Sentencia 2002-00382/193-12 de febrero 11 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 05001 23 31 000 2002 00382 01 (0193-12)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Luz Ángela Garzón Rojas

Demandado: Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. “Metro de Medellín Ltda.”

Apelación sentencia - autoridades municipales

Bogotá, D. C., once de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Problema jurídico

El marco de juzgamiento de esta instancia lo constituye el recurso de alzada y se contrae a establecer si la Resolución 2630 de 7 de septiembre de 2001, suscrita por el gerente general de la Empresa Metro de Medellín Ltda., por la cual se declaró insubsistente su nombramiento como jefe de control interno disciplinario, así como del oficio sin fecha ni número a través del cual se le comunicó la anterior decisión, deben ser anulados al adolecer del vicio de desviación de poder, conforme al marco del recurso de alzada.

1. Cuestión previa. Del recurso de apelación.

Previo a estudiar el recurso de apelación interpuesto, esta corporación considera necesario realizar la siguiente precisión:

El principio de la doble instancia, elevado a canon constitucional en el artículo 31 de la Carta Política, prevé que toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley; esta garantía del derecho de impugnación, como posibilidad de controvertir una decisión judicial, exige la presencia jerárquica del superior, quien participa como autoridad independiente, imparcial y de distinta categoría en la revisión de una actuación previa.

En suma, el principio de la doble instancia encierra una de las más caras garantías establecidas en la Carta Política, por ello, es deber del juez, salvo las excepciones expresamente consignadas por el legislador, procurar su realización y plena efectividad como garantía de los derechos de impugnación y de contradicción que subyacen del mismo.

No obstante, el acceso a dicho derecho no opera de manera deliberada; por ello, el legislador ha establecido algunos requisitos de oportunidad y procedencia para su efectividad, que deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del procedimiento contencioso administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 1395 de 2010. El primero, prevé que serán apelables las sentencias de primera instancia; el segundo establece, el trámite bajo el cual ha de surtirse la apelación señalando el término para la sustentación(2).

De otra parte, la normatividad procesal define los fines y el alcance de la apelación, como también el interés para interponerla, al precisar en el inciso 1º del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento contencioso administrativo por remisión del artículo 267 del Decreto 01 de 1984 que el recurso de apelación “… tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o la reforme...”.

Una lectura sistemática de las anteriores normas lleva a concluir que al sustentar la apelación, el recurrente debe señalar al ad quem las inconformidades frente a la decisión del a quo para que el superior revise los posibles errores en que haya incurrido la primera instancia.

2. Del fondo del asunto.

El objeto de la litis versa sobre la legalidad de los actos de retiro del servicio de la demandada como jefe de la oficina de control interno disciplinario de la Empresa Metro de Medellín Ltda., cargo que ocupó desde el 21 de junio de 200 hasta el 7 de septiembre de 2001(3).

Por ello, para poder verificar si se configura el vicio de desviación de poder en que insiste la apelante, debemos efectuar las siguientes precisiones acerca de la naturaleza de la entidad y del cargo que ocupaba la actora para luego, de conformidad con el marco de la alzada y el acervo probatorio obrante en el expediente, establecer si el acto censurado adolece del vicio endilgado.

2.1. De la naturaleza del cargo.

El artículo 125 de la Carta Política, dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Para el caso, la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá —Metro de Medellín Ltda.— se trata de una entidad de derecho público del orden municipal que se constituyó en sociedad de responsabilidad limitada mediante Escritura Pública Nº 1020 de 31 de mayo de 1979, otorgada ante la Notaría 9ª de Medellín e inscrita el 3 de julio de 1979 en la Cámara de Comercio de esa ciudad (fls. 67 y ss.).

