Sentencia 2002-00372/29201 de abril 29 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCION C

Rad.: 25000-23-26-000-2002-00372-01 (29.201)

Consejera Ponente:

Dra. Olga Mélida Valle de De la Hoz

Actor: Sociedad R.B. de Colombia Ltda.

Demandado: Fondo Nacional de Caminos Vecinales

Referencia: Apelación de sentencia. Acción contractual

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil quince.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de agosto de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión en la cual accedió a las pretensiones de la demanda así:

“PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada de acuerdo a la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de las resoluciones 815 del 12 de septiembre de 2000 y la 1099 del 13 de diciembre de 2000, mediante las cuales el Fondo Nacional de Caminos Vecinales liquidó el contrato de obra 11-0731-0-98 celebrado con la sociedad R.B. de Colombia Ltda., de conformidad con lo expuesto en este proveído.

SEGUNDO: (sic) Como consecuencia de la anterior declaración, declarar liquidado judicialmente el contrato 11-0731-0-98 celebrado entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y la Sociedad R.B. de Colombia Ltda., ordenando a la Sociedad R.B. de Colombia pagar al Fondo Nacional de Caminos Vecinales la suma de cincuenta y dos millones setecientos cincuenta y un mil seiscientos veintisiete pesos ($ 52`751.627), por concepto del valor del anticipo entregado al contratista.

TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Dar cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. (…)”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A., la sociedad R.B. de Colombia Ltda., actuando por conducto de apoderado judicial en escrito del 8 de febrero del 2002(1), presentó demanda en contra del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, elevando las siguientes declaraciones y condenas:

“1. Son nulas la Resolución 815 del 12 de septiembre de 2000, mediante la cual el Fondo Nacional de Caminos Vecinales declaró en firme la liquidación unilateral del contrato 11-0731-0-98 del 3 de Diciembre de 1.998, cuyo objeto fue la construcción puente sitio Chorro Bravo sobre el Rio Negro, municipio de Puerto Salgar, departamento de Cundinamarca, y la Resolución 1099 del 13 de diciembre de 2000, mediante la cual se confirma en todas sus partes la Resolución 815 del 12 de septiembre del 2000, mediante la cual el Fondo Nacional de Caminos Vecinales declaró en firme la liquidación unilateral del Contrato 11-0731-0-98 del 3 de diciembre de 1998, cuyo objeto fue la construcción puente sitio Chorro Bravo sobre el Rio Negro, municipio de Puerto Salgar, departamento de Cundinamarca con la cual se entiende agotada la vía gubernativa, por cuanto la liquidación unilateral del Contrato 11-0731-0-98 del 3 de diciembre de 1.998, cuyo objeto fue la construcción puente sitio Chorro Bravo sobre el Rio Negro, municipio de Puerto Salgar, departamento de Cundinamarca celebrado entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y la firma R.B. de Colombia Ltda., no se adoptó por el mecanismo legal previsto por el artículo 61 de la Ley 80 de 1993.

2. Tendiendo en cuenta que la liquidación que dio origen al acto impugnado fue asumida unilateralmente por la administración, procédase a liquidar el contrato en los términos establecidos en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no hubo acuerdo para liquidar tal como se manifiesta en dicho documento y consecuencia, teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales incumplió el Contrato 11-0731-0-98 del 3 de diciembre de 1.998, cuyo objeto fue la construcción puente sitio Chorro Bravo sobre el Rio Negro, municipio de Puerto Salgar, departamento de Cundinamarca, al no pagar dentro de los plazos contractuales, el valor del acta parcial de obras ejecutadas, no recibir las obras ejecutadas, no solucionar las controversias contractuales en forma ágil y expedita de conformidad con el Estatuto Contractual, no restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato a un punto de perdida, en consecuencia solicito que se proceda a efectuar la liquidación del contrato en los términos establecidos en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993.

3. Como consecuencia de lo establecido en el numeral anterior, procédase a efectuar la liquidación judicial del Contrato 11-0731-0-98 del 3 de diciembre de 1.998, cuyo objeto fue la construcción puente sitio Chorro Bravo sobre el Rio Negro, municipio de Puerto Salgar, departamento de Cundinamarca y el contrato adicional 11-731-1-98 del 28 de diciembre de 1998.

4. Procédase a declarar que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales incumplió el Contrato 11-0731-98 del 3 de diciembre de 1998 cuyo objeto fue la construcción puente sitio Chorro Bravo sobre el Rio Negro, municipio de Puerto Salgar, departamento de Cundinamarca, reconozca pagar a RB de Colombia Ltda., lo siguiente: a) El valor de las actas de obra ejecutada y no recibidas y por ende no pagadas al contratista; b) El valor de los intereses comerciales de mora causados en razón del no pago oportuno , esto es, dentro de los plazos contractuales, y sé reconozca el valor de los dineros dejados de percibir, representados en el AIU. del contrato lo anterior debido a la incapacidad de la administración para dar solución a la controversia contractual surgida por la negligencia e incapacidad de la misma consistente en el inicio de un proceso de contratación viciado, que se traduce en una usurpación ilegal e injusta de la utilidad que tenían prevista y que se traduce en el AIU señalando en la oferta presentada del 18 de noviembre de 1998 , con fundamento en lo cual mis mandantes aspiran a que se les pague a título de indemnización la suma de treinta y cinco millones novecientos sesenta y cuatro mil setecientos treinta y ocho pesos con setenta y dos centavos MCTE. ($ 35.964.738.72), correspondiente al porcentaje de AIU señalado en la oferta, liquidado sobre el valor del contrato, porcentaje que se encuentra establecido en la oferta en la cifra del 25 % el cual por tratarse de una oferta del año 98 y por no haberse pactado reajuste de precios se procede a actualizar el valor histórico de la propuesta, con un incremento de índice de precios del año inmediatamente anterior, más los intereses de agosto de 2001, fecha en la cual se presenta la presente demanda, más los gastos de orden administrativo en que incurrió la empresa por tener a disposición el personal contratado para la ejecución de la obra, incluidos los honorarios del abogado y oficina y/o parte logística por el mismo término, más las obras ejecutadas y no recibidas más intereses a la misma fecha que ascienden a la suma de setenta y siete millones ciento dos mil ochocientos noventa y siete pesos con sesenta y siete centavos ($ 77.102.897.67), para un total de ciento cuarenta y un millones trescientos treinta mil setecientos diez pesos con noventa y siete centavos ($ 141.330.710.97) suma a la cual se procede a descontar el porcentaje de anticipo concedido que equivale a la suma de cuarenta millones setecientos cuarenta y nueve mil setecientos diez y seis (sic) pesos ($ 40.749.716) lo cual arroja un total de indemnización de perjuicios por valor de cien millones quinientos ochenta mil novecientos noventa y cuatro pesos con noventa y siete centavos ($ 100.580.994.97).

