Sentencia 2002-00374 de junio 6 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 18001-23-31-000-2002-00374-01

Actor: Rodolfo Peña Cárdenas y otro

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Apelación contra la sentencia del 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá

Bogotá, D. C., seis de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones.

Las razones de inconformidad para con la sentencia recurrida que se plantean en el recurso interpuesto, se pueden puntualizar así:

1. Que, contrariamente e lo señalado por el tribunal, las funciones del cargo que desempeñaba el Carlos Bustos Rodríguez como Secretario General del Fondo Ganadero del Caquetá implicaban una gestión fiscal, por lo cual también era sujeto de control fiscal.

2. Que, contrariamente a lo considerado por el a quo, no se violó el derecho de audiencia y de defensa del señor Bustos Rodríguez, pues si bien en la etapa probatoria del proceso de responsabilidad fiscal solicitó la recepción de declaraciones de terceros, la Contraloría resolvió esa petición por auto de 2 de mayo de 2002, negando su práctica por ser una prueba inconducente e impertinente y respecto de ella no interpuso recurso alguno.

3. Que contrariamente a lo indicado en la sentencia recurrida, según la cual el proceso fiscal no debió haberse continuado en razón a que la jurisdicción penal había declarado mediante sentencia que la conducta causante del perjuicio no la había realizado ni cometido ninguno de los actores en este proceso sino otros funcionarios, plantea que el proceso de responsabilidad penal es autónomo e independiente de otros procesos que buscan obtener responsabilidad diferente a la fiscal.

4. Que contrario a lo considerado por el tribunal, en el sentido de que la Contraloría basó su decisión en consideraciones inaplicables por haber deducido la responsabilidad de los investigados de la culpa leve, debe tenerse en cuenta que bajo los parámetros de la Ley 42 de 1993 y la jurisprudencia sentada sobre la misma, ello era posible, a pesar de que tal grado de culpa fue eliminado en virtud de la Sentencia C-619 de 2002 de la Corte Constitucional.

5. Que el tribunal no debió haber declarado la nulidad de los actos acusados en su integridad, pues en ellos la Contraloría se pronunció sobre la responsabilidad fiscal de otros investigados.

Sobre dichas acusaciones, la Sala se pronuncia en los siguientes términos y en el mismo orden en que quedaron expuestos.

1. El señor Carlos Alberto Bustos Rodríguez, para la época en que ocurrieron los hechos investigados por el ente de control fiscal, desempeñaba el cargo de Secretario General del Fondo Ganadero del Caquetá y, conforme al Manual de Funciones denominado “conformación de la planta de personal a nivel jerárquico”(7), dicho cargo tenía como Objetivo el de ser el “…responsable de la dirección, coordinación, evaluación y control de las dependencias internas del fondo, lo mismo que ejecutar y desarrollar políticas, planes y programas relacionados con la administración de personal, la administración general de la sociedad, trazar políticas comerciales de los diferentes almacenes y puntos de venta, su control y evaluación financiera, planeando, organizando dirigiendo y controlando todas las actividades comerciales de la empresa…””; entre sus funciones relacionadas con la administración de la entidad, se destacan: “refrendar con su firma los actos administrativos del Gerente, verificando que se ajusten a las normas legales, los estatutos de la entidad, sus reglamentos y directrices de la Asamblea General de Accionistas y de la junta directiva”, “firmar los títulos valores que el fondo emita y vigilar por la custodia de los que la empresa tenga en su poder”, “en coordinación con el departamento financiero y jefe de planeación y de sistemas, presupuestar y proyectar anualmente los ingresos y egresos del departamento a su cargo y rendir un informe a la gerencia sobre los parámetros tenidos en cuenta para la elaboración de estos documentos”, y en cuanto a las funciones relacionadas con el área de comercialización, le correspondía autorizar con su firma los gastos de compras y velar porque las operaciones económicas, comerciales y financieras se efectuarán de acuerdo con las políticas financieras definidas por la junta directiva, al igual que controlar los procesos de compras, almacenamiento y conservación de los productos, responder por el recaudo de los ingresos y el pago de las cuentas debidamente tramitas en la sección comercial, de todo lo cual resulta a todas luces evidente para la Sala que el mencionado funcionario efectivamente cumplía actos de gestión fiscal, pues intervenía en forma directa en la administración de bienes o fondos públicos en las diferentes etapas de planeación, conservación, inversión, custodia y manejo y, por lo tanto, también era sujeto pasivo de responsabilidad fiscal dentro del proceso que promovió en su contra la Contraloría General de la República, resultando de esta manera desatinado el fallo recurrido, en cuanto desconoce tal calidad.

