - rama judicial

Bogotá D.C., veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema Jurídico

Está encaminado a resolver si los actos administrativos a través de los cuales la Juez 1º Laboral del Circuito de Popayán declaró el abandono, vacancia y retiro del servicio de Ives Humberto Sandoval Zúñiga y le negó el reintegro al cargo de Sustanciador Grado 9, están viciados de nulidad por violación al debido proceso e infracción a normas superiores, o por el contrario fueron expedidos conforme a lo dispuesto en la Ley 270 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1660 de 1978.

Lo planteado se resolverá bajo la siguiente estructura: A) situaciones administrativas de los empleados de la Rama Judicial. B) Causal autónoma del abandono del cargo. C) Suspensión del ejercicio funcional cuando hay medida de aseguramiento. Procedencia del reintegro en caso de libertad de condicional por vencimiento de términos. D) Caso concreto. Cargos planteados: violación al debido proceso y violación a normas superiores.

Lo probado en el proceso

i) Derechos de carrera

Obran copias de las Resoluciones 79 de 22 de julio de 1987 (fl. 75, Cdno. 2) en la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, inscribió en la carrera judicial al actor en el cargo de citador, grado 4 del Juzgado Laboral del Circuito de Popayán; y 187 de 8 de abril de 1997 (fl. 42 Cdo. 2), donde el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca actualizó su inscripción de escribiente grado 5 en el Juzgado que ahora pasó a denominarse Juzgado 1º Laboral de Popayán, en virtud de la redistribución ordenada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo 136 de 1996.

Posteriormente, por Resolución 539 de 11 de diciembre de 2001 (fl. 18, Cdno. 2), el Consejo Seccional de la Judicatura del Cauca, Sala Administrativa, excluyó de la carrera judicial al demandante de conformidad con la Resolución 15 de 11 de julio de 2001, expedida por la Juez 1º Laboral de Popayán.

ii) Antecedentes penales y administrativos del caso

A folio 2, se allega copia de la Resolución 14 de 7 de noviembre de 2000 por medio de la cual la Juez 1º Laboral suspende al actor del cargo de sustanciador, grado 9 en provisionalidad, conforme con solicitud presentada por la

Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación penal adelantada en su contra.

A folio 4, se encuentra copia de la solicitud de reintegro presentada por el actor a la Juez 1º Laboral el 27 de junio de 2001, con fundamento en el artículo 116-B de la Ley 200 de 1995, que permite su regreso en virtud del beneficio de la libertad provisional.

Presentada la solicitud, consideró la Juez que como la suspensión del actor se dio por solicitud de la Fiscalía General de la Nación para hacer efectiva la medida de aseguramiento dictada en su contra, es decir, en virtud del artículo 147 de la Ley 270 de 1996 y no por la investigación disciplinaria que se le seguía en su contra, la cual se seguía por la Ley 200 de 1995, se hacía necesario determinar si dicha solicitud de reintegro se había presentado dentro de la oportunidad que señala la norma, esto es, dentro de los 30 días siguientes; por tal motivo mediante Resolución 07 de 6 de julio de 2001 ofició a la Fiscal 002-001 para determinar la fecha en que el señor Sandoval Zúñiga empezó a gozar del beneficio de libertad provisional (fl.34).

La respuesta a la petición del demandante se dio a través de la Resolución 15 de 11 de julio de 2001 (fl. 6) en la que la Juez 1º Laboral declaró la vacancia del cargo. Consideró que conforme con la respuesta de la Fiscalía General, el demandante entró a gozar del beneficio de libertad provisional a partir del tres (3) de mayo de 2001 (fl. 37) y solo solicitó el reintegro 35 días hábiles después, sin que presentara justificación legal por la demora en la petición; igualmente señaló que conforme con el ordinal 2 del artículo 135 de la Ley 270 de 1996, el actor se encontraba en la situación administrativa de “separado temporalmente del servicio” lo que implicaba que, una vez desaparecida la causal de separación, debía reintegrarse en forma inmediata al servicio activo; que como tal situación no se dio, incurrió en la causal que motiva el retiro del servicio según el artículo 149-7 de la Ley 270 de 1996 (fl. 6), es decir, por abandono del cargo.