Las respectivas condenas se actualizarán en su valor, tomando en consideración el índice de la devaluación monetaria, conforme al artículo 178 del C.C.A. Además se solicita se reconozcan los respectivos intereses legales y comerciales previstos en el artículo 177 del C.C.A”.

2. Hechos.

La parte actora soportó su demanda en los hechos que a continuación la Sala sintetiza:

2.1. El 3 de diciembre de 1998, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales celebró con la firma RB de Colombia contrato de obra pública Nº 11-0731-0-98 cuyo objeto fue la construcción del puente sitio Chorro Bravo sobre el Rio Negro en el Municipio de Salgar, Departamento de Cundinamarca por un valor de ochenta y un millones cuatrocientos noventa y nueve mil cuatrocientos treinta y dos pesos con treinta y nueve centavos ($ 81`499.432.39), tendiendo como plazo inicial tres meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de la obra.

2.2. El 18 de diciembre de 1998 mediante acta de suspensión 1 se suspendió por tres meses el plazo de ejecución del contrato 11-0731-0-98.

2.3. El 28 de diciembre de 1998 se suscribió contrato adicional 11-0137-1-98 mediante el cual se amplió el plazo de ejecución del contrato en 30 días y se aumentó el valor del contrato en $ 40`746.450.41.

2.4. Mediante acta de suspensión 2 del 18 de marzo de 1999 se suspendió por 64 días el plazo de ejecución del contrato 11-0731-0-98 siendo la fecha de vencimiento para la ejecución el 17 de septiembre de 1999.

2.5. Según la cláusula primera del contrato de obra 17-0731-0-98 la obra se ejecutaría de acuerdo a los planos y especificaciones suministrados por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales. Sin embargo al iniciar la ejecución de la obra la estratigrafía del suelo era distinta a la de los estudios del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por lo que la propuesta del contratista resultó sobre ítems y cantidades de obra que no eran reales, lo que generó un desequilibrio contractual.

2.6. Ante la negativa de la entidad contratante de modificar los ítems y precios del contrato, mediante oficio del 2 de noviembre de 1999 la sociedad R.B. de Colombia solicitó la liquidación del contrato.

2.7. El 30 de diciembre de 1999 Fondo Nacional de Caminos Vecinales procedió a liquidar unilateralmente el contrato 11-0731-1-98 ordenando al contratista la devolución del anticipo sin reconocer las obras realizadas y no recibidas por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales.

2.8. Mediante Resolución 815 del 12 de septiembre del 2000 el Fondo Nacional de Caminos Vecinales declaró en firme la liquidación unilateral del contrato realizada mediante acta del 30 de diciembre de 1999. Decisión que fue confirmada mediante la resolución 1099 del mismo año.

3. Actuación Procesal.

3.1. Mediante decisión del 12 de marzo del 2000(2), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A admitió la demanda y dispuso la notificación personal de la misma a la parte demandada.

3.2. Dentro del término legal la parte demandada, Fondo Nacional de Caminos Vecinales, contestó la demanda oponiéndose a las declaraciones y condenas del libelo introductorio. Consideró que fue el contratista quien en el curso de la ejecución del contrato 11-0731-0-98 incumplió reiteradamente con el programa de trabajo e inversiones lo que motivó a que mediante Resolución 0815 del 2000 se liquidara unilateralmente el contrato citado, con observancia plena de los requisitos y preceptos de ley, por lo que a su juicio carecen de fundamento las declaraciones de nulidad de la Resolución Nro. 0815 y la confirmatoria Nro. 1099 del 2000. Adicionalmente propuso las excepciones de pleito pendiente y de “inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocimiento y pago”(3).

3.3. A través de proveído del 16 de agosto de 2002(4), el a quo, abrió a pruebas el proceso de la referencia. Fenecida la etapa probatoria, se corrió traslado para alegar de conclusión mediante auto del 29 de abril de 2004.(5)

3.3. (sic) La parte demandada, Fondo Nacional de Caminos Vecinales, en escrito de alegatos de conclusión reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda haciendo énfasis en la excepción de pleito pendiente debido al proceso que cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con radicación 2001-2346 instaurado por el Fondo Nacional de Caminos Vecinales contra la Sociedad R.B. de Colombia debido al incumplimiento de esta última del contrato de obra pública 11-0731-0-98.

3.4. (sic) La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión en sentencia proferida el 11 de agosto de 2004(6), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

El a quo, desechó las excepciones propuestas por la entidad demandada. Frente a la de pleito pendiente arguyó que en el presente proceso se discute la legalidad de las resoluciones con las que Fondos de Caminos Vecinales liquidó unilateralmente el contrato, mientras que en el otro proceso se pretende la indemnización de perjuicios irrogados al Fondo con el presunto incumplimiento del contratista por lo que no impide hacer un pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda de la referencia.

Pasó el tribunal a estudiar el cargo de nulidad contra las resoluciones 815 y 1099 de 2000, manifestando que la liquidación unilateral del contrato el 12 de septiembre del 2000 (Resolución 815) por parte de la administración se realizó cuando esta carecía de competencia para ello. Arguyó que conforme al artículo 61 de la Ley 80 de 1993, el contrato debió liquidarse de forma bilateral desde el 23 de diciembre de 1999 hasta el 23 de abril de 2000 y posteriormente la administración contaba con dos meses para liquidarlo unilateralmente, esto es hasta el 23 de junio de 2000 por lo que al liquidar el contrato unilateralmente el 12 de septiembre del 2000 carecía de competencia pues solo podía liquidarse el contrato de forma judicial, por lo que declaró la nulidad de la resolución 0815 y su confirmatoria 1099 ambas del año 2000.

Frente al supuesto incumplimiento en que incurrió la entidad contratante el a quo manifestó que no se allegaron al proceso medios de convicción que demostraran el incumplimiento del Fondo Nacional de Caminos Vecinales. Concluye que de lo allegado al plenario se colige el incumplimiento del contratista, quien incluso solicitó la liquidación del contrató manifestando su desistimiento del mismo. Por lo anterior el tribunal no declaró el incumplimiento de la administración.

En su lugar el tribunal procedió a liquidar el contrato, ordenando a la sociedad R.B. de Colombia pagar a favor del Fondo Nacional de Caminos Vecinales la suma de cincuenta y dos millones setecientos cincuenta y un mil seiscientos veintisiete pesos ($ 52`751.627), por concepto del valor del anticipo entregado al contratista. Desechó el a quo, que dentro de la liquidación se establecieran valores por concepto de obras ejecutadas, la construcción de 11 micropilotes y la inyección de cemento, toda vez que dichas obras no fueron recibidas por la administración además que su realización ocurrió con posterioridad a la terminación del contrato.

5. El recurso de apelación.

Contra la anterior providencia fue interpuesto(7) y sustentado(8) recurso de alzada por la parte demandante.