No fue allegada al expediente certificación o documento que señale la clasificación del cargo de jefe de la oficina de control interno disciplinario, en tanto como se afirma a folio 11, fue creado a través de la Resolución 2426 de 21 de junio de 2000, unos pocos días antes del ingreso de la actora, sin embargo, pese a que no existe controversia acerca de que se trata de aquellos de libre nombramiento y remoción, debe señalarse que al momento de ser desvinculada la señora Garzón Rojas del servicio, se encontraba vigente la Ley 443 de 1998, que en el artículo 5º clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción, para el nivel territorial, de los siguientes:

“ART. 5º—De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera, con excepción de:

(…)

2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, que adelante se indican, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, así:

(…)

En la administración descentralizada del nivel territorial:

Presidente; director o gerente; vicepresidente; subdirector o subgerente; secretario general; rector, vicerrector y decano de institución de educación superior distinta a los entes universitarios autónomos(4); jefe de oficinas asesoras de jurídica, de planeación, de prensa o de comunicaciones y jefe de control interno.

(…)”. Negrilla de la Sala.

De lo expuesto, atendiendo precisamente a la naturaleza del cargo de jefe de control interno como aquellos de libre nombramiento y remoción, por la confianza que este demanda, se tiene que la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento es discrecional(5), en tanto que puede dejarse sin efectos el nombramiento realizado, sin necesidad de motivar el acto de desvinculación, al presumirse que fue expedido en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, aduciendo y probando por el interesado, que el motivo determinante es diferente al buen servicio público, como lo ha señalado la Sala:

“… el acto de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión. Ello en razón a que por no estar escalafonada no puede reclamar que su remoción se efectúe con las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra para los empleados de carrera”(6).

Empero, se recuerda que tal presunción legal, desde luego, puede ser desvirtuada, aduciendo y demostrando en el proceso que no fueron razones del servicio o motivos de interés general, los que llevaron al nominador a declarar la insubsistencia del nombramiento.

Así pues, las afirmaciones que se hagan en la sustentación de este cargo deben cumplir con la carga de la prueba que le corresponde de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Decreto 01 de 1984 y es por ello que a la parte actora le corresponde aportar las pruebas que lleven al juez a la certeza de que los motivos o fines que tuvo la administración son ajenos al interés público en que se funda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad.

2.2. Tópicos del recurso de apelación. Causal de desviación de poder.

El recurso de apelación se centra en la configuración del vicio de desviación de poder al considerar, fundamentalmente, que (i) quien reemplazó a la actora no reunía los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo y además, (ii) porque hubo desmejoramiento del servicio, por la falta de continuidad en el seguimiento de los programas y actividades iniciados por la actora precisamente por la calidad e idoneidad que ella demostraba para el ejercicio del pluricitado cargo.

En primer lugar, en cuanto a la desviación de poder resulta pertinente anotar que se trata del vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el objeto perseguido por el mismo, configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y el ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas que debe someterse.

Ahora bien, el primero de los argumentos del recurso consiste, en síntesis, en que el señor Francisco Gaviria Posada, no reunía los requisitos mínimos del cargo y carecía de experiencia sobre la ley disciplinaria al momento de ser nombrado y tomar posesión como jefe de la oficina de control interno, pues no sólo bastaba acreditar el título de abogado sino acreditar experiencia profesional mínima relacionada con el mismo, exigencia señalada en el manual de funciones, según la apelante, al requerirse una experiencia mínima de dos años y que posterior a su retiro ese requisito fue modificado sin razón de justificación.

En cuanto a la configuración de ésta causal de nulidad, por tal aspecto, es menester recordar, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta corporación(7), que lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero, no incide en la legalidad del segundo.

Al respecto valga precisar que no fue allegado al expediente el manual de funciones y requisitos del cargo de jefe de la oficina de control interno de la Empresa Metro de Medellín Ltda., sin embargo, a folio 203 del expediente obra certificación suscrita por la jefe del área de gestión del talento humano de esa entidad, en la que señala que para el 7 de septiembre de 2001 los requisitos exigidos para tal cargo eran los determinados por la ley, toda vez que para la época la empresa se encontraba adelantando un proceso de reestructuración administrativa, el cual finalizó el primer trimestre del año 2002, en el que se definieron los perfiles de cada uno de los cargos de la entidad.