Contra dicha Resolución, el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación (fl. 9), argumentando que la demora en la solicitud de reintegro se debió a una incapacidad de 5 días por “presentar un procedimiento de Hidro Nefritis”, anexando la constancia junto con la historia clínica a folios 43 y 44.

Sobre estos documentos, la Juez ordenó confirmar la veracidad de los mismos a través de la Resolución 16 de 3 de agosto de 2001 (fl. 56), por considerar que los certificados médicos aportados no reunían los requisitos de que tratan los artículos 34, 50 y 51 de la Ley 23 de 1981 y 28 y 29 del Decreto Reglamentario 3380 de 1981, ordenando algunas pruebas de oficio, entre ellas: i) oficiar a Saludcoop EPS para que remitiera una EPICRISIS de la historia clínica del demandante al igual que certifique si ha tenido un procedimiento de Hidro Nefritis. La respuesta a dicha solicitud, obra de folios 65 a 68 en la que Saludcoop informó que “la Hidronefritis no es un procedimiento sino una patología” y que no hay antecedentes en la historia clínica (fl. 65) del actor; ii) solicitar a la Oficina de control de registros de los profesionales de la salud, a quien corresponde el registro médico 3321 (doctor que firmó la incapacidad). La respuesta a ello consta a folio 70 indicando que con ese registro no se encuentra ninguna inscripción, lo que hace necesario aportar el nombre del médico para determinar si está inscrito o no; y iii) solicitar a la Dirección Departamental de Salud certificar a que patología corresponde el código 5920 y cuáles son los requisitos de debe contener un certificado médico. La respuesta es visible a folio 69, en el que se informa que el código corresponde “cálculo renal”, al igual que se anexan los requisitos, que entre otros debe llevar: lugar y fecha de expedición, persona o entidad que lo expide, estado de salud del paciente, tratamiento, etc.

De otra parte, en dicha Resolución la Juez ordenó tomar declaración a dos médicos idóneos para aclarar las dudas. El doctor Julio Cesar Klinger Hernández, (fl. 82) manifestó que de conformidad con la historia clínica que se le puso de presente, el paciente sufrió de una litiasis aguda, es decir, cálculos renales que pueden aparecer en cualquier momento; que la incapacidad cuando no se complica dura alrededor de 12 a 24 horas tal como parece ser sucedió en ese caso donde no evidenciaba complicaciones; sobre la incapacidad de cinco días, consideró que podría ser adecuada dependiendo del cuadro presentado, el cual no estaba registrado en la historia observada; sobre el formato de la incapacidad, indicó que respetaba el hecho de hacerla en los recetarios dados por los laboratorios, pero que él personalmente no lo haría, pues todo médico debe identificarse; señaló conocer al médico Juan Carlos Vidal Barragán, quien suscribe la incapacidad como alguien honorable en su profesión y que desconoce su actual ejercicio. Por su parte, el doctor Jaime Efraín Enríquez Zarama (fl. 87) indicó que el diagnóstico que se le puso de presente lo debía hacer un médico general y no una enfermera profesional; adujo que de acuerdo a lo escrito en la historia clínica que no es muy clara y usa abreviaciones (que no es permitido), la incapacidad debió ser de 72 horas porque los datos clínicos consignados corresponden a un cuadro agudo.

Posteriormente, mediante Resolución 20 de 28 de agosto de 2001 (fl. 72), se complementó la Resolución 16 de 2001, solicitando a la Dirección Departamental del Cauca, el registro médico del doctor Juan Carlos Vidal, su especialidad y si tiene que ver con Nefrología, al igual que el de la enfermera Marlen Sanjorge. La respuesta a dicha solicitud obra a folio 89 en el cual se informa que una vez el médico se ha graduado, debe realizar un año de servicio social el cual, para poder ejercerlo debe existir una resolución que lo autorice; por lo tanto, el registro corresponde a la resolución que lo autoriza, seguida del año.

El 7 de septiembre de 2001, la Juez 1 Laboral mediante la Resolución 21 citó al médico Juan Carlos Vidal (fl. 78).