La parte demandante manifestó su inconformidad respecto a la negativa de la sentencia de instancia de acceder a las condenas económicas solicitadas en la demanda y las cuales, a su juicio, quedaron demostradas.

Arguyó igualmente que de acuerdo a la cláusula primera del contrato de obra 17-0731-0-98 la obra se ejecutaría de acuerdo a los planos y especificaciones suministrados por la entidad. Por lo que R.B. de Colombia Ltda., presentó su propuesta ajustada a dichos estudios. Sin embargo, al iniciar la ejecución de la obra la estratigrafía del suelo era distinta a la de los estudios del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, por lo que la propuesta del contratista resultó sobre ítems y cantidades de obra que no eran reales, lo que a su juicio rompió el equilibrio contractual.

Arguyó que el tribunal al liquidar el contrato debió tener en cuenta el valor de las obras ejecutadas, el valor de los intereses de mora y el valor de los dineros dejados de percibir, representados en el AIU del contrato. Solicita entonces se accedan a las condenas impetradas en el libelo demandatorio.

6. Actuación en segunda instancia.

El recurso fue admitido el 17 de mayo de 2005(9); posteriormente por auto de 7 de septiembre de 2005, se ordenó el traslado para alegar de conclusión(10).

La parte demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio(11).

Consideraciones

La Sala pasa a argumentar las razones por las cuales declarará la nulidad absoluta del contrato de obra pública 11-0731-0-98 suscrito entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y la Sociedad R.B. de Colombia. Para ello analizará: 1) Competencia, 2) Principios que orientan la contratación pública, 3) Conductas contrarias a los principios de la contratación, 4) las causales de nulidad absoluta contenidas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, 5) el principio de la reformatio in pejus frente a la declaratoria de nulidad absoluta; y 6) el caso concreto.

1. Competencia.

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, dentro del proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales, dado que, conforme al Decreto 597 de 1988 —aplicable en el sub examine—, la cuantía exigida en el 2002 para que el asunto fuera susceptible de doble instancia, era de $ 36.950.000.oo., y en este caso la mayor de las pretensiones, ascendía a la suma de $ 100.580.994,97.

2. Principios que orientan la Contratación Pública.

De acuerdo con el artículo 3º de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como fin, “la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. Al efecto, el legislador dispuso que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal.

Entre estos se encuentra el principio de transparencia, el cual dispone que la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”(12).

En consecuencia, con el objetivo de limitar la discrecionalidad del administrador público, se impone el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir. En este orden de ideas, la suscripción del contrato debe estar precedida, de acuerdo con la letra del artículo 24 de la Ley 80 de 1993(13), de un proceso de licitación o concurso público y, excepcionalmente, de un proceso de contratación directa.

En relación con el procedimiento de licitación pública, esta Sala ha dicho que el mismo “hace parte de la función administrativa que desarrollan las entidades del Estado y, como tal, constituye un procedimiento administrativo orientado por los mismos principios que regulan dicha actividad; así mismo, dicha norma legal, por contener y reglar un procedimiento, participa del carácter de orden público y de obligatorio cumplimiento, razón por la cual, la Administración está en el deber legal de acatar estrictamente sus mandatos, so pena de afectar la validez de la actuación y, por tanto, del acto de adjudicación e incluso del propio contrato”(14).

Por su parte, la contratación directa, también sujeta al cumplimiento de requisitos y procedimientos específicos, es permitida, entre otros casos, cuando el contrato a suscribir no supera el monto de menor cuantía, que en este caso es el estipulado en el literal a) del numeral primero del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 vigente en la época de suscripción de los contratos bajo estudio(15). Sobre ella, el artículo segundo del Decreto 855 de 1994 estipula que “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993”(16).

En este sentido, esta Sala ha reiterado que “la licitación y concurso públicos, como la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso”(17). En consecuencia, el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de transparencia está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, “las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.

Como hemos visto, es en desarrollo del principio de transparencia que se impone la obligación de realizar los procesos de licitación, concurso o contratación directa “sin tener en consideración favores o factores de afecto o de interés”(18). Lo anterior, con el objetivo de garantizar el derecho a la igualdad entre los oferentes y evitar el favorecimiento indebido, por cuanto se estarían desconociendo los principios de igualdad e imparcialidad.

Adicionalmente, y en íntima relación con el principio de transparencia se impone a la administración la obligación de actuar de buena fe en la elaboración de los estudios que sustentan la necesidad de la contratación, por cuanto éstos salvan de la improvisación, la ejecución misma del objeto contractual. En consecuencia, el principio de buena fe se encuentra estrechamente relacionado con el principio de planeación que, como pilar de la actividad negocial, exige que la decisión de contratar responda a necesidades identificadas, estudiadas, evaluadas, planeadas y presupuestadas previamente a la contratación por parte de la administración(19)

Al respecto, esta Sala en sentencia del primero de diciembre de 2008(20), explicó que:

“Las disposiciones enunciadas son de forzoso cumplimiento no solo cuando la selección del contratista se adelanta mediante el procedimiento de licitación o concurso públicos, sino también cuando la selección se efectúa mediante el procedimiento de contratación directa.

Y no podía ser de otra manera puesto que la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación estatal. Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no prioritarios ni necesarios.

El principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado”.  

En conclusión, al momento de contratar, el Estado debe cumplir cabalmente con los principios que orientan la contratación estatal; economía, responsabilidad, selección objetiva, publicidad e igualdad, pero con el fin de evitar la nulidad absoluta de los contratos que sean suscritos sin el cumplimiento de los requisitos necesarios debe el Estado respetar primordialmente los principios de transparencia, buena fe y planeación. 

3. Conductas contrarias a los principios de la contratación

Con fundamento en estos principios, la jurisprudencia ha establecido conductas contrarias a los mismos, dentro de ellas resalta la Sala la prohibición de fraccionar los contratos.

Sobre esta prohibición en sentencia del 31 de enero de 2011 esta Sala expresó:

“Cuando la contratación directa se realiza burlando el proceso licitatorio a través del fraccionamiento del contrato, es decir, buscando que ninguno de los contratos resultantes de dividir un mismo objeto supere el monto de la cuantía requerida para la licitación, se están desconociendo los principios que inspiran la contratación pública(21). Al respecto, aunque la conducta de fraccionar los contratos no está prohibida expresamente en la Ley 80 de 1993, la jurisprudencia y la doctrina han sido claras en que la prohibición está implícita si tenemos en cuenta los aspectos esenciales de los principios y reglas que informan el estatuto contractual.