En consecuencia, por este aspecto, el cargo prospera.

2. En cuanto a la violación del derecho de audiencia y de defensa del señor Bustos Rodríguez que el tribunal estimó como quebrantado por el hecho de haber negado la recepción de los testimonios por él solicitados en el desarrollo del proceso, se tiene lo siguiente:

Mediante Auto 00177 de 12 de mayo de 2000(8), la Contraloría Delegada para Investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de la dirección de juicios fiscales de la Contraloría General de la República resolvió sobre la solicitud de pruebas elevada por los investigados y, en relación con el señor Bustos Rodríguez, manifestó en su parte motiva:

“El señor Carlos Alberto Bustos Rodríguez, en su condición de secretario general del Fondo Ganadero del Caquetá, en su escrito, no solicita pruebas, si bien es cierto relaciona nombres y direcciones de personas que llamó declarantes, no dice qué hechos pretende probar con estas declaraciones, ni para qué se deban citar estas personas a declarar ; más aún, ni siquiera se dice que se llamen a declarar, motivo por el cual el despacho no tendrá en cuenta esta relación de declarantes, por ser una prueba inconducente e impertinente y solo estudiará los documentos que se adjuntaron al escrito”.

En la parte resolutiva de dicha providencia, además de denegar la recepción de dichos testimonios, indicó en su artículo quinto:

“Contra el presente auto proceden los recursos de reposición y apelación dentro de los términos de ley”.

De lo anterior, resulta claro para la Sala que en momento alguno la negativa de decretar la práctica de dichos testimonio puede calificarse como violatoria del derecho de audiencia y defensa del señor Bustos Rodríguez, pues tuvo a su alcance la oportunidad de manifestar su desacuerdo con para con dicha providencia mediante la interposición de los recursos que la misma Contraloría le indicó, de los cuales no hizo uso.

Por consiguiente, el cargo prospera.

3. En relación con la tercera glosa que se formula a la sentencia recurrida, consistente en que no asiste razón al tribunal en sostener que por el hecho de no haberse imputado responsabilidad a los actores en el proceso penal debió haberse suspendido la continuación del proceso de responsabilidad fiscal que se adelanta contra ellos, la Sala hace notar al a quo que la responsabilidad fiscal no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, sino esencialmente de naturaleza resarcitoria, pues busca que el funcionario repare el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa, por lo cual el proceso que se adelante por parte de la jurisdicción penal sobre los mismos hechos y su resultado no afecta ni incide en el proceso de responsabilidad fiscal.

En tal sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-619 de 2002, en los siguientes términos:

“(…).

c) Dicha responsabilidad no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo (L. 42/93, art. 81, par.). En efecto, la declaración de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal. Es, por lo tanto, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o de la penal que pueda corresponder por la comisión de los mismos hechos. En tal virtud, puede existir una acumulación de responsabilidades, con las disciplinarias y penales…”.

Por lo tanto, el tercer cargo también prospera.