Los recursos interpuestos, fueron resueltos a través de la Resolución 23 de 1 de noviembre de 2001 (fl. 13) confirmando en todas sus partes la Resolución 015 de 2001. El fundamento para negar el recurso se basó en que no fue posible establecer la veracidad de las certificaciones médicas aportadas por el demandante con el escrito de reposición y con las cuales pretendía justificar la demora en ejercer sus derechos; como tampoco afirmó, se logró constatar que efectivamente habían sido expedidas por el profesional médico que las suscribía (fl. 70).

El Jefe de la Dirección Departamental de Salud, a folio 169, contestó un derecho de petición del actor indicando que el médico Juan Carlos Vidal Barragán se encuentra registrado como Médico y Cirujano en el Libro 1, Folio 8, Partida 33; y que mediante la Resolución 19-3339 expedida por el Jefe del Servicio de Salud del Cauca el 25 de septiembre de 1995, se le autorizó el ejercicio de la profesión.

A folio 159 se encuentra el Oficio No. 359 de 1 de junio de 2004, a través del cual la Fiscal 05—01 de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, Delitos contra la Fe Pública y Patrimonio Económico, informó que Ives Humberto Sandoval Zúñiga identificado con C.C. 10.528.515 de Popayán —Cauca—, radicado bajo la partida 24650 por el delito de Peculado por Apropiación y otros, fue retenido con fecha 27 de octubre del año 2000 y se le concedió el beneficio de libertad condicional por vencimiento de términos de acuerdo con el artículo 315 del C.P.P. con fecha 30 de abril de 2001 y expidió la boleta de libertad el 2 de mayo del mismo año. El 21 de mayo de 2004 nuevamente fue detenido porque le fue proferida en su contra, Resolución de Acusación.

El Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán hizo constar que en esa Corporación se estaba surtiendo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la providencia 11 de 9 de abril de 2007 emanada del Juzgado 1º Penal del Circuito de Popayán (fl. 216).

Análisis del caso

A) Situaciones administrativas de los empleados de la Rama Judicial

Se encuentra probado en el expediente que el actor fue inscrito en la carrera judicial en su calidad de citador Grado 4, inscripción actualizada como Escribiente Grado 5 del Juzgado 2º Laboral del Circuito de Popayán, no obstante para la fecha de la suspensión decretada ejercía en provisionalidad el cargo de Sustanciador Grado 9 del Juzgado 1 Laboral. Lo dicho demuestra que pertenecía a la Carrera especial de la Rama Judicial y por ende las normas aplicables son las previstas en la Ley Estatutaria de la Justicia y su Decreto Reglamentario sobre el tema, es decir, la Ley 270 de 1996 y el Decreto 1660 de 1978.

Dentro del contexto legal citado, tanto los funcionarios como los empleados pueden encontrarse en i) servicio activo: que comprende el desempeño de sus funciones, la comisión de servicios y la comisión especial y ii) separado temporalmente del servicio de sus funciones que puede darse por: licencia remunerada, incapacidad por enfermedad o accidente de trabajo, maternidad, y las no remuneradas. También en permiso, suspendidos por materia penal o disciplinaria o prestando el servicio militar (art. 135 de la LEJ).

En cualquiera de las situaciones descritas puede darse el retiro del servicio por las causales previstas en el artículo 149 de la LEJ, como se verá en el aserto siguiente en donde se concretará el tema del abandono del cargo y retiro del servicio, objeto de este conflicto.

B) Causal autónoma del abandono del cargo

El abandono del cargo o del servicio es de tal gravedad en el ejercicio funcional que el Legislador lo ha previsto desde dos perspectivas diferentes tanto para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial como para los empleados públicos en general —DL 2400 de 1968 y 1950 de 1973—. Una, como causal autónoma administrativa a la cual se le aplica un procedimiento sumario, y otra, como falta disciplinaria gravísima regida por el Código Disciplinario Único, con sanción de destitución.

Luego de algunas interpretaciones no pacíficas sobre la existencia de la causal autónoma con la expedición del Código Único Disciplinario (Ley 200 de 28 julio de 1995), la jurisprudencia del Consejo de Estado por medio de la Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de 22 de septiembre de 2005(3) precisó el concepto antecedente así:

“...si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública”.

(...)

El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la Ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima. (...)