Partiendo de la anterior afirmación, debemos en consecuencia, remitirnos a la normas aplicable al sub lite, como es la Ley 87 de 1993, por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones, previsión que establece en su artículo 11:

“ART. 11.—Designación de jefe de la unidad u oficina de coordinación del control interno. El asesor, coordinador, auditor o quien haga sus veces será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad”.

PAR. 1º—Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del Control Interno”. Resalta la Sala.

Esta norma, además de ratificar el querer del legislador en el artículo 5º de la Ley 443 de 1998, que califica el cargo de jefe de control interno como de libre nombramiento y remoción, precisa los requisitos que debe acreditar quien pretenda ocuparlo, es decir, “formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del control interno”.

Ninguna otra previsión aplicable a la fecha de retiro de la actora contiene un requisito adicional al señalado para el ejercicio del control interno disciplinario, razón que aunada a lo manifestado por la misma la entidad, dicha oficina fue creada a través de la Resolución 2426 de 21 de junio de 2000, fecha desde que la actora sumió el cargo en cuestión, razón que lleva a colegir la ausencia de un manual de funciones y requisitos específico, por lo que debían aplicarse las previsiones señaladas en la ley, entre las cuales no se encuentra la exigencia de los dos años de experiencia relacionada, al contrario de lo señalado por la apelante.

En consecuencia, procederá la Sala a verificar si en efecto, existe infracción a la norma que dispone los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo de jefe de la oficina de control interno de la Empresa Metro de Medellín Ltda., atendiendo al parámetro normativo señalado en la ley. En efecto, las pruebas allegadas dan cuenta del siguiente resumen de estudios académicos y trayectoria laboral de la demandante.

Estudios superiores(8):

FechaTítuloUniversidad o entidad
17 de noviembre de 1998AbogadaUniversidad de Medellín
22 de noviembre de 1999Seminario “ El régimen disciplinario de cara al nuevo milenio” (un día)Personería de Medellín y Contraloría General de Medellín.
23 y 24 de marzo de 2000Seminario “Aspectos prácticos del control disciplinario” (16 horas académicas).Entidad “Ecomedios”
28 de abril de 2000Mitos y realidades del consumo de sustancias en el medio laboral (un día).Hospital Universitario San Vicente de Paul
1º de septiembre de 2000 al 2 de diciembre de ese mismo añoDiplomado “Código disciplinario” 126 horas.Entidad educativa “Tecnológico de Antioquia”.
5 y 6 de diciembre de 2000Seminario Las Reformas de la Administración
(20 horas académicas)
Entidad: “High Training Professional Group”.
29-09-2000Curso de Competencias para el liderazgo - 20 horasSENA

Advierte la Sala, que en el formato de hoja de vida de la función pública (fls. 197 y 198) se indica que contaba con seis semestres aprobados de la especialización en derecho administrativo, pero contradictoriamente, en la página siguiente indica que cursó la especialización en la Universidad de Medellín, finalizándola en el mes de junio de 1999, es decir casi seis meses después de graduarse como abogada.

Quiere decir lo anterior, que únicamente se probó que al momento del retiro de la entidad, la actora acreditaba la condición de abogada, pero no contaba con ningún título de especialización, sino con algunos cursos cortos y un diplomado de derecho disciplinario.

Trayectoria laboral de la demandante

FechaCargoLugar
30 de junio de 1999 - 29 de junio de 2000(9)Abogada adscrita a la unidad de administración de personal de la gerencia administrativa y de talento humano.Empresa Metro de Medellín Ltda.
21 de junio de 2000 - 7 de septiembre de 2001(10)Jefe de la oficina de control interno disciplinario Empresa Metro de Medellín Ltda.