4. Acerca de la cuarta censura que se plantea en el recurso, en el sentido de que no asiste razón al Tribunal en cuanto considera que no era posible imputar a los actores como sustento de los actos acusados haber incurrido en culpa leve por los hechos y omisiones en que incurrieron en el desempeño de sus funciones, por cuanto ”…la responsabilidad fiscal solamente se puede establecer cuando el gestor fiscal que ha ocasionado o permitido que se ocasionara el daño patrimonial al erario ha obrado con dolo o con culpa grave”, la Sala considera que asiste plena razón a la recurrente, en la medida en que para la época en que se profirió el fallo con responsabilidad fiscal (oct. 26/2001) y se resolvieron los recursos de reposición (mayo 2/2002) y de apelación (jul. 3/2002), era aplicable la normativa de la Ley 42 de 1993, en virtud de la cual y por desarrollos doctrinales y jurisprudenciales, el grado de culpa a partir de la que se podía establecer responsabilidad fiscal era el de la culpa leve, como se verá a continuación.

En efecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en Concepto con radicado núm. 846 de 29 de julio de 1996, consideró en relación con el grado de imputación fiscal a partir de la culpa leve, lo siguiente:

“Ahora bien, el grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse responsabilidad fiscal, es el de la culpa leve que define el artículo 63 del Código Civil como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. En efecto, los servidores públicos que tienen a su cargo no solo la toma de decisiones que determinan la gestión fiscal sino la ejecución presupuestal a través de la ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, así como los contratistas y particulares que manejan recursos y bienes del Estado, actúan como gestores de la administración. De conformidad con el artículo 2155 del Código Civil el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.

Por otra parte, el fallo de responsabilidad fiscal que concluye con la determinación de un daño patrimonial causado al Estado y que es exigible por la jurisdicción coactiva, implica que el funcionario se constituye en deudor del Estado en la cuantía del daño. En tal caso es responsable de la culpa leve porque la relación funcional que lo une con la administración genera un beneficio recíproco para las partes. Además, como ya se afirmó la culpa o descuido sin otra calificación, como ocurre en relación con la responsabilidad fiscal, en la que la ley guarda silencio sobre la gradación de la culpa, significa que se aplica el principio general de culpabilidad cual es el de que se ha incurrido en culpa o descuido leve”.

Ahora bien, sobre el tránsito procesal de legislación entre la Ley 42 de 1993 y la Ley 610 de 2000, se tiene lo siguiente:

En el artículo 68 de la Ley 610 de 2000 se derogaron de manera expresa los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993, que regulaban el proceso de responsabilidad fiscal.

No obstante, en el artículo 67 de la Ley 610 de 2000 el Legislador estableció que al entrar en vigencia dicha ley, aquellos procesos en que se hubiere proferido el auto de apertura a juicio fiscal continuarán rigiéndose por la ley anterior, esto es por la Ley 42 de 1993, al paso que aquellos otros en los que todavía no se hubiere proferido dicho auto o no estuvieren en la etapa de juicio fiscal, se regirán por las nuevas disposiciones. Es decir, que respecto de los procesos que hubieren llegado a la fase del juicio fiscal, se dispone la aplicación ultra activa de la Ley 42 de 1993, y respecto de los que no hubieren llegado a tal etapa, la aplicación inmediata de la Ley 610 de 2000. El inciso segundo de este artículo, por su parte, recoge la fórmula jurídica tradicional que acompasa la aplicación inmediata de la ley procesal, según la cual, “los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

En efecto, el citado artículo prevé que:

“ART. 67.—Actuaciones en trámite. En los procesos de responsabilidad fiscal, que al entrar en vigencia la presente ley, se hubiere proferido auto de apertura a juicio fiscal o se encuentren en la etapa de juicio fiscal, continuarán su trámite hasta el fallo definitivo de conformidad con el procedimiento regulado en la Ley 42 de 1993. En los demás procesos, el trámite se adecuará a lo previsto en la presente ley.