En efecto, se ha considerado que “Si bien dicha figura no aparece dentro del estatuto actual en los mismos términos de los estatutos anteriores, ello obedece a la estructura misma de la Ley 80, puesto que se pretendió terminar con la exagerada reglamentación y rigorismo y en cambio se determinaron pautas, reglas y principios, de los que se infiere la prohibición del fraccionamiento, y que se traduce en distintas disposiciones como la regla contenida en el numeral 8º del artículo 24, según la cual las autoridades no actuarán con desviación o abuso del poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley, y al propio tiempo les prohíbe eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en dicho estatuto”(22).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el fraccionamiento indebido de contratos tiene lugar, “en los eventos en los cuales la administración para eludir el procedimiento de licitación pública, divide disimuladamente el objeto del contrato con el ánimo de favorecer a los contratistas. En su demostración, deben confluir las circunstancias siguientes: i) Que sea posible pregonar la unidad de objeto en relación con el contrato cuya legalidad se cuestiona y, de ser así, ii) determinar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a la administración a celebrar varios contratos, pues solo de esta manera se puede inferir si el actuar se cimentó en criterios razonables de interés público, o si por contraste, los motivos fueron simulados y orientados a soslayar las normas de la contratación pública”(23).

Finalmente, esta corporación en sentencia del 3 de octubre de 2000(24), expresó que los principios de la contratación estatal se violan cuando “se celebran directamente varios contratos, cada uno de menor cuantía y todos con el mismo objeto, si sumadas sus cuantías resulta ser que se contrató un objeto único, por cuantía superior, que por lo mismo debió ser materia de licitación o concurso. Y eso es fraccionar lo que, en realidad, constituye un solo contrato, y eludir el cumplimiento de la ley (…) Pero, ¿cuándo se trata de un mismo objeto? (…) La ley no lo dice, pero un objeto es el mismo cuando es naturalmente uno. Dicho en otros términos, se fracciona un contrato cuando se quebranta y se divide la unidad natural de su objeto”.”(25) 

Otra forma de fraccionar el contrato y que constituye una conducta contraria al principio de transparencia, es cuando frente a un único contrato la entidad pública lo fracciona; en contrato principal y sus adicionales, subestimando el valor del contrato inicial con el fin de que la cuantía no supere los montos señalados en el literal a) del artículo 24 de la Ley 80 del 93 para así contratar directamente. 

Es decir, esta conducta se presenta cuando la administración sabiendo, ex ante, que el valor del contrato supera la menor cuantía —lo que implica iniciar licitación pública—, celebra un contrato principal e inicial por un monto menor con el fin de contratar directamente para posteriormente mediante adiciones al contrato principal ajustar el valor del contrato. 

Resalta la Sala que la sola conducta de adicionar el valor del contrato y que con ello se supere el monto de la menor cuantía no es de por si contraria a los principios de la administración. Se deben estudiar las razones —justificaciones— para adicionar el valor del contrato pues no se puede prejuzgar dicha conducta —adición del valor del contrato— que muchas veces encuentra su justificación por circunstancias imprevistas al momento de celebrar el contrato inicial. 

Por desconocer los principios que inspiran la contratación estatal, la subestimación del valor del contrato para luego adicionar su valor sin justificación impone al juez la obligación de declarar su nulidad absoluta en los términos de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. En este sentido, como se verá más adelante, en el caso sub lite el acervo probatorio permite demostrar que se incurrió en la anterior conducta, y en consecuencia se declarará la nulidad absoluta del contrato 11-0731-0-98 suscrito entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y la Sociedad R.B. de Colombia. 

4. De la nulidad absoluta del contrato estatal. Causales.

La nulidad absoluta de los contratos se refiere, entonces, a su pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de sanear, y se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la suscripción del contrato.

En este sentido, con el ánimo de preservar el principio de legalidad y el orden público, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 define expresamente, los eventos que generan nulidad absoluta, así:

“Art. 44. De las causales de nulidad absoluta. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

1. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;

2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3. Se celebren con abuso o desviación de poder;

4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y

5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.

Al respecto esta Sala ha dicho que “las nulidades citadas responden a situaciones de orden estrictamente jurídico y por circunstancias particularmente graves de vulneración del ordenamiento jurídico, pues evidencian que el contrato estatal adolece de irregularidades en su configuración, de tal magnitud, que en el evento de permitir su ejecución se estaría propugnando o removiendo el afianzamiento de un atentado contra la regularidad jurídica, desatendiendo los mandatos que regulan la actividad administrativa, entre ellas la actividad contractual”(26).

Por lo anterior, con el objetivo de comprobar la configuración de alguna de las causales de nulidad absoluta, es preciso hacer un “examen detallado acerca de las condiciones, los requisitos y los elementos de validez existentes al momento de la celebración del contrato”(27).

En todo caso, por cuanto es de interés para el caso sub lite(28), en relación con la causal segunda recién transcrita, esta Sala ha dicho que “no toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura la celebración de un contrato “(...) contra expresa prohibición constitucional o legal”. Es necesario analizar, en cada: caso concreto, el contenido de la norma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresión o pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o una consecuencia diferente”(29).

5. Del principio de la reformatio in pejus frente a la declaratoria de nulidad absoluta.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en sede contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo que es desfavorable al apelante y en caso de que sea apelante único, el ad quem, no podrá hacer más gravosa su situación, principio al que se le ha denominado de la non reformatio in pejus.

Ahora bien, en el presente caso dado que el recurso de apelación contra la sentencia de instancia fue formulado únicamente por la parte demandante, la Sala, en principio, encuentra restringida su competencia por tal principio y no puede revisar sin limitación la sentencia apelada.

Sin embargo, en el sub lite no opera el principio de reformatio in pejus. En efecto, como lo dijo esta Sub-Sección(30):

“El principio de la reformatio in pejus impide que, por regla general, se haga más gravosa la situación del apelante único, principio éste que admite como excepción, además del evento en “que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”, aquel en que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de la parte que no apeló. Esta garantía, constitucional, por cierto, ampara un derecho individual como lo es el de la parte que resultó parcialmente vencida en el proceso, consistente en que, si apela, no puede ser modificado lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, consintió en lo que se decidió en su contra (…) En conclusión, en la reformatio in pejus, las facultades del juez se restringen para proteger el derecho individual del apelante único. (A su turno), las nulidades absolutas son sanciones que prevé la ley para aquellos negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas. Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y la normas imperativas. Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, el decreto oficioso de la nulidad absoluta lleve consigo la violación del principio de la reformatio in pejus porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único” (Negrita fuera de texto).

6. El caso concreto

Como se expuso en los antecedentes, en el caso sub lite tenemos un contrato de obra pública 11-0731-0-98 suscrito entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y la Sociedad R.B. de Colombia para la construcción del Puente sitio Chorro Bravo sobre el Rio Negro, municipio de Puerto Salgar, departamento de Cundinamarca. Al respecto, la Sala pasa a argumentar las razones por las cuales decretará la nulidad absoluta de dicho contrato por haber sido suscrito sin los requisitos necesarios para su validez.

6.1. Contratación directa del Fondo Nacional de Caminos Vecinales en 1998.

La Ley 80 de 1993 señaló en el numeral 1º de su artículo 24 que “la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”, salvo las excepciones que la misma norma expone.