Sobre su vinculación laboral a la Universidad Politécnico Colombiano Jaime Isaza Cadavid, ninguna prueba documental o certificación laboral fue allegada al proceso, pues únicamente obra el testimonio del señor Jesús Alonso Arroyave Pérez, quien laboró como director de talento humano, que manifestó que la actora se desempeñó allí (desde el año de 1996) y dijo que le correspondía instruir los procesos disciplinarios que adelantaba la universidad en contra de sus funcionarios (fl. 97).

Al respecto valga señalar que dicha prueba no es demostrativa de la vinculación de una persona a un empleo público, en tanto que es un hecho respecto del cual la ley exige como medio de prueba idóneo y válido uno distinto al testimonio, como es el documento. En este sentido esta corporación ha señalado que “de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 50 de 1886, normativa vigente, el desempeño en empleos públicos debe ser acreditado a través de los respectivos documentos en los que conste ese hecho, o en sus copias auténticas”(11).

De todo lo anterior, es evidente que la actora, contaba con los requisitos mínimos para su desempeño como jefe de la oficina jurídica, es decir, acreditar el título de abogada, cargo en que en el que sólo permaneció poco más de un año y dos meses. Además, si bien es cierto, la señora Garzón Rojas laboró previamente un año como abogada adscrita a la unidad de administración de personal de la gerencia administrativa y de talento humano, y acreditó un diplomado y unos pocos cursos cortos sobre el tema, tal situación es irrelevante para demostrar la superioridad en la trayectoria académica y laboral de quien la ingresó a reemplazar, pues se insiste, el análisis del juez debe proyectarse sobre este aspecto, en la verificación de los requisitos mínimos para el ejercicio del cargo, aspecto que pasa a analizarse:

De acuerdo a la Resolución 2632 de 17 de septiembre de 2001, suscrita por el gerente general de la demandada, se nombró al señor Francisco José Gaviria Posada como jefe de control interno disciplinario.

Además, el formato de hoja de vida del señor Gaviria Posada, allegado a folios 186, sin soportes físicos, señala que es abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana, con tarjeta profesional Nº 16289 del Ministerio de Justicia, información que se corrobora en consulta individual de abogados en la página web de la rama judicial(12), que indica como fecha de expedición el 2 de agosto de 1977 y se encuentra vigente.

La hoja de vida indica (fl. 186) que el mencionado señor cuenta con “otros estudios” sobre administración de recursos financieros, comercio exterior, análisis y otorgamiento de créditos, desarrollo organizacional, funciones administrativas sobre la tesis de Peter Druker, administración por objetivos y reingeniería administrativa, no obstante, no se allegó la copia de ningún diploma o certificado que corrobore lo allí indicado.

Tampoco se allegó ninguna prueba documental que dé cuenta de la trayectoria laboral, allí especificada como (i) abogado de la sección jurídica de la compañía de seguros, (ii) como jefe de departamento de personal de Fabricato o (iii) como jefe de relaciones industriales y de personal de la Compañía Colombiana de Tabaco y (iv) subgerente del Banco Ganadero.

Por ello, igual apreciación cabe señalar a la defensa de la entidad, en cuanto a que tales condiciones se acreditan documentalmente por lo que no vale la simple relación en la hoja de vida de ingreso, de los estudios o los empleos desempeñados, pues ellos se demuestran con las constancia, certificaciones, actas de nombramiento y posesión y los diplomas otorgados por las entidades educativas pertinentes.

Además, si bien se allegaron certificaciones de algunos cursos tales como cátedra empresarial metro (24 horas), alta gerencia y habilidades de dirección (152 horas) y la participación en un congreso de derecho disciplinario (24 horas), se tiene que todos ellos fueron realizados por el señor Gaviria Posada en el año 2008 (fls. 194 y ss.).