En todo caso, los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren en curso, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

En Sentencia C-619 de 14 de junio de 2001(9), mediante la cual se declaró exequible el artículo 67 de la Ley 610 de 15 de agosto 2000(10), la Corte Constitucional, luego de referirse a las diferencias existentes entre las regulaciones de dicha ley y las de la Ley 42 de 1993, señaló que la determinación del legislador de optar por disponer la ultra actividad de la Ley 42 de 1993 para aquellos procesos de responsabilidad fiscal que ya se encontraban en la etapa de juzgamiento, y el efecto general inmediato de Ley 610 de 2000 para aquellos otros que no hubieran superado esta fase, radica en la diferente situación jurídica en la que se encuentra el presunto responsable en cada uno de los casos, y en la necesidad de resolver de manera práctica la forma de continuar el trámite del proceso. Sobre el particular, precisó:

“14. Con fundamento en la anterior descripción normativa, y en el análisis de los antecedentes de la Ley 610 en el Congreso de la República, la Corte concluye que la nueva Ley eliminó las dos etapas investigativa y de juzgamiento que existían en el régimen anterior, y estableció un procedimiento en el que se prevé una etapa previa que puede darse o no, llamada de indagación previa, y que tiene lugar cuando “no existiese certeza sobre la ocurrencia del hecho, la causación del daño patrimonial, la entidad afectada y los presuntos responsables”. De cualquier manera, solamente cuando está establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado, e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, se ordena la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, dentro del cual tras una fase de diligencias previas, dentro de las cuales siempre debe ser escuchado el presunto responsable, debe decidirse si se archiva el expediente o se dicta auto de imputación de responsabilidad fiscal. En este último caso, del mismo se corre traslado al imputado, para que presente los argumentos de su defensa y solicite las pruebas que estime pertinentes. Surtido lo anterior, se profiere el fallo correspondiente.

Adicionalmente a las diferencias generales anotadas anteriormente respecto del procedimiento, especialmente la referente a la eliminación de las etapas de investigación y juzgamiento, la Ley 610 de 2000 introdujo al proceso de responsabilidad fiscal otras modificaciones importantes cuales son: (i) La fijación de términos de caducidad de la acción y de prescripción de la responsabilidad fiscal. La primera es fijada en cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, sin que se haya iniciado auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Por su parte, la responsabilidad fiscal prescribe, al tenor de la nueva ley, en cinco (5) años contados a partir de dicho auto, si dentro de ese término no se ha producido la providencia en firme que la declare (art. 9º) (ii) La precisión antes comentada contenida en el artículo 59 de la nueva ley, según la cual “solamente será demandable ante lo contencioso administrativo el acto administrativo con el cual termina el proceso, una vez se encuentre en firme”. (iii) La garantía incluida en el artículo 42 de la nueva ley, según la cual “en todo caso no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea, o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado”.

15. Las diferencias anotadas permiten a la Corte establecer que la determinación del legislador de optar por disponer la ultraactividad de la ley 42 de 1993 para aquellos procesos de responsabilidad fiscal que ya se encontraban en la etapa de juzgamiento, y el efecto general inmediato de Ley 610 de 2000 para aquellos otros que no hubieran superado esta fase, radica en la diferente situación jurídica en la que se encuentra el presunto responsable en cada uno de los casos, y en la necesidad de resolver de manera práctica la forma de continuar el trámite del proceso. En efecto, dentro del esquema del proceso de responsabilidad fiscal que regula la Ley 42 de 1993, cuando se profiere auto de apertura a juicio fiscal ya se ha surtido la investigación durante la cual se han allegado y practicado las pruebas que van a servir de fundamento a las decisiones que se adopten dentro del proceso. Entonces, el legislador consideró que respecto de aquellos procesos que ya hubieren llegado a la fase de juzgamiento, no resultaba adecuado disponer el efecto general inmediato del nuevo régimen, pues dada la diferente estructura que presentan cada uno de los procedimientos en una y en otra ley, ello equivaldría a retrotraer o a confundir el procedimiento habida cuenta que en el sistema de la Ley 610 no existe una diferencia tajante entre una etapa investigativa y otra de juicio, como si sucede dentro del esquema de la Ley 42 de 1993. Por ello, apartándose de la norma general que establece la legislación colombiana y que ha acogido la doctrina y la jurisprudencia, encontró oportuno determinar la ultra actividad del anterior régimen respecto de aquellos procesos en fase de juzgamiento, y desechar el efecto general inmediato que opera como norma general, el cual se reservó únicamente para los procesos que no hubieren avanzado hasta la referida etapa de juzgamiento.