Esta declaratoria de vacancia de un cargo no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir, que esta opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo.

Pero adicionalmente a la comprobación física de que el empleado ha dejado de concurrir por tres (3) días consecutivos al trabajo, la ley exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, obviamente estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios. Si la justa causa se comprueba con posterioridad, el acto debe revocarse.”.

El artículo 149 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, incluyó dentro de las causales de retiro del servicio, el abandono del cargo como causal autónoma de la siguiente manera:

“ART. 149.—Retiro del Servicio. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos:

1. Renuncia aceptada.

2. Supresión del Despacho judicial o del cargo.

3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente

4. retiro forzoso motivado por edad.

5. Vencimiento del periodo para el cual fue elegido.

6. Retiro con derecho a pensión de jubilación.

7. Abandono del cargo.

8. Revocatoria del nombramiento.

9. Declaración de insubsistencia.

10. Destitución.

11. Muerte del funcionario o empleado.”.

Por su parte, el Decreto 1660 de 4 de agosto de 1978, que reglamenta parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978 y otras disposiciones sobre administración del personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción Criminal, en el capítulo VII prevé las situaciones que dan lugar a la declaratoria de abandono del cargo, en el artículo 139 del Decreto 1660, puntualiza:

ART. 139—Para efectos meramente administrativos, el abandono del empleo se produce cuando el funcionario o empleado, sin justa causa:

1. No reasuma sus funciones a la terminación de la licencia, permiso vacaciones, comisión o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar o de la convocatoria:

2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio, o en caso de renuncia, antes de vencerse el plazo indicado en el inciso segundo del artículo 123;

4. Cese de prestar el servicio antes de que asuma el empleo quien ha de remplazarlo”.

El artículo 140 del citado decreto reguló el procedimiento de la siguiente manera:

“Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previa audiencia del funcionario o empleado”.

El artículo 141 ibídem, contiene un efecto adicional a la causal autónoma:

“Si por el abandono del empleo se perjudicare el servicio, el funcionario o empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponde”.

De las normas transcritas se concluye que para suspender a un empleado de su cargo, tiene que estar vigente la relación laboral y de otro lado, que se encuentre en cualquiera de las siguientes situaciones:

1. Que el empleado en servicio activo deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos y que esa ausencia sea injustificada.

2. Que no reasuma sus funciones a la terminación de la licencia, permiso vacaciones, comisión. Es obligación del empleado una vez se cumpla cualquiera de las situaciones administrativas descritas, ingresar nuevamente al servicio al siguiente día hábil de su finalización.

3. Que no se reintegre dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar o de la convocatoria.

4. Que se retire del servicio antes de que asuma el empleo quien ha de remplazarlo en su función.

En todas las situaciones expuestas es necesario definir si la ausencia es o no justificada, para tal fin debe realizarse una audiencia que le permita al empleado o funcionario explicar la no comparecencia al trabajo, es decir, debe conferírsele la oportunidad de desvirtuar el dolo del abandono. Ahora bien, ello no quiere decir que obligatoriamente tenga que ser en una audiencia, sino que debe cumplirse un procedimiento en donde prevalezca el debido proceso, entendiéndose por ello, la oportunidad de pedir pruebas, contradecirlas y en general, ejercer el derecho de defensa, toda vez que la carga probatoria recae sobre el empleado ausente.

Cumplido el trámite anterior, el superior tiene los argumentos defensivos para definir si la ausencia del empleo tuvo o no justa causa, para así declarar el abandono del cargo y, por ende, el retiro del funcionario, o no hacerlo y convalidar la no asistencia.

Como en el caso concreto el abandono del cargo y el retiro del actor se dio con ocasión de una orden judicial proveniente de la Fiscalía General de la Nación por un proceso penal adelantado en contra de Ives Humberto Sandoval, la Sala debe revisar el marco jurídico en el que fue proferida la decisión de la Juez 1º Laboral, para luego analizar los cargos particulares del caso.

C) Suspensión del ejercicio funcional cuando hay medida de aseguramiento. Procedencia del reintegro en caso de libertad de condicional por vencimiento de términos.