De todo lo probado anterior, se advierte entonces, que tanto para el retiro de la señora Luz Ángela Garzón Rojas como el ingreso del señor Francisco José Gaviria Posada a la Empresa Metro de Medellín, se encontraban en las mismas condiciones académicas, con la acreditación del título profesional de abogado, y si bien la actora allegó un diplomado en el tema, el único requisito que en realidad es exigido por la Ley 87 de 1993, es la “formación profesional o tecnológica en áreas relacionadas con las actividades objeto del control interno”.

Se reitera además que la norma no exige 2 años de experiencia específica, como anotó la demandante, razón por la que es irrelevante que el señor Gaviria Posada no haya demostrado al ingreso a la entidad alguna trayectoria laboral relacionada con el tema, en tanto que lo que se debe analizar es el cumplimiento de los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.

Ahora bien, esta Subsección ha afirmado en numerosas oportunidades que las cualidades laborales y personales de un funcionario, por sí solas no otorgan inamovilidad en el empleo ni coartan la facultad discrecional, más aún entratándose de cargos de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, debió probarse que el reemplazo de la actora no reunió los requisitos necesarios para el ejercicio del cargo o en su defecto que las calidades del nuevo funcionario eran evidentemente inferiores de las de la funcionaria saliente, de tal manera que se patenticen las dificultades en la prestación del servicio generada por su retiro, razones éstas que imponen declarar la improsperidad de la desviación de poder por este argumento.

Ahora bien, en cuanto al aspecto relacionado con el desmejoramiento del servicio, el recurso de apelación indica, en síntesis, que la entidad tomó como propios los resultados de las metas logradas para ese año, cuando la demandante se encontraba en el cargo direccionando ese plan, es decir, se tomó como propios los frutos del esfuerzo personal y profesional de la demandante, quien efectuó capacitaciones a todo el personal y visitas a diversos lugares de trabajo nocturno para hacer seguimiento a las cuadrillas de operarios para la prevención de conductas contrarias a la norma disciplinaria, como parte de una campaña preventiva y que se disminuyó al 100% las conductas que se estaban presentando al interior de la entidad, lo que se evidencia en la prueba documental aportada por la entidad y que luego de su salida se advirtió la falta de capacitación principalmente al nivel directivo de la empresa, como se evidencia en el plan de acción de 21 de agosto de 2001, todo lo cual llevó a que para el año 2002 se incrementaran los procesos disciplinarios y las denuncias recibidas, pues mientras ella estuvo en ese cargo en 8 meses y 7 días reportó 7 procesos disciplinarios, pero el “reemplazante” en seis meses reportó siete.

Al respecto se recepcionó el testimonio de la señora Ofelia Osorio Guzmán, quien señaló desempeñarse como abogada de la oficina de control interno disciplinario de la Empresa Metro de Medellín Ltda. desde el año 2001 (no se dijo la fecha exacta) hasta el año 2003 (fls. 94 y 95) y quien manifestó que no recibió ninguna capacitación de la actora, pero si la acompañó a varias charlas que ella hacía y le constaba que su filosofía de trabajo era más preventiva que coercitiva y que para esa época la capacitación la efectuaban la demandante y la señora Juliet Pabón, abogada de la misma oficina.

Además dijo, acerca de la Ley 734 de 2002, que ella misma junto con las señoras Juliet Pabón y Patricia Alarcón daban conferencias y charlas a los empleados.

Coligió la testigo que el señor Francisco Gaviria no tenía ninguna experiencia en la materia, pero en ningún momento señaló que se hubiese desmejorado el servicio prestado y al contrario dijo que en los dos años que estuvo en el Metro pudo observar buena conducta por parte de sus funcionarios respecto del régimen disciplinario (fl. 95).

También se allegaron los siguientes documentos:

— Copia el informe de resultados respecto de plan de acción del año 2001, elaborado por la oficina de control interno disciplinario el 27 de enero de 2002, que abarcó dos componentes (fls. 71 y 72).