16. La solución adoptada además de no desconocer las normas superiores referentes a los efectos de las leyes en el tiempo (ya se vio que la ultraactividad per se no es inconstitucional pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos ni necesariamente desconoce el principio de favorabilidad penal), no resulta tampoco discriminatoria, porque parte de la base de la distinta situación fáctica y jurídica en que se encuentran las personas que se someten a diferente regulación legislativa. […] Adicionalmente, la finalidad que se persigue con dicha diferenciación, que es la de dar claridad al trámite que debe proseguirse una vez entre en vigencia la nueva legislación, resulta acorde con los principios que presiden el ejercicio de la función administrativa, en especial los principios de eficacia, economía, y celeridad a que se refiere el artículo 209 superior, pues evidentemente la solución de prescribir el efecto general inmediato de la nueva ley respecto de los procesos en curso que hubieran alcanzado la fase de juzgamiento, significaría, dadas las nuevas peculiaridades del nuevo esquema procedimental, un retroceso en el trámite, y una confusión respecto de la validez e inamovilidad de lo ya surtido. En efecto, no parece razonable que un proceso que se encuentra ya en su etapa final, deba someterse a una nueva ley en la cual esa etapa final no aparece expresamente regulada. En cambio, la aplicación inmediata de la nueva ley a los procesos que apenas se están iniciando, no plantea los mismos inconvenientes descritos por lo cual consulta el principio de razonabilidad.

De esta manera, la solución adoptada por el legislador, consistente en determinar la aplicación ultraactiva de la ley antigua, resulta adecuada y hace posible la efectividad de los mencionados principios constitucionales relativos a la función administrativa, a la par que realiza el principio de seguridad jurídica” (Negrillas de la Sala).

De acuerdo con lo antes consignado, en el presente asunto se tiene que, como da fe el Fallo con responsabilidad 00115 de 26 de octubre de 2001(11), acusado, contra el Auto de Cierre de Investigación Fiscal y Apertura de Juicio Fiscal de 18 de marzo de 1999 los actores, entre otros, interpusieron recurso de reposición, el cual se resolvió desfavorablemente por Auto 189 de 27 de abril de 1999, y mediante Auto 000326 de 2 de julio de 1999, la Dirección de Investigaciones y Juicios Fiscales avocó el conocimiento de la etapa del Juicio Fiscal, lo cual implica que el proceso de responsabilidad fiscal seguido contra los actores debía continuar tramitándose hasta su culminación bajo los parámetros de la Ley 42 de 1993, como efectivamente sucedió.

Sin perjuicio de lo anterior, y si en gracia de discusión se aceptara la tesis del Tribunal, en el sentido de que en virtud de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional del parágrafo 2º del artículo 4º y la expresión “leve” contendida en el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, el grado de culpa a partir del cual se podía establecer la responsabilidad fiscal era la de dolo o culpa grave, tampoco le asistiría razón, por cuanto para la fecha en que se profirió el Fallo con responsabilidad fiscal (mayo 2/2002) y se resolvieron los recursos de reposición (mayo 2/2002) apelación (jul. 3/2002) y se surtió la notificación de éste último (jul. 19/2002), aún no se había proferido por la Corte Constitucional la Sentencia C-619, que lo fue el 8 de agosto de 2002, cuyos efectos producto de las inexequibilidades declaradas solo se produjeron a partir de esa fecha, sin afectar la firmeza de las decisiones adoptadas con anterioridad a ella por la Contraloría General de la República.

Por lo anterior, el cargo prospera.

5. En relación con el argumento de la recurrente, en el sentido de que el tribunal no debió haber declarado la nulidad de los actos acusados en su integridad, pues en ellos la Contraloría se pronunció sobre la responsabilidad fiscal de otros investigados, la Sala se permite recordar al a quo que en los casos en que se solicite la declaratoria de nulidad de actos administrativos cuyos efectos se extienden a varios sujetos pero sólo algunos de ellos acudieron en demanda ante esta jurisdicción, en el eventual caso de prosperar sus pretensiones, la nulidad de dichos actos únicamente podrá declararse en cuanto a ellos afecte, pues sus efectos no son extensibles a quienes no concurrieron al correspondiente proceso.