Los hechos penales —octubre de 2000— se investigaron bajo el Decreto 2700 de 1991 que era el Código de Procedimiento Penal que luego fue modificado por la Ley 600 de 2000, vigente a partir de julio 24 de 2001.

El artículo 399 de la referida norma reguló lo pertinente a la detención de los funcionarios públicos, en los siguientes términos:

“ART. 399.—Detención de los servidores públicos. Cuando se haya negado la excarcelación, en la misma providencia se solicitará a la autoridad respectiva que proceda a suspenderlo en el ejercicio del cargo. Mientras se cumple la suspensión, se adoptarán las medidas necesarias para evitar que el imputado eluda la acción de la justicia.

Si pasados cinco días desde la fecha en que se solicite la suspensión, esta no se hubiere producido, se dispondrá la captura del sindicado.

Igualmente se procederá para hacer efectiva la sentencia condenatoria.

No es necesario solicitar la suspensión del cargo cuando a juicio del funcionario judicial, la privación inmediata de la libertad no perturba la buena marcha de la administración.

Si se trata de delitos de competencia de los jueces regionales, no es necesario solicitar la suspensión para hacer efectiva la suspensión”.

En contra de Ives Humberto Sandoval Zuñiga se profirió medida de aseguramiento en la modalidad de detención preventiva sin derecho a libertad condicional. Esta decisión motivó la Resolución 14 de 7 de noviembre de 2000, expedida por la Juez 1º Laboral, suspendiendo al actor y nombrando provisionalmente a otra funcionaria en su reemplazo, por el término de la suspensión.

Mediante oficio de junio 27 de 2001, el actor solicitó a la Juez 1º Laboral su reintegro al cargo que venía desempeñando al momento de la suspensión ordenada por la Fiscalía, al habérsele concedido el beneficio de la libertad condicional, por vencimiento de términos.

Como resultado de esta petición la referida juez profirió los actos demandados, aplicando como causal de retiro del servicio, el abandono del cargo, en virtud de lo dispuesto por el artículo 139 del Decreto 1660 de 1978 y al haberse satisfecho la solicitud conforme al artículo 140 ídem.

Esta decisión fue objeto de recurso de reposición y ello dio lugar a una etapa probatoria que finalizó con la confirmación de la decisión mediante Resolución 23 de noviembre 1º de 2001.

El cuestionamiento en este punto consiste en definir, ¿si el beneficio de libertad provisional por vencimiento de términos daba lugar al reintegro del empleado que fue objeto de medida de aseguramiento?

La Sala considera que no. El beneficio concedido al demandante en el marco de la investigación penal responde a una decisión protectora del derecho fundamental de libertad, dado que el operador jurídico dejó vencer los 4 meses —términos legal— para calificar el mérito sumarial, como bien lo afirmó el A quo.

Ello quiere decir que no hubo una decisión modificatoria sobre su responsabilidad, toda vez que la medida de aseguramiento mantuvo su fondo soportado en los mismos presupuestos que dieron lugar a ella, habida cuenta que no fue revocada, sino que el proceso penal continuó en otras condiciones de libertad para el imputado, que de acuerdo a ese sistema penal eran: el cierre de la investigación y la calificación sumarial, para seguir con el juicio o finalizar con la cesación del procedimiento.

Como la medida de aseguramiento se mantuvo y no hubo ninguna contraorden de parte de la Fiscalía General de la Nación no era posible el reintegro para ese momento del señor Sandoval Zúñiga. Es tan cierto que la investigación penal continuó su curso, que de acuerdo al acervo probatorio, el actor fue nuevamente fue detenido el 21 de mayo de 2004 porque se profirió en su contra resolución de acusación hasta llegar a sentencia condenatoria de primera instancia, confirmada por la segunda, sin que se casara en la Corte Suprema de Justicia, según consta en la consulta elevada por este Despacho en el sistema de información de la Procuraduría general de la Nación, en donde se relaciona que fue condenado a prisión de 45 meses y multa de $161.972.552,50 pesos m/cte y como pena accesoria, una inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

El artículo 147 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia respecto de la suspensión del empleo regula lo atinente a la suspensión del empleo cuando es producto de una sanción disciplinaria o por orden de la autoridad judicial. Dispone:

ART. 147.—Suspensión en el empleo. La suspensión en el ejercicio del empleo se produce como sanción disciplinaria o por orden de autoridad judicial.

