Sentencia 2002-00362 de agosto 31 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Radicación: 110010324-000-2002-00-362-01

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Actora: Empresa de Energía del Amazonas S.A., EEASA ESP

Demandada: Contraloría General de la República

Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Temas: Compete a la Sección Primera el conocimiento de las controversias atinentes al acto por el cual la Contraloría General de la República dictamina sobre la improcedencia de la declaratoria de urgencia manifiesta

Se trata de un acto de trámite que da impulso a la iniciación de investigaciones fiscales y disciplinarias. Por consiguiente, no es en sí mismo enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Reiteración de jurisprudencia

Bogotá, D.C., treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Competencia

Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, en los términos del numeral 2º del artículo 128(12) del Código Contencioso Administrativo, aplicable en los términos del artículo 308(13) de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011.

Para efectos metodológicos de la decisión que hoy adopta la Sala, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) los actos administrativos enjuiciados; ii) la regulación de la urgencia manifiesta en la Ley 80 de 1993 y, iii) el caso concreto.

1. Los actos acusados.

1. Resolución CDME 028 de 2001 (agosto 9)(14), “Por medio de la cual se ejerce un control a una urgencia manifiesta”.

En esta resolución se hicieron las siguientes consideraciones:

“(...) La gestión realizada por la EEASA durante el mes de febrero tendiente a declarar la emergencia eléctrica en Leticia, resulta tardía y poco diligente ya que transcurrieron dieciocho meses (18) meses entre el momento del daño de la máquina 4, y ocho (8) meses desde la salida de servicio de la máquina 2, sin que se produjera una adecuada toma de decisiones para su arreglo.

(...) Del informe presentado por la EEASA para sustentar la declaratoria de urgencia manifiesta se infiere una débil labor de ejecución del contrato AOM suscrito con el IPSE y una falta de gestión para la ejecución de los mantenimientos preventivos y de la Central Diésel de Leticia.

(...) La EEASA durante la etapa previa a la declaratoria de la urgencia manifiesta se encontraba en posibilidades de acudir a otros procedimientos de selección y contratación para solucionar los problemas inherentes a la prestación del servicio de energía en Leticia”.

Como consecuencia de este estudio se resolvió:

“ART. 1º—Declarar que los hechos y las circunstancias invocadas por el doctor Douglas Nebardo Botía Guerra, identificado con la cédula de ciudadanía 19.474.126 de Bogotá, en su condición de gerente de la Empresa de Energía del Amazonas S.A. ESP, al proferir la urgencia manifiesta mediante Resolución 126 del 5 de febrero de 2001, no se ajustan a los presupuestos normativos, señalados en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

ART. 2º—Declarar que los hechos y las circunstancias invocadas por el doctor Douglas Nebardo Botía Guerra, identificado con la cédula de ciudadanía 19.474.126 de Bogotá, en su condición de gerente de la Empresa de Energía del Amazonas S.A. ESP, al proferir la urgencia manifiesta mediante Resolución 126 del 5 de febrero de 2001, eran previsibles y se habían podido evitar mediante una diligente labor de control y mantenimiento de la central y la adecuada ejecución del objeto del contrato de AOM suscrito con el IPSE

ART. 3º—Declarar que los hechos y las circunstancias invocadas por el doctor Douglas Nebardo Botía Guerra, identificado con la cédula de ciudadanía 19.474.126 de Bogotá, en su condición de gerente de la Empresa de Energía del Amazonas S.A. ESP, al proferir la urgencia manifiesta mediante Resolución 126 del 5 de febrero de 2001, se habían podido prever, recurriendo oportunamente al diagnóstico y mantenimiento correctivo con la casa fabricante de las máquinas.

ART. 4º—Compulsar copia de la presente resolución a la procuraduría delegada para la contratación estatal y procuraduría delegada para la vigilancia administrativa de la Procuraduría General de la Nación, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 62 de la Ley 80 de 1993”.

2. Resolución CDME 039 de 2001 (31 de octubre)(15), “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición a la EEASA”.

En su parte resolutiva, se resolvió:

“ART. 1º—Confirmar el artículo primero de la Resolución 28 de agosto 9 de 2001, por medio de la cual la Contraloría General de la República a través de la contraloría delegada de minas y energía declaró que los hechos y las circunstancias invocadas por el doctor Douglas Nebardo Botía Guerra, identificado con la cédula de ciudadanía 19.474.126 de Bogotá, en su condición de gerente de la Empresa de Energía del Amazonas S.A. ESP, al proferir la urgencia manifiesta mediante Resolución 126 del 5 de febrero de 2001, no se ajustan a los presupuestos normativos, señalados en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.