En consecuencia, también prospera el cargo.

Evacuadas como se encuentran las acusaciones formuladas en el recurso de apelación, las cuales prosperaron, pero habida cuenta que de la lectura de la sentencia recurrida resulta que en ella el tribunal no se ocupó del estudio de otros de los cargos que se formularon en contra de los actos acusados, se procede a referirse a ellos, no sin antes poner de presente que no obstante que el tribunal dispuso en el auto admisorio de la demanda (Rad. 2002-00374, Actor: Rodolfo Peña Cárdenas)(12) se solicitarán los antecedentes administrativos de los actos acusados(13), estos no se allegaron al proceso, y la parte actora, a quien incumbe la carga de la prueba de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(14), no adelantó gestión alguna para tal efecto y guardó silencio durante toda la actuación sobre este aspecto.

Por consiguiente, la Sala se ve limitada a realizar los análisis correspondientes con base en las pruebas documentales que obran en los dos procesos que fueron acumulados en la primera instancia, en cuanto reúnan las condiciones legales para ser tenidas en cuenta.

A propósito de lo precisado anteriormente, también debe dejarse puntualizado que las copias que se allegaron del proceso penal que se adelantó contra Rodolfo Peña Cárdenas, Sigifredo Trujillo Carrera, Tania Nayid Mosquera Núñez, Mary Núñez Ledesma y Armando Pérez Alzate no serán evaluadas, ni a ellas se hará referencia alguna, en razón a que no reúnen los requisitos contemplados en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil para darles validez como pruebas trasladadas(15), toda vez que son copias simples y no se practicaron “…a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

Precisado lo anterior, se procede al anunciado pronunciamiento, en los siguientes términos:

1. No es de recibo el cargo de la demanda relativo a la supuesta violación del principio de favorabilidad, puesto que la norma constitucional que lo consagra (art. 29) solo lo hace extensivo a los asuntos penales y no a aquellos que no tienen carácter sancionatorio, por lo cual, como lo ha sostenido la Sala, “la consagración de tal principio en cualquiera otra materia es de índole legal, y en la Ley 610 de 2000 (como tampoco en la Ley 42 de 1993, añade la Sala) no fue consagrado, es decir, que en materia de responsabilidad fiscal no tiene operancia”(16).

2. Tampoco es de recibo el cargo sobre el quebrantamiento del principio fundamental al debido proceso y a la falsa motivación, fundamentado en que la parte demandada basa su decisión de declarar fiscalmente responsables a los demandantes en consideraciones no aplicables al caso, como lo fue el grado de imputación a título de culpa leve de que trata el artículo 63 del Código Civil, pues atrás se dejó claro que bajo el régimen de la Ley 42 de 1993 era legalmente posible fundamentar la responsabilidad fiscal en esa clase de culpa.

3. Sostienen los actores que los actos acusados también incurren en falsa motivación, pues la Contraloría dedujo la responsabilidad fiscal de una serie de actuaciones que por acción u omisión se les atribuye a título de culpa leve, y por sobre todo por el hecho de que los directamente responsables del desfalco de la entidad reconocieron su autoría en el proceso penal que contra ellos se adelantó, quien son los que debe responder fiscalmente.

Por consiguiente, es necesario analizar si de la actuación de los actores se pudo inferir algún tipo de responsabilidad en forma culposa.

Ha de decirse, inicialmente, que de acuerdo con lo establecido por el artículo 83 de la Ley 42 de 1993, la responsabilidad fiscal comprende tanto al personal directivo de las entidades estatales, como a las demás personas que tomen decisiones propias de la gestión fiscal; también pueden resultar fiscalmente responsables quienes desempeñen funciones públicas de ordenación, control, dirección y coordinación; así mismo son sujetos de responsabilidad fiscal los contratistas o los particulares, que hubieran causado perjuicios a los intereses patrimoniales del Estado.