La primera excepción se refiere a los contratos de menor cuantía, en los cuales el estado podrá contratar directamente y que por disposición del legislador dependerán del presupuesto anual de cada entidad pública expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Según la Ley 413 de 1997 y su adición mediante la Ley 481 de 1998, el presupuesto anual del Fondo Nacional de Caminos Vecinales para el año de 1998 era de $ 66`015.895.568 lo que representado en salarios mínimos legales mensuales del año 1998(31) equivalen a 303.883,28.

Ahora bien, el mencionado artículo 24 manifestaba que para las entidades que “tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales”. Es decir que la menor cuantía del Fondo Nacional de Caminos Vecinales para el año de 1998 era la suma de ochenta y un millones quinientos treinta mil cuatrocientos pesos ($ 81`530.400).

6.2. De la suscripción del Contrato 11-0731-0-98 y su adición.

De los medios de convicción arrimados al plenario se tiene que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales el 11 de noviembre de 1998 realizó la invitación 748-98 a la Sociedad R.B. de Colombia Ltda., con el fin de contratar directamente la construcción del Puente sitio Chorro Bravo sobre el Rio Negro en el municipio de Puerto Salgar, Cundinamarca(32).

Ante la anterior invitación, la Sociedad R.B. de Colombia Ltda. presentó, al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, oferta el 18 de noviembre de 1998(33).

Como la oferta presentada por la Sociedad R.B. de Colombia Ltda., se ajustó a los requerimientos que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales hizo en la invitación 748-98, fue suscrito entre estos el contrato de obra pública 11-0731-0-98 el 3 de diciembre de 1998. En este contrato se estableció como valor estimado la suma de ochenta y un millones cuatrocientos noventa y nueve mil cuatrocientos treinta y dos pesos con treinta y nueve centavos ($ 81.499.432,39), conforme lo establece su cláusula segunda, a saber:

“Segunda: obra contratada, precios unitarios y cantidades de obra: el contratista ejecutará las obras de acuerdo con la relación de ítems, cantidades, precios unitarios y por el valor que se expresa a continuación:

ÍTEMSDESCRIPCIÓNCANTIDAD UNIDV/UNID.V/TOTAL
2.01.01EXC. SEC. TIERR. Y CONGL. SIN ENTIBADO46.00 M310.087.65464.031.90

2.09.03CONCRETO SIMPLE SOLADOS Y ATRAQUES8.00 M3284.159.252.273.274.00

2.10.01CTO F`C=210KG/CM2 PARA ZAPATAS6.00 M3408.483.302.450.899.80

2.10.02CTO F`C=210KG/CM2 PARA ELEVACIONES6.00 M3487.890.142.927.340.84

2.13.07CONSTRUCCIÓN DE MICROPILOTES426.00 ML161.390.4068.752.310.40

2.14.01ACERO DE REFUERZO TIPO POR 601.949.00 KG2.252.454.390.025.05

2.23.01RELL. COMP. MUROS CONTEN. Y ACCESO PUENTES29.70 M38.133.01241.550.40
(34) .

A pesar que el 17 de diciembre de 1998 se inició la obra (acta de iniciación),(35) por solicitud del representante legal de la sociedad R.B de Colombia del 18 de diciembre de 1998,(36) se suspendió el plazo desde el 18 de diciembre de 1998 hasta el 17 de marzo de 1999 tal y como consta en el acta de suspensión del plazo 1 del contrato 11-0731-0-98(37).

Posteriormente, y cuando el contrato se encontraba suspendido, se suscribió contrato adicional 11-0731-1-98 del 28 de diciembre de 1998, por medio del cual se amplió el plazo de ejecución del contrato 11-0731-0-98 por 30 días y se aumentó el valor del mismo en cuarenta millones setecientos cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta pesos con cuarenta y un centavos ($ 40.746.450,41), según la cláusula segunda del mismo, a saber:

“Clausula segunda. Se amplía el contrato principal en los ítems, precios unitarios y cantidades que a continuación se relacionan:

ÍTEMSDESCRIPCIÓNCANTIDAD UNID.V/UNID.V/TOTAL
2.10.01 CTO F`C=210KG/CM2 PARA ZAPATAS 21.01 M3 408.483.30 8.582.234.13

2.10.02 CTO F`C=210KG/CM2 PARA ELEVACIONES 23.52 M3 487.890.14 11.475.176.09

2.13.07 CONSTRUCCIÓN DE MICROPILOTES 45.19 ML 161.390.40 7.293.232.17

2.14.01 ACERO DE REFUERZO TIPO POR 60 5.881.79 KG 2.252.45 13.248.437.88

2.23.01 RELL. COMP. MUROS CONTEN. Y ACCESO PUENTES 18.12 M3 8.133.01 147.370.14

(38).

6.3. De la declaración de nulidad absoluta del contrato.

Como ya lo ha dicho esta Sección, “el primer obligado a acatar las disposiciones contractuales de selección objetiva, y de perfeccionamiento contractual, es el propio Estado”(39). El desconocimiento de dichas disposiciones vicia el contrato de nulidad absoluta por haber sido celebrado contra expresa prohibición legal.

Así las cosas:

“se tiene que la violación a las normas constitucionales o legales, en la celebración de un contrato, acarrea como consecuencia la nulidad absoluta del contrato celebrado en tales condiciones, por cuanto toda vulneración del ordenamiento jurídico da lugar a la ilegalidad de los actos; pero no toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración de contratos da lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ello deben concurrir los dos presupuestos que fueron señalados: Violación del régimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa o explícita”(40).

En primera medida, se manifiesta que el contrato de obra 11-0731-0-98 se dio con ocasión del Convenio Interadministrativo de Cofinanciación 25-0158-0-98 celebrado entre el departamento de Cundinamarca y el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, en el cual el departamento de Cundinamarca cofinanciaba el contrato en la suma de tres millones novecientos mil pesos ($ 3`900.000). Si bien podría deducirse con esto el estudio de la necesidad de la obra por parte de la administración, dicho convenio no obra en el plenario y por lo que se expondrá adelante existió una total falta de planeación ante el referido contrato.

Adicionalmente, echa de menos la Sala documentos en los que se definan los pliegos de condiciones, procedimientos de evaluación, requisitos todos indispensables para dar validez al contrato que resulte ser suscrito como resultado del proceso de selección(41). Al respecto, esta corporación ha dicho que “la falta de planeación por parte de las entidades públicas incide en la etapa precontractual, pero significativamente, en la etapa de ejecución, momento en el cual las omisiones de la administración por falta de estudios y diseños definitivos generan serias consecuencias que llevan a modificar las cantidades de obra y las condiciones técnicas inicialmente pactadas, que a su turno generan incrementos en los costos del proyecto y en el más grave de los casos, paralización de obras por la falta de los recursos requeridos”(42).