El funcionario suspendido provisionalmente en un proceso penal o disciplinario que sea reintegrado a su empleo, tendrá derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante ese período y de ese tiempo se le computará para todos los efectos legales en los siguientes casos:

1. Cuando el proceso termine por cesación de procedimiento o por preclusión de la instrucción.

2. Cuando sea absuelto o exonerado.

Cuando la sanción disciplinaria sea suspensión o multa se tendrá en cuenta el tiempo que haya estado suspendido provisionalmente y se le reconocerá el pago de lo que exceda de la sanción impuesta. En caso de multa se le descontará del valor que haya que reintegrarle por el tiempo que estuvo suspendido. PAR.—La suspensión en el empleo genera vacancia temporal del respectivo cargo. En consecuencia la autoridad nominadora procederá a efectuar el respectivo nombramiento provisional o el encargo que corresponda, para la atención de las respectivas funciones.

De esta norma se puede inferir en lo referente a la suspensión generada por una orden de autoridad judicial, que el funcionario suspendido tiene derecho al reconocimiento y pago de la remuneración de la cual fue privado en el evento de que el proceso termine por: 1. Cesación de procedimiento 2. Preclusión de la instrucción, 3. Absolución 4. Exoneración.

Respecto del nominador se deduce que no tiene autonomía sobre lo decisión de suspensión, vale decir, que solo puede acatarla, de otro lado, que la suspensión genera una vacancia temporal que puede llenar con un nombramiento provisional o encargo.

La suspensión en los citados términos, conlleva una condición resolutoria que solo se define con una de las cuatro decisiones precedentemente detalladas y en el tiempo en que sea resuelto el proceso penal, de contera que el nominador está sujeto a la información que le rinda el operador judicial penal para tomar la decisión que sobre el reintegro corresponda.

Para resolver el caso concreto, es pertinente dejar como premisa principal que la libertad provisional de la cual fue objeto Ives Humberto Sandoval no está inmersa en ninguna de las causales señaladas, sino como ya se dijo, fue producto del vencimiento de términos para calificar el mérito sumarial.

C) Del caso concreto. Cargos planteados

- Violación al debido proceso

Sustentado en que no se escuchó al Sr. Sandoval Zúñiga en audiencia como lo prescribe el artículo 140 del Decreto Reglamentario 1660 de 1978.

Decisión

Tal cargo no está llamado a prosperar porque como se evidenció en el acápite de lo probado, a raíz de la solicitud de reintegro del demandante y no a iniciativa de la Juez 1º Laboral, esta desplegó un periodo probatorio en aras de verificar y valorar los argumentos defensivos del empleado suspendido. Para tal evento, recibió testimonios, pidió certificaciones, comprobó la libertad condicional y su causa, es decir, concedió todas las garantías del debido proceso y si bien no fue en audiencia como lo reclama el actor, la Sala debe enfatizar que no es la forma sino el aspecto sustancial del respeto por la contradicción y defensa lo que debe prevalecer sobre el procedimiento. En tal medida, la no celebración de la audiencia no debilita la legalidad, toda vez que se logró el fin que busca la norma, que es la garantía del derecho fundamental del debido proceso.

En efecto, antes de resolver de manera definitiva la solicitud de reintegro del sr. Sandoval Zúñiga y luego de presentar las pruebas que él consideró pertinentes para explicar la razón de porque no hizo la solicitud dentro de los 30 días siguientes al logro de su libertad, la Juez 1º Laboral de acuerdo a las pruebas visibles en el expediente, expidió las Resoluciones 7 de 6 de julio, 15 de 11 de julio, 16 de 3 de agosto, 20 de 28 de agosto, para verificar si lo aducido por el empleado suspendido era cierto, conducente y pertinente. Lo anterior evidencia que durante más de mes y medio se dedicó a practicar pruebas con el fin de estimar o desestimar los argumentos del demandante, respetando el debido proceso del actor.

Bajo ese entendido, no puede predicarse violación al debido proceso dado que el funcionario suspendido tuvo todas las garantías para explicar y probar su ausencia laboral con todo el acopio allegado para tal fin.