Por lo demás, se sabe que la comisión de un acto o hecho ilícito puede ocasionar que se afecte patrimonialmente a la administración, por causa de un faltante o de una apropiación indebida de recursos públicos; pero, igualmente, la inadecuada gestión administrativa puede generar otras situaciones contrarias a la ley o los reglamentos que atenten contra los principios de la gestión pública.

Pero la responsabilidad fiscal no opera de manera objetiva, pues ello proscribe la propia Carta.

La culpa consiste en un error de conducta en que no hubiera incurrido una persona prudente y diligente puesta en las mismas circunstancias que el autor del daño, perjuicio, menoscabo, omisión, etc. En materia de responsabilidad fiscal los investigados siempre se verán abocados a responder por culpa leve, la cual, según el artículo 63 del Código Civil, corresponde a la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano; cuando se habla de culpa sin otra calificación se entiende que se trata de leve.

Respecto del grado de culpabilidad que se genera tratándose de responsabilidad fiscal el Consejo de Estado ha dicho:

“Ahora bien, el grado de culpabilidad a partir del cual puede deducirse responsabilidad fiscal, es el de la culpa leve que define el artículo 63 del Código Civil como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. En efecto, los servidores públicos que tienen a su cargo no sólo la toma de decisiones que determinan la gestión fiscal sino la ejecución presupuestal a través de la ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, así como los contratistas y particulares que manejan recursos y bienes del Estado, actúan como gestores de la administración. De conformidad con el artículo 2155 del Código Civil el mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo”(17).

Si la responsabilidad fiscal de los servidores públicos se deduce por culpa leve, la imputación hecha por la Contraloría General de la República a los actores halla respaldo, pues se demostró plenamente que el señor Peña Cárdenas “…actuó con culpa y negligencia al incumplir sus deberes como Gerente del Fondo Ganadero del Caquetá, contemporizando con la situación de saqueo total de los recursos del Fondo y facilitando a quienes dejaba cheques firmados en blanco, que hicieran sus fechorías…”, hecho que no puede justificarse en la posible culpa de subalternos pues la culpa de ellos es culpa del jefe por no vigilar y controlar el trabajo y los deberes de sus colaboradores.
Un servidor público es responsable por los hechos de sus dependientes, a partir de la culpa in eligendo o in vigilando. Para el caso, se predica la culpa in vigilando por cuanto aunque directamente no se le puede endilgar al señor Rodolfo Peña Cárdenas la comisión personal de los hechos típicos, si resulta indirectamente responsable de la conducta de los agentes sobre los que tenía el poder de orientación, control y vigilancia, como se predica respecto de las dependencias encargadas de la contabilidad de la entidad y afines.

Entonces, como está demostrado que el actor no guardó el debido cuidado que su investidura le exigía, pues debió estar al tanto de la administración, organización y manejo de la entidad, incurrió en la responsabilidad que los actos acusados le imputaron e impusieron.

En este sentido, resulta importante acotar que la imputación fáctica y jurídica que formulan los actos acusados contra el actor, responden al método cómo la administración pública sustenta sus competencias y poderes de reproche y sanción, como lo confirman autores extranjeros:

“... En el Derecho Administrativo Sancionador no vale plantear las cosas desde la perspectiva del conocimiento (ni del ficticio, que es injusto para el autor; ni del real, que es nocivo para los intereses públicos) sino desde la perspectiva de la diligencia exigible. En cada caso en concreto resulta imposible determinar si el autor conocía, o no, el ilícito, (es decir si era culpable o no); pero es factible, en cambio, precisar si estaba obligado a conocerlo, o no, puesto que eso se mide por la diligencia exigible a cada persona”(18).