El contrato inicial de obra pública 11-0731-0-98 se celebró mediante contratación directa pues su cuantía —la inicial— era de $ 81.499.432,39, la cual era inferior por $ 30.967,61 al monto señalado en el artículo 24 literal a) de la Ley 80 de 1993 para la menor cuantía de las entidades con presupuesto entre 250.000 y 500.000 salarios mínimos mensuales legales como era el caso del Fondo Nacional de Caminos Vecinales para el año 1998 según se señaló anteriormente.

No obstante lo anterior y cuando el plazo del contrato se encontraba suspendido —el acta de iniciación fue del 17 de diciembre de 1998 y se suspendió el 18 de diciembre de 1998 hasta el 18 de marzo de 1999— se suscribió contrato adicional 11-0731-1-98 en el cual además de ampliar el plazo del contrato adicionó en cuarenta millones setecientos cuarenta y seis mil cuatrocientos cincuenta pesos con cuarenta y un centavos ($ 40.746.450,41), el valor del contrato.

Con la adición al valor del contrato el valor total acumulado fue de ciento veintidós millones doscientos cuarenta y cinco mil ochocientos ochenta y dos pesos con ochenta centavos ($ 122.245.882,80) lo cual supera el valor de la menor cuantía para contratar directamente.

Reitera la Sala que el hecho que por una adición se supere el valor de la menor cuantía no es sancionable, siempre y cuando ello —la adición— se encuentre justificada y sea razonable. Es más, en contratos de obra pública a precios unitarios lo normal es que el valor inicial del contrato difiera de su valor final. Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 1439 del 2002 manifestó que: “Tratándose de contratos de obra, que en el proceso previo al de selección se determina adelantar bajo la modalidad de pago por precios unitarios, los pliegos o su equivalente, la adjudicación y el consiguiente contrato, recogerán una suma como precio, que corresponde a un “valor inicial” en la medida en que resulta de multiplicar las cantidades de obra contratadas por el precio unitario convenido. Pero a lo largo de la ejecución del contrato, ese precio inicial sufrirá variaciones, bien porque las partes hayan acordado reajustar periódicamente cada precio unitario, bien porque la cantidad de obra contratada aumente o disminuya, o bien por la concurrencia de ambas situaciones. Entonces, finalizado el contrato, porque se concluyó su objeto o por otra circunstancia, el resultado de multiplicar los precios unitarios reajustados por la cantidad de obra efectivamente ejecutada, determinará el “valor final”.

Sin embargo, en el caso bajo estudio de las pruebas aportadas se deduce la actitud contraria a derecho de la entidad contratante al subestimar el valor del contrato inicial para burlar la licitación pública y suscribir el contrato de obra pública mediante contratación directa.

Si bien en el contrato adicional 11-0731-1-98 del 28 de diciembre de 1998 se menciona que la ampliación del plazo y cuantía se da “según el memorando 7000-001522 del 23 de diciembre de 1998 de la subgerencia técnica”, y la adición en la cuantía no supera el límite señalado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993(43), lo cierto es que no se justifica por qué 25 días después de celebrado el contrato inicial y cuando el mismo se encontraba suspendido, se adicionara la cuantía del mismo sobre ítems señalados en el contrato inicial con lo que se deduce la falta de planeación del Fondo Nacional de Caminos Vecinales en la celebración del contrato de obra.

Sobre este punto en el mismo concepto 1439 del 2002 la Sala de Consulta y servicio Civil expresó:

“Es preciso, entonces, entender que solamente habrá verdadera “adición” a un contrato(44) cuando se agrega al alcance físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor estimado inicialmente del contrato, en razón a que el cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos, los mayores valores en el contrato no se presentan debido a mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance físico de las metas determinadas en el objeto del contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en el contrato.

En casos como el que se analiza, como se ha manifestado, no resulta legalmente procedente la celebración de un “contrato adicional”, pues en verdad no existe variación o modificación o “adición” al alcance físico de la obra contratada. En efecto, lo que ocurre en estos casos es que simplemente, por una deficiente estimación de las cantidades de obra requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de un mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución” (Negrita fuera de texto).

Es decir, que esas mayores cantidades de obra relacionadas en el contrato adicional 11-0731-1-98 del 28 de diciembre de 1998 demuestran la “deficiente estimación inicial de las cantidades de obra requeridas para la ejecución” del contrato 11-0731-0-98 con lo que se demuestra la falta de planeación de la entidad contratante. 

En este orden de ideas tenemos que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales 25 días después de la celebración del contrato principal y cuando este se encontraba suspendido, sin que se hubiese ejecutado un solo día, sin justificación alguna adicionó en plazo y valor el contrato inicial. Sin que la adición de valor se refiriese a elementos nuevos del objeto contractual de lo que se deduce igualmente la violación al principio de transparencia y buena fe por parte del Fondo Nacional de Caminos Vecinales pues con el fin de burlar la licitación pública redujo el valor del contrato inicial para que la cuantía no superara la menor cuantía para poder contratar directamente, para luego adicionar la cuantía del mismo, sin que se soporte en algún imprevisto, superando así el valor de la cuantía mínima y en consecuencia, la suscripción del mismo debía hacerse previo procedimiento de licitación pública. Conducta que desconoce el principio de selección objetiva en los términos del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. 

En este sentido, la Sala considera que existió una actitud deliberada por parte de Caminos Vecinales dirigida a desconocer las normas de derecho público, por cuanto teniendo la necesidad de contratar una obra cuyo monto imponía la obligación de adelantar un proceso de licitación, hábilmente fraccionó el contrato de manera tal que el contrato inicial no superara dicha cuantía y pudiera, entonces, realizar procedimientos de contratación directa.

Así las cosas, las anteriores constataciones evidencian que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales adelantó un procedimiento sin el lleno de los requisitos exigidos para su validez, con directa violación de los principios de planeación, transparencia, igualdad y selección objetiva establecidos en la Ley 80 de 1993. Este hecho configura la nulidad absoluta del contrato 11-0731-0-98 y su adicional 11-0731-1-98 suscrito con la sociedad R.B. de Colombia, por cuanto fueron celebrados contra expresa prohibición legal, contenida en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud de la cual, “las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto” (subrayado fuera de texto).

6.4. De las restituciones mutuas(45).

Como lo ha expresado la Sala, “La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada —o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas—, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual”(46).

En efecto, la declaración de nulidad absoluta de los contratos retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con anterioridad a la celebración de los mismos, y en consecuencia, se impone la obligación de reintegrar lo recibido, “inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar (…) pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse”(47).

A propósito del contrato sobre el cual versa el sub lite, se tiene que la administración adelantó un pago a título de anticipo que fueron efectivamente cobrados por lo que se ordenará su devolución(48).

Por su parte, el contratista solicita en la demanda y en el recurso de apelación que se tengan en cuenta para la liquidación- aquí restitución- el valor de las obras ejecutadas y no pagadas, el valor de los intereses de mora y el valor de los dineros dejados de percibir representados en el AIU del contrato.