• Labor preventiva. En él se indicó que durante el año 2001 dicha oficina, difundió entre todo el personal de la organización las normas que integran el régimen disciplinario y se dijo que en el último bimestre se contactó al personal de comunicaciones para organizar el lanzamiento de la campaña tendiendo a dar a conocer todos los cambios en el régimen disciplinario.

• Labor correctiva: se dijo que durante el año 2001 se tramitaron 4 indagaciones preliminares y una vez agotada la etapa probatoria se concluyó que no existía mérito suficiente para la apertura de la investigación disciplinaria. Que además se adelantaron 6 investigaciones disciplinarias.

— Copia el informe de resultados respecto de plan de acción del año 2002, elaborado por la oficina de control interno disciplinario el 21 de junio de 2002, referente a:

• Frente al tema de la capacitación se dijo que aproximadamente hasta el 26 de abril se instruyó al 94% del personal de la empresa en lo relacionado con el nuevo Código Disciplinario Único (L. 734/2002, de acuerdo a campaña iniciada el 7 de febrero). Se dijo que con el lanzamiento de la campaña se entregó a todo el personal copia del nuevo Código Disciplinario Único y elementos publicitarios de la campaña.

• Además se dijo que de las denuncias recibidas que dieron origen a investigaciones disciplinarias iniciadas durante el año 2001, en el primer semestre de 2002 aún se encontraban en trámite 4 de ellas. Se dijo que en el primer semestre del año 2002 se recibieron 5 denuncias por presuntas irregularidades en la ejecución de los procedimientos operativos y administrativos y que en la actualidad tres de dichas actuaciones se encontraban en etapa investigativa y las dos restantes pendientes por formulación de cargos.

• Se dijo que tenían como objetivo, en cuanto a la perspectiva de imagen y prestigio, el fortalecimiento de la imagen de la oficina de control interno disciplinario a través de un contacto permanente con todos los niveles administrativos y operativos de la organización.

Como se aprecia, ni el testimonio a que se ha hecho referencia ni los documentos allegados dan cuenta de manera palmaria que en efecto se haya presentado desmejoramiento del servicio de la oficina de control interno disciplinario con la salida de la señora Luz Ángela Garzón Rojas, pues al contrario, el sistema de charlas y labor preventiva se siguió implementando, si no de manera directa por el señor Francisco Gaviria, sí a través de las personas que se encontraban bajo su dirección, pues la misma testigo indica que junto con otras dos funcionarias impartieron orientación acerca de la Ley 734 de 2002. Además, se implementó una capacitación del 94% de los empleados acerca del nuevo Código Disciplinario Único, quedando pendiente la capacitación de unos subgerentes auxiliares y jefes de proceso, con lo que no puede aceptarse que se haya fallado en la consecución de los objetivos en la labor preventiva.

No puede atenderse a las cifras a que acude la apoderada de la actora(13) frente al incremento en la labor coercitiva, pues no indican mayor cambio en los indicadores de las conductas disciplinarias investigadas; al contrario, como se aprecia a folios 80 a 86 se registran 15 diferentes investigaciones disciplinarias adelantadas en virtud de denuncia o queja, correspondientes a los años 2000 y parte del año 2001, la gran mayoría de ellas cuando la actora laboraba como jefe de la oficina de control interno disciplinario.

Finalmente, es menester indicar que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta del servidor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo.

Así las cosas, le asiste razón a la parte demandada, en el sentido de que con la declaratoria de insubsistencia de la actora no se configuró la desviación de poder por desmejora en el servicio, que obedeciera a la arbitrariedad intencional de la administración con fines personales, para favorecer a terceros o con influencia de una causa adversa al cumplimiento efectivo de los deberes públicos, en abuso de sus poderes para fines diferentes de aquellos que le fueron conferidos por la ley.

Por lo anterior, se concluye que en el sub lite el acto de remoción acusado fue simplemente el resultado del ejercicio de las facultades que ostentaba el nominador, por lo que al no haberse logrado desvirtuar su legalidad, la Sala confirmará la sentencia del a quo por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE pero por las razones expuestas en la parte motiva de ésta providencia, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 30 de septiembre de 2011, que negó las súplicas de la demanda instaurada por Luz Ángela Garzón Rojas contra la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda., “Metro de Medellín Ltda.”.