Es evidente que el señor Peña Cárdenas conocía la obligación de “Cumplir y hacer cumplir a los funcionarios de la Sociedad las leyes, reglamentos y estatutos vigentes” (Manual de Funciones de la entidad) y, sin embargo, no ejerció ningún tipo de seguimiento para saber si se había cumplido con ella, y si ignoraba semejante obligación, es también una forma de asumir con negligencia la función, pues los directivos de la administración pública deben conocer todos los reglamentos de las tareas que asuman.

Ello es lo que declaran los actos acusados precisamente. La ausencia de culpabilidad, se agrega, no consiste, simplemente, en un actuar desprovisto de dolo, o de la intención positiva de infringir una norma o de causar un perjuicio a otro, como lo quiere mostrar el actor al señalar que la responsabilidad del cumplimiento de la obligación recaía en sus subordinados, pues el concepto involucra también el conducirse con un mínimo de prudencia, de atención, de cuidado, a fin de evitar incurrir en violaciones de la reglamentación que gobierna las actividades de las personas o las entidades públicas.

Entonces, la carencia de diligencia y cuidado en el cumplimiento de las propias obligaciones y, en general, en el actuar humano, es fuente de obligaciones y de responsabilidad jurídica.

Sobre la culpabilidad que se señaló en los actos acusados respecto del señor Carlos Alberto Bustos Rodríguez, caben los mismos planteamientos anteriores, reforzado con el hecho de que los documentos probatorios que obran en el proceso no logran desvirtuar la principal imputación que le formuló el ente de control fiscal en el Auto de Cierre de Investigación y Orden de Apertura de Juicio Fiscal, como se lee en el Fallo 00115 de 26 de octubre de 2001, consistente en que “…también asumió conductas negligentes, permisivas, omisivas y pasivas en el desempeño de sus funciones, por cuanto tenía como tales las de planear, organizar, dirigir y controlar las actividades financiaras de la empresa como objetivo específico del cargo, amén de las de velar porque las actividades económicas y financieras se registraran oportunamente de acuerdo con las normas de contabilidad generalmente aceptadas…(…)….además que tenía la importante función de hacer el análisis financiero y ejercer el control de los ingresos y gastos de la empresa, la cual no ejerció adecuadamente…”.

Por último, tampoco puede prosperar el cargo genérico dirigido a la violación del debido proceso de los sancionados, porque como se observa de los antecedentes administrativos que se consignan en los actos acusados, tanto el gerente de la entidad como el secretario general de la misma tuvieron las oportunidades que les otorga la ley para intervenir en el proceso fiscal, pidieron y aportaron pruebas, hicieron uso de las vías impugnativas consagradas en su favor para controvertir las distintas decisiones adoptadas por la entidad fiscal y, no obstante ello, no lograron desvirtuar los cargos que les fueron imputados.

De consiguiente, se impone la revocatoria de la sentencia recurrida y, en su lugar, denegar las pretensiones de las demandas, como en efecto se dispondrá en la parte dispositiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 16 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá y, en su lugar, se dispone:

DENIÉGANSE las pretensiones de las demandas instauradas por los señores Rodolfo Peña Cárdenas y Carlos Alberto Bustos Rodríguez, por las razones expuestas en la parte motiva.

En firme esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Copiese, notifíquese y cúmplase».

 

(7) Folios 7 a 88 cuad. 2 del tribunal.

(8) Folios 156 a 157 Cuaderno 3 anexo.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 14 de junio de 2001, Magistrado Ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

(10) “Por la cual se establece el trámite de los proceso de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías”.

(11) Folios 11 a 22, Anexo 1 de la demanda, Exp:2002-00374.

(12) Folio 55.

(13) Que al parecer superan los 17.000 folios, conforme a la referencia que a ellos se hace en la parte considerativa del Fallo 00115 de 26 de octubre de 2001.

(14) Artículo 177.

(15) ART. 185.—Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

(16) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de enero de 2002, Consejera Ponente María Elizabeth García González, Rad: 2004-00857-01.

(17) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 29 de julio de 1996. Consejero Ponente: Roberto Suárez Franco.

(18) Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Madrid. Segunda Edición. Editorial Tecnos S,A, pág. 348.