Sobre el particular se tiene que la sociedad R.B. de Colombia construyó 11 micropilotes, los cuales no fueron recibidos a satisfacción por la entidad contratante debido a la falta de inyección de cemento líquido tal y como aparece en el acta de recibo final de la obra(49), en el acta de evaluación y liquidación unilateral(50) y en la Resolución 815 del 2000.(51) Por lo que la Sala no reconocerá restitución alguna a favor del contratista por este concepto pese a que si bien la sociedad R.B. de Colombia manifiesta que se inyectó el cemento en escrito del 10 de octubre de 2000 lo cual es corroborado por la manifestación de la comunidad en certificación del 7 de octubre, dicha inyección se dio por fuera del plazo del contrato —el cual feneció el 17 de septiembre de 1999— y nunca dicha obra fue recibida por la entidad.

Igualmente la Sala rechaza reconocimiento alguno de la utilidad esperada de la sociedad R.B. de Colombia toda vez que las restituciones mutuas ante la declaratoria de nulidad retrotrae las cosas al estado en que se encontraban antes de celebrado el contrato, por lo que dicha utilidad no hace parte de esos reintegros.

Por lo anterior, la Sala entiende que únicamente el contratista está en la obligación de habrá de restituir el anticipo a la administración.

6.4.01. Restitución a favor de la administración

En el caso sub lite se tiene que el Departamento canceló como anticipo la siguiente suma:

— Acta de recibo del anticipo por un valor de $ 40`749.716,19

Lo anterior a precios de mayo de 1999, por concepto de anticipo del contrato 11-0731-0-98. Suma que será actualizada al mes de marzo de 2015 según la siguiente formula:

uber1

Ra= $ 88`917.814

Finalmente, cabe advertir que en la medida en que el Fondo de Caminos Vecinales fue liquidado y las obligaciones pendientes fueron asumidas por la Nación - Ministerio de Transporte(52), las decisiones que aquí se profieran recaerán sobre esta última, en virtud de la sucesión procesal prevista en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

6.5. La condena en costas.

Teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 171 del C.C.A., y dado que no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sub-Sección se abstendrá de condenar en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓQUESE la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera el 11 de agosto de 2004, la cual quedará así:

1. Declarar la nulidad absoluta del contrato 11-0731-0-98 suscrito entre el Fondo Nacional de Caminos Vecinales y la sociedad R.B. de Colombia el 3 de diciembre de 1998.

2. Denegar las pretensiones de la demanda.

3. Ordenar a la sociedad R.B. de Colombia Ltda., restituir a favor de la Nación Ministerio de Transporte la suma de $ 88.917.814

4. Sin condena en costas.

5. Reconózcase a la doctora Liliana María Vásquez Sánchez identificada con la cedula de ciudadanía 51.936.417 de Bogotá y con tarjeta profesional 75.971 del C.S.J. como apoderada judicial de la Nación- Ministerio de Transporte conforme al poder obrante a folio 225 del cuaderno principal.

6. Devolver el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De la Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(1) Fls. 5 a 37 cdno. 1.

(2) Fls. 40 y 41 Ibídem.

(3) Fls. 44 a 54 Ibídem.

(4) Fls. 60 a 65 Ibídem.

(5) Fl. 87 Ibídem.

(6) Fls. 141 a 150 cdno. ppal.

(7) Fl. 126 cdno. ppal

(8) Fls. 140 a 143 Ibídem.

(9) Fl. 146 Ibídem.

(10) Fl. 148 ibídem

(11) Fl. 149 Ibídem.

(12) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección tercera; C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia 15324 de agosto 29 de 2007.

(13) Para la época de suscripción de los contratos que nos convocan, el artículo 24 disponía: “1º. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (…)”. El mismo fue después subrogado por el artículo 38 del Decreto Extraordinario 2150 de 1995, modificado por el Decreto 62 de 1996, y posteriormente derogado por la Ley 1150 de 2007.

(14) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 18 de marzo de 2010; Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).

(15) Para la época de suscripción de los contratos el artículo 24 disponía: “1º. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a) Menor cuantía. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales. Para las entidades que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1’200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 1’000,000 e inferior a 1’200,000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 500.000 e inferior a 1’000,000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 250.000 e inferior a 500.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 120.000 e inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta de 300 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 12.000 e inferior a 120.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios mínimos legales mensuales; las que tengan un presupuesto anual superior o igual a 6.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 12.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 100 salarios mínimos legales mensuales; y las que tengan un presupuesto anual inferior a 6.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 25 salarios mínimos legales mensuales (…)”. El mismo fue después subrogado por el artículo 38 del Decreto Extraordinario 2150 de 1995, modificado por el Decreto 62 de 1996, y posteriormente derogado por la Ley 1150 de 2007.

(16) Decreto 855 de 1994, art. 2º.

(17) Ibídem. Sentencia 15324 de agosto 29 de 2007.

(18) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Sub-sección A; C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 12 de marzo de 2009; Rad. 85001-23-31-000-2005-00252-01(1762-07).

(19) “Este principio, entonces, tiene importantes implicaciones desde mucho antes de la convocatoria a proponer, pues en esta etapa preliminar resulta indispensable la elaboración previa de estudios y análisis suficientemente serios y completos, antes de iniciar un procedimiento de selección, encaminados a determinar, entre muchos otros aspectos relevantes: (i) la verdadera necesidad de la celebración del respectivo contrato; (ii) las opciones o modalidades existentes para satisfacer esa necesidad y las razones que justifiquen la preferencia por la modalidad o tipo contractual que se escoja; (iii) las calidades, especificaciones, cantidades y demás características que puedan o deban reunir los bienes, las obras, los servicios, etc., cuya contratación, adquisición o disposición se haya determinado necesaria, lo cual, según el caso, deberá incluir también la elaboración de los diseños, planos, análisis técnicos, etc.; (iv) los costos, proyecciones, valores y alternativas que, a precios de mercado reales, podría demandar la celebración y ejecución de esa clase de contrato, consultando las cantidades, especificaciones, cantidades de los bienes, obras, servicios, etc., que se pretende y requiere contratar, así como la modalidad u opciones escogidas o contempladas para el efecto; (v) la disponibilidad de recursos o la capacidad financiera de la entidad contratante, para asumir las obligaciones de pago que se deriven de la celebración de ese pretendido contrato; (vi) la existencia y disponibilidad, en el mercado nacional o internacional, de proveedores, constructores, profesionales, etc., en condiciones de atender los requerimientos y satisfacer las necesidades de la entidad contratante; (vii) los procedimientos, trámites y requisitos que deben satisfacerse, reunirse u obtenerse para llevar a cabo la selección del respectivo contratista y la consiguiente celebración del contrato ,que se pretenda celebrar”. Ibídem. Sentencia 15324 de agosto 29 de 2007.