- Infracción de normas superiores

Sustentada en que el numeral 1º del artículo 139 del Decreto 1660 de 1978 no era aplicable porque no se prevé en ella la supresión del empleo cuando deviene por una medida penal, sino otras situaciones administrativas, por tanto, no puede extenderse por analogía a otras normas que regulan al sector público.

De otro lado, afirmó que no hubo cesación del servicio porque este fue ocupado temporalmente por otra funcionaria y al recuperar su libertad debía ser reintegrado.

Decisión

El actor en el recurso de apelación sostuvo que la decisión de primera instancia es incongruente, porque si bien asevera que la juez no podía decretar la vacancia definitiva de ese cargo con base en las normas sustentadas, niega la nulidad de los actos administrativos.

Del análisis que se hizo en los capítulos anteriores y conforme a la premisa principal que se dejó anteriormente expuesta, la Sala confirmará la decisión del A quo, por las siguientes razones:

Si bien los actos administrativos demandados se soportaron en algunos artículos de la Ley Estatutaria de la Justicia y el Decreto Reglamentario 1660 de 1978, que se refieren a otras situaciones administrativas en donde es viable como se dijo aplicar la figura del abandono del cargo y además citó las normas que finalísticamamente son similares a lo previsto por el Legislador para los empleados de otras Ramas del Poder Público; y por el contrario, no se soportó en lo reglado para la situación particular cuando hay una orden de suspensión en el empleo conforme al artículo 147 de la Ley 270 de 1996, esto es, cuando la suspensión proviene de una orden judicial de la autoridad penal competente en donde el nominador debe esperar la información que indique que el proceso penal terminó por cesación del procedimiento, preclusión de la instrucción o porque se absolvió o exoneró de responsabilidad al empleado procesado, encuentra la Sala que la parte resolutiva se ajusta a la normatividad pertinente.

En efecto, la norma señala que el funcionario suspendido por un proceso penal —entre otras—, tiene derecho al reintegro cuando se presenta una de las cuatro situaciones precedentemente enunciadas y por consiguiente debe reconocérsele y pagársele el tiempo que duró suspendido, el cual además se le computará para todos los efectos legales.

En el caso bajo estudio, ninguna de las decisiones citadas se produjo frente al señor Ives Humberto Sandoval Zúñiga, sino que la libertad provisional se produjo por el vencimiento de términos llegando a su fin el proceso penal con un sentencia condenatoria por Peculado por Apropiación (Ley 599 de 2000), concreta en una pena de prisión de 45 meses, el pago de una multa y como pena accesoria la inhabilidad en el ejercicio de sus derechos y funciones públicas, significando que la condición resolutoria que pendía del proceso penal desapareció, y que los efectos de la decisión se retrotraen, tal y como lo ha sostenido la Sección Segunda:

“En ese orden, cuando la condición resolutoria desaparece su efecto es retroactivo, esto es, desde la fecha en la que se dispuso la suspensión, en consecuencia queda sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos aunque no se haya prestado el servicio. En el momento en que la medida judicial se levante, cesan sus efectos”(4).

Así las cosas y dadas las condiciones del caso bajo estudio, el Juez para preservar la legalidad de la decisión puede sustituir los motivos de la administración, tal y como lo decidió la primera instancia y que mediante esta sentencia se confirma, en concreto, porque la Juez 1º Laboral no podía ordenar el reintegro del demandante, dado que la autoridad judicial penal no le había informado al nominador que el proceso había terminado por cualquiera de las causales previstas en el artículo 147 de la Ley 270 de 1996 y la libertad provisional fue una consecuencia del vencimiento de términos causal no prevista para el reintegro, y en segundo lugar, porque a esta fecha se evidencia que el actor fue condenado por peculado por apropiación y lo efectos se retrotraen al momento de la suspensión.

En virtud de lo dicho, el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados. En consecuencia, la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CÓNFIRMASE la sentencia de 14 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Ives Humberto Sandoval Zúñiga contra La Nación – Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

3 Ref. 110010325000200300244-01(2103-03) ACTOR: CRISTINA LARA CASTRO M.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

4 Radicado 1869-11. Actora: Amanda Sofía Tovar. M.P. Alfonso Vargas Rincón.