ART. 2º—Compulsar copia de la presente resolución a la procuraduría delegada para la contratación estatal y procuraduría delegada para la vigilancia administrativa de la Procuraduría General de la Nación, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 62 de la Ley 80 de 1993.

ART. 3º—Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente resolución la Contraloría General de la República, ejercerá el control posterior que trata el artículo 65 de la Ley 80 de 1993”.

2. La regulación de la urgencia manifiesta en la Ley 80 de 1993.

El artículo 24 numeral 1º de la Ley 80 de 1993(16), señalaba que la selección de los contratistas por parte de las entidades públicas se efectuaría siempre mediante licitación o concurso público, salvo algunos casos en los que se podía contratar directamente, entre los cuales se incluía la urgencia manifiesta consagrada en la letra f).

El artículo 42 ibídem, determina que existe urgencia manifiesta, cuando:

“(...) la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanda actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso(17) públicos”.

Ahora bien, en relación con el control que debía hacerse a la declaratoria de urgencia manifiesta, el parágrafo 1(18) del artículo 24 de la citada Ley 80 de 1993 prescribía:

“Los casos de contratación directa a que se refiere el numeral 1º del presente artículo, no impedirán el ejercicio del control por parte de las autoridades competentes del comportamiento de los servidores públicos que hayan intervenido en dichos procedimientos y en la celebración del contrato”.

Así mismo, el artículo 43 ibídem ordena:

“Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, estos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta...” (negrillas fuera del texto original).

Además, el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 dispone que la intervención de las autoridades de control fiscal deberá efectuarse:

“(...) una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que estos se ajustaron a las disposiciones legales.

Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, examinó el tema de la urgencia manifiesta en el concepto rendido el 24 de marzo de 1995(19) (C.P. Luis Camilo Osorio Isaza), en donde puso de presente que en la actuación relativa a la contratación directa por declaración de urgencia manifiesta, el control fiscal se ejerce a plenitud, con ejercicio de todas la atribuciones legales tendientes a determinar si el procedimiento se ajustó a las precisiones del estatuto de contratación del Estado y a establecer si existe mérito suficiente para iniciar proceso de responsabilidad fiscal o de cualquier otra índole.

En la ocasión, la Sala de Consulta y Servicio Civil sostuvo que el control fiscal ejercido sobre actuaciones de contratación directa por declaración de urgencia manifiesta, se caracteriza por los siguientes elementos:

“(...).

a) La inmediatez de la revisión, por cuanto, la entidad pública contratante debe enviar la documentación que contenga el acto administrativo que declare la urgencia, el contrato celebrado y los antecedentes administrativos con las pruebas de los hechos que motivaron la urgencia, al organismo de control una vez que el contrato se celebre.

b) La forma obligatoria del control, que se ejerce sin que medie el proceso selectivo descrito en el artículo 5º de la Ley 42 de 1993.

Estas conclusiones son obvias porque para la celebración de los contratos estatales, con fundamento en la declaración de urgencia manifiesta, se prescinde del proceso de selección del contratista por licitación o concurso público y se contrata directamente; además, en ocasiones, dependiendo de la urgencia, conforme lo dispone el inciso 4º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el contrato puede ser verbal, debiendo dejarse constancia escrita de la autorización por la entidad estatal contratante.

Bajo estas circunstancias absolutamente excepcionales, dentro de las cuales se excluyen algunos de los procesos legales previstos para la contratación estatal, el legislador quiso mantener un control inmediato y obligatorio, en todos los casos, para verificar que la conducta de los administradores se ciña a los intereses del Estado.

La misma disposición agrega, que la urgencia manifiesta deberá declararse mediante acto administrativo motivado”.

3. Análisis del caso concreto.

Antes de realizar el estudio de fondo, es necesario poner de presente que por medio de sentencia del 8 de julio de 2010 (C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta), con ocasión de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho con supuestos fácticos y jurídicos análogos a los del caso sub examine, la Sección tuvo la oportunidad de pronunciarse en torno a la naturaleza jurídica que revisten los actos administrativos mediante los cuales la Contraloría General de la República ejerce control sobre la declaratoria de urgencia manifiesta, en observancia a lo preceptuado en los artículos 43 y 62 de la Ley 80 de 1993.