(20) Consejo de Estado; Sala de lo contencioso administrativo; Sección tercera; C.P. Dra. Myriam Guerrero de Escobar; Sentencia del primero de diciembre de 2008; Rad. 85001-23-31-000-1997-00423-01(15603).

(21) Dicho fraccionamiento estaba expresamente prohibido por el artículo 56 del Decreto 222 de 1983.

(22) Ibídem; Concepto del 14 de septiembre de 2001; Rad. 1373.

(23) Corte Suprema de Justicia; Sala de casación penal; Sentencia 30933 de mayo 26 de 2010.

(24) Consejo de Estado; Sala Plena de lo contencioso administrativo; C.P. Darío Quiñónez Pinilla; Sentencia del 3 de octubre de 2000; Rad.: AC-10529 y AC-10968.

(25) Consejo de Estado; Sección Tercera, Subsección C; sentencia del 31 de enero de 2011 Radicación 25000-23-26-000-1995-0867-01 (17767).

(26) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección tercera; C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia 15599 de mayo 2 de 2007.

(27) ídem.

(28) En similares situaciones también ha reiterado que “cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos y deberes indicados por la ley, pueden incurrir en abuso o desviación de poder al apartarse de los fines que se buscan con la contratación, que no son otros que el interés público y el bienestar de la comunidad, circunstancias que a la luz del citado Estatuto Contractual del Estado, configura la causal de nulidad absoluta del contrato consagrada en el numeral 3º del artículo 44” (Consejo de Estado; Sala de lo contencioso administrativo; Sección tercera; C.P. Dra. Myriam Guerrero; Sentencia del 25 de febrero de 2009; Rad. 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797). Por lo anterior, se impone a la Corporación analizar los detalles de cada proceso para decidir sobre la configuración de una u otra causal de nulidad.

(29) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de agosto de 2006, Exp. 31480, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(30) Consejo de Estado; Sección Tercera; Sub-Sección C; sentencia del 24 de enero de 2011; Exp. 16326; M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(31) El salario mínimo mensual legal para el año de 1998 fue de $ 203.826.

(32) Fls. 21 a 23 cdno. 2.

(33) Fls. 24 a 47 Ibídem

(34) Fls. 13 a 14 Ibídem.

(35) Fls. 205 y 206

(36) Fl. 56 Ibídem.

(37) Fls. 59 y 60 Ibídem

(38) Fls. 15 a 16 Ibídem.

(39) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección tercera; sentencia 35026 de julio 22 de 2009.

(40) Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera; sentencia 15599 de Mayo 2 de 2007.

(41) Aún en la hipótesis de que los contratos a los que se refiere el caso sub lite pudieran haberse suscrito válidamente a través del proceso de contratación directa, el artículo 2º del Decreto 855 de 1994 establece que “En la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993”.

(42) Consejo de Estado; Sala de lo contencioso administrativo; Sección Segunda; Subsección A; C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia del 26 de noviembre de 2009; Rad. 52001-23-31-000-2002-01023-02(0506-08).

(43) "Artículo 40. Del contenido del contrato estatal. /…/ Parágrafo. /…/ Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales".

(44) En igual sentido ésta Sala emitió su concepto en consulta 1121 de fecha 26 de agosto de 1.998.

(45) El mandato constitucional contenido en el artículo 31 en virtud del cual, el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único, no es aplicable en el caso sub lite por cuanto solo se actualizará el valor de la condena impuesta en primera instancia.

(46) Sentencia del 18 de marzo de 2010; Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390).

(47) ídem.

(48) a folio 204 del cuaderno de pruebas obra copia simple del acta de recibo del anticipo del 13 de mayo de 1999, se deja constancia que el contratista recibe por concepto de anticipo 40`749.716.19.

(49) a folio 225 del cuaderno de pruebas aparece copia simple del acta de recibo final de la obra del 23 de diciembre de 1999. en esta solo se hizo presente el interventor y el funcionario delegado por el gerente general del fondo nacional de caminos vecinales, el “representante legal de la firma r.b. de Colombia ltda, contratista de la obra no se hizo presente no obstante habérsele enviado tres (3) requerimientos (…) invitándolo a firmar las respectivas actas tanto de recibo final de obra como de liquidación”.
características de las obras terminadas:
ítem: 2.13.17: construcción de micropilotes: según lo observado por el interventor en la visita efectuada el día 30 de noviembre de 1999, al sitio de las obras con la presencia de: Efrén Olaya representante de la comunidad del sector del chorro bravo, arquitecto Alberto José rocha Núñez- residente r.b. de Colombia ltda., se encontró que el contratista instaló únicamente once (11) micropilotes para un total de 110 ml, y se estaba instalando la mitad del no. 12, cuando fueron suspendidos los trabajos. sin embargo teniendo en cuenta que a los micropilotes instalados faltó inyectar el cemento liquido (lechada) para realizar la cimentación, la interventoría no recibe como construidos los 11 micropilotes (110ml) relacionados en este item: 2.13.17”
valor total (...) $ 0.

(50) a folio 230 del cuaderno de pruebas aparece copia simple del acta de evaluación y liquidación unilateral del contrato 11-0731-0-98 del 23 de diciembre de 1999. en esta se establecen como saldos a favor del contratista $ 0 y saldos en contra del contratista ($ 40.749.716.19).

(51) a folios 6 a 12 del cuaderno de pruebas aparece copia auténtica de la Resolución 815 del 12 de septiembre del 2000 expedida por el fondo nacional de caminos vecinales mediante la cual liquida el contrato de obra pública 11-0731-0-98.
como nota se señala: “item: 2.13.17: construcción de micropilotes: según lo observado por el interventor en la visita efectuada el 30 de noviembre de 1999, al sitio de las obras con presencia de efren olaya representante de la comunidad del sector del chorro bravo, arquitecto Alberto José rocha Núñez- residente r.b. de Colombia Ltda., se encontró que el contratista instaló únicamente once (11) micropilotes para un total de 110 ml, y se están instalando la mitad del Nº. 12, cuando fueron suspendidos los trabajos. sin embargo, teniendo en cuenta que a los micropilotes instalados les faltó inyectar el cemento liquido (lechada) para realizar la cimentación, la interventoría no recibe como construidos los 11 micropilotes (110 ml) relacionados con éste item: 2.13.17”.

(52) Mediante el Decreto 1790 de 2003 se suprimió el Fondo de Caminos Vecinales y se ordenó su liquidación, por lo que el artículo 16 de la normatividad en mención estableció que “una vez finalizada la liquidación del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, FNCV en liquidación, los bienes, derechos y obligaciones serán transferidos a la Nación - Ministerio de Transporte”.
Así mismo, según lo previó el Decreto 2486 de 2006, se amplióhasta el 30 de septiembre de 2006, el plazo conferido mediante el Decreto 1301 de abril 27 de 2006, para concluir el proceso de liquidación del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, FNCV, en Liquidación”.