2. RECONÓCESE personería al abogado Wilson Andrés Salazar García, para actuar dentro del presente proceso como apoderado judicial de la Empresa de Transporte Masivo del Valle de Aburrá Ltda. Metro de Medellín Ltda., de conformidad con el poder otorgado, obrante a folio 253 del expediente.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(2) Sustentar significa “… 4. Defender o sostener determinada opinión…” Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Primera Edición, 1992, pág. 1365.

(3) Mediante Resolución 2426 de 21 de junio de 2000(3), suscrita por el gerente administrativo y de talento humano de la Empresa Metro de Medellín Ltda., se nombró a la señora Luz Ángela Garzón Rojas como jefe de la oficina de control interno disciplinario categoría 301 C, cargo para el que se posesionó en esa fecha(3).

También está demostrado que mediante Resolución 2630 de 7 de septiembre de 200(3), proferido por el gerente general de esa empresa, se declaró insubsiste el mencionado nombramiento a partir del 7 de septiembre de 2001, decisión que le fue comunicada a través del oficio sin fecha obrante a folio 2 del expediente. Ver folios 11 y ss. y 203.

(4) El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-506 de 1999.

(5) Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de noviembre de 2007, Expediente 250002325000199902672 01 (4249-2004), actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, C. P. Jesús María Lemos Bustamante y sentencia de 13 de mayo de 2010, Radicación 15001-23-31-000-2001-01226-02(1293-08), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, actor: Oscar Julio Quintero Lizarazo.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012), Radicación 25000-23-25-000-2001-10005-01(0389-09).

(7) Al respecto esta Subsección en sentencia del 4 de septiembre de 2008, Expediente 250002325000199900073-01, Nº Interno: 0883-2005, actor: Guillermo Jiménez Barragán, M. P. Jesús María Lemos Bustamante, precisó:

“En relación con la idoneidad, capacidad, eficiencia y buen desempeño del cargo esta corporación ha expuesto en numerosas ocasiones que tratándose de empleados de libre nombramiento y remoción, estas circunstancias por sí solas no generan fuero alguno de estabilidad en el empleo pues pueden existir otras razones de buen servicio que hagan necesario y aconsejable el retiro del servicio público.

Sin embargo quedó probado que la persona que reemplazó al actor no cumplía los requisitos mínimos que el cargo exigía, desvirtuándose de esta forma la presunción de legalidad del acto acusado y configurándose la desviación de poder porque el nominador al expedir la declaración de insubsistencia no se basó en razones del mejoramiento del servicio ya que escogió en reemplazo del actor a una persona que no cumplía los requisitos mínimos para ejercer el empleo.

El nombramiento de una persona que no reúne los requisitos mínimos para el cargo no puede entenderse realizado en aras del buen servicio público pues aumenta el riesgo potencial de desmejorar el servicio, por lo tanto, tal hecho resulta contrario a derecho y vicia de nulidad el acto acusado”.

(8) Folio 4 y ss.

(9) Folio 15 y ss. y 185 y ss.

(10) Folio 11 y ss. y 203.

(11) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P. Guillermo Vargas Ayala, 10 de julio de 2014, Radicación 18001-23-31-000-2013-00187-01(PI), actor: José Jairo Díaz Andrade.

(12) http://gacetadelforo.ramajudicial.gov.co/gaceta_del_foro/consulta_tramites_resultado.aspx?opcion=6. Página web consultada el día 26 de septiembre de 2014.

(13) Referentes a que para el año 2002 se incrementaron los procesos disciplinarios y las denuncias recibidas, pues mientras que la actora estuvo en el cargo en 8 meses y 7 días reportó 7 procesos disciplinarios y el reemplazante en seis meses reportó siete.