En el fallo citado se consideró que en dichos preceptos se regula de forma específica para la contratación estatal, la facultad de vigilancia y control que los artículos 267 y 277 de la Constitución Política le atribuyen a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación en relación con las actividades del Estado, especialmente las de carácter administrativo y de gestión fiscal.

Al respecto, la Sección anotó que como parte de esa regulación específica en materia de contratación, se instituye una modalidad de control posterior de los contratos celebrados con base en las condiciones dadas para la declaración de urgencia manifiesta, que son las establecidas en el artículo 42 de la misma Ley 80.

Se dijo que si como consecuencia del examen inicial, el ente de control fiscal dictamina que la declaratoria de urgencia manifiesta es improcedente —por considerar que los hechos y las circunstancias invocados no se adecúan a los presupuestos normativos—, dispondrá el envío de las diligencias a la Procuraduría General de la Nación para la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria, así como a los demás entes de control, para que adelanten las acciones pertinentes.

Por lo anterior, concluyó que será en el contexto de tales investigaciones y acciones, en donde se juzgará la actuación de los servidores que hubieren intervenido en tal declaratoria y en la celebración de los correspondientes contratos y se determinará si son o no responsables en el ámbito fiscal, disciplinario, entre otros.

Por lo anterior, se concluyó que los actos cuestionados “no contienen una manifestación de voluntad de la administración que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos definitivos o de fondo sobre el asunto de que tratan, en la medida en que solo corresponden a diligencias de trámite para el impulso de actuaciones administrativas de control fiscal y disciplinario” y por tanto los actos con los que se culminen tales investigaciones, serán los que sí sean susceptibles de control por esta jurisdicción.

Es, pues, pertinente, transcribir las consideraciones que se consignaron en la citada sentencia de 8 de julio de 2010:

Carácter jurídico de los actos demandados.

(...).

Significa lo anterior que el funcionario que realiza el examen del acto declaratorio de la urgencia manifiesta solamente realiza una averiguación tendiente a verificar si en ese caso hay lugar o no a iniciar acciones relacionadas con la conducta de los funcionarios que tomaron parte en la celebración de esos contratos.

De modo que la eventual manifestación de improcedencia que haga respecto de la declaratoria de urgencia manifiesta, no pasa de ser una mera apreciación jurídica suya que no tiene consecuencias distintas a las de servir de impulso a procedimientos administrativos de control fiscal y disciplinarios.

Por consiguiente, se está ante un pronunciamiento con carácter de actos de trámite o impulso relacionados con funciones de control fiscal y disciplinario respecto de contratos celebrados con base en declaratoria de urgencia manifiesta, y que como tales no contienen decisión alguna sobre el fondo del asunto objeto de ellos, de allí que no constituyen separada ni de manera conjunta un acto administrativo, luego no son susceptibles de control por esta jurisdicción mediante la acción que se ha incoado.

Ello significa que la Sala no puede hacer ahora y mediante la presente acción, ningún pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de los actos reseñados, pues apenas le está dando inicio a diligenciamientos que van culminar con un acto administrativo, éste sí susceptible de control por esta jurisdicción...” (negrillas fuera del texto original).

4. Conclusión.

Según quedó expuesto, el acto por el cual la Contraloría General de la República dictamina sobre la improcedencia de la declaratoria de urgencia manifiesta es un acto de trámite, pues da impulso a la iniciación de investigaciones fiscales y disciplinarias. Por consiguiente, no es en sí mismo enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Fuerza declarar que se encuentra probada de oficio la excepción de inepta demanda por improcedencia de la acción, dada la inexistencia de objeto susceptible de su control mediante la acción incoada, y, por consiguiente, inhibirse de proferir decisión de fondo sobre la demanda, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR probada oficiosamente la excepción de ineptitud sustancial de la demanda, por inexistencia de objeto susceptible de la misma, en consecuencia, se INHIBE de pronunciarse de fondo.

2. En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017)».

(12) “ART. 128.—Competencia del Consejo de Estado en única instancia. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011. Rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. El texto vigente hasta esta fecha es el siguiente:> <Subrogado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, ver notas de vigencia. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (...) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia”.

(13) “ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.
Este código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.
Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

(14) Fls. 46 a 51, cdno. ppal.

(15) Fls. 52 a 57, cdno. ppal.

(16) Antes de la derogatoria establecida en la Ley 1150 de 2007, vigente para la época de los hechos.

(17) Expresión derogada por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.

(18) Vigente pata la época de los hechos

(19) Radicación 677.