Sentencia 2002-00417 de septiembre 22 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Ref.: Expediente acumulados 11001-03-24-000-2002-00417 02 y 11001-0315-000-2003-01000 01

Acción de nulidad

Actores: Juan Pablo Cardona González, Armando Arciniegas Niño y Miguel Antonio Peña Peña.

Código de Policía del Distrito Capital de Bogotá

En desarrollo del principio de autonomía, el Constituyente defirió en las entidades territoriales una competencia concurrente de regulación normativa en materia de poder de Policía, la cual las habilita para expedir Códigos de Policía, en todos aquellos aspectos que no sean materia de disposición legal y que conciernan a la atención de las necesidades locales, siempre y cuando no se impongan sanciones o procedimientos punitivos no previstos por el legislador, aspectos estos que están sujetos a reserva de ley.

Bogotá D.C., veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

La competencia

La competencia de esta corporación para conocer las demandas de nulidad por inconstitucionalidad incoadas contra el Decreto 1421 de 1993, fue definida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al definir mediante providencia de 13 de octubre de 1994(5) el conflicto de jurisdicción entre la Corte Constitucional —quien había avocado el conocimiento de demandas de inconstitucionalidad contra el decreto señalado— y el Consejo de Estado, a favor de este último.

Se advierte que el conocimiento de la demanda compete a esta Sección habida cuenta de que se formulan cargos tanto de inconstitucionalidad como de ilegalidad.

Los cargos de ilegalidad conciernen a la violación del artículo 84 Constitucional que sería indirecta, en tanto resultaría como consecuencia del desconocimiento de las Leyes 232 de 1995, 9ª de 1989, 388 de 1997, 769 de 2002 y 675 de 2001, así como del Código Nacional de Policía, pues según se alega, en los Códigos Fiscal y de Policía del Distrito Capital, el Concejo de Bogotá habría señalado requisitos especiales para el ejercicio de ciertas actividades que ya habrían sido reglamentadas de manera general.

La norma demandada.

Los actores demandan la nulidad del numeral 18 del artículo 12 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, que el Presidente de la República expidió, en uso de las atribuciones que le fueron conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política(6). El tenor literal de la norma demandada es el siguiente:

“ART. 12.—Atribuciones del Concejo Distrital. Corresponde al Concejo Distrital, de conformidad con la Constitución y la ley:

(…).

18. Expedir los Códigos Fiscal y de Policía”.

La competencia conferida al Presidente de la República por el artículo 41 Transitorio de la Constitución Política, para expedir el Régimen Especial para el Distrito Especial de Santa Fé de Bogotá

A efectos de resolver la controversia descrita, la Sala comenzará por referirse al artículo 41 transitorio de la Constitución Política que sirvió de fundamento a la expedición del Decreto 1421 de 1993, así como a la naturaleza de las facultades que dicha norma confirió al Presidente de la República para la expedición de la disposición acusada.

El tenor literal del artículo 41 Transitorio de la Constitución Política es el siguiente:

“ART. TRANS. 41.—Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes”.

En palabras del tratadista Diego Younes Moreno, “…con el objeto de lograr un tránsito armónico entre la derogada Constitución de 1886 y la nueva Carta Política de 1991…”, la Asamblea Nacional Constituyente concedió una serie de facultades extraordinarias al Presidente de la República, dirigidas a “…regular instituciones, integrar corporaciones y desarrollar principios de la nueva Constitución, facultar a otras entidades del Estado para designar los integrantes de algunos organismos, organizar la administración de justicia, la administración pública, la reincorporación a la vida civil de grupos guerrilleros y la autorización para dictar normas si el Congreso no lo hiciere…”(7).

Acerca del objeto de las disposiciones transitorias de la Constitución Política, la Corte Constitucional en sentencia C-544 de 1992, señaló que “…la razón de ser de un artículo transitorio es permitir el tránsito de legislación y facilitar la implementación de las nuevas disposiciones constitucionales. De hecho es frecuente que un artículo transitorio, por definición, prolongue temporalmente la vigencia de una norma del antiguo régimen o posponga el inicio de la vigencia de una norma novedosa, sin que a nadie se le ocurra pensar que, por tales fenómenos propios de una transición, dichas normas son inconstitucionales por violar las normas definitivas que establecían diferentes tiempos de vigencia”(8)

Así pues, el Constituyente en forma directa facultó al Presidente de la República para que expidiese el Régimen Especial del Distrito Capital, en caso de que el Congreso de la República no lo hiciese en el término de dos (2) años siguientes a la promulgación de la Constitución, lo que en efecto ocurrió y motivó la expedición del Decreto 1421 de 1993 contentivo del Régimen Especial para el Distrito Capital, a través del cual reguló lo concerniente a la organización, funcionamiento y actuaciones del Concejo Distrital, el Alcalde Mayor, los Alcaldes Locales y las Juntas Administradores Locales, así como lo atinente a la estructura administrativa del Distrito, el ejercicio de la Personería Distrital, el control Fiscal e interno y las veedurías, el régimen presupuestal y Fiscal, la contratación, la prestación de servicios públicos y el régimen de los servidores públicos del Distrito.

Se trata de un decreto a través del cual, el Presidente de la República desarrolló una competencia normativa asignada directamente por la Constitución sin sujeción a la ley y en subsidio de ésta, al prever la norma transitoria que sólo podría ejercerla si el Congreso de la República no lo hacía dentro del término de dos (2) años contados a partir de la promulgación de la Constitución.

Tales elementos dan cuenta de que, en efecto, el Constituyente confirió al Presidente el ejercicio de una competencia que de ordinario corresponde al legislador, pero que dado el contexto que envolvía el tránsito de Constitución, requería un ejercicio expedito en orden a ajustar la estructura y funcionamiento del Distrito Capital a los nuevos preceptos constitucionales, ajuste que naturalmente no podía prolongarse indefinidamente en el tiempo.

En los anteriores términos, la Sala observa que el Decreto 1421 de 1993 es de aquellos que se clasifican como decretos autónomos o reglamentos constitucionales autónomos, los cuáles han sido definidos por la jurisprudencia de de esta corporación como “(…) aquellas disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley. Se caracterizan, en consecuencia, por constituir un desarrollo directo de la Constitución, por manera que, en el sistema de fuentes del Derecho, ostentan una jerarquía igual a la de la ley —más allá de que su contenido es materialmente legislativo—, aunque, claro está únicamente se pueden desarrollar por esta vía facultades constitucionalmente atribuidas al organismo en cuestión de manera expresa, sin que el reglamento constitucional autónomo pueda invadir la órbita competencial correspondiente al legislador”(9)

El Régimen especial del Distrito Capital de Bogotá

La corporación se ha referido en oportunidades anteriores(10) al tratamiento especial de rango constitucional previsto por el constituyente de 1991 respecto del Distrito Capital de Bogotá.

El artículo 322 de la Constitución Política(11) que hace parte del capítulo IV denominado “Del Régimen Especial”(12), establece que Bogotá, en su calidad de Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital y su régimen político, Fiscal y administrativo será “el que determinen la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios”. (resalta la Sala).

El Gobierno Nacional en desarrollo de las facultades conferidas en el artículo 41 transitorio de la Carta, expidió el Decreto 1421 de 1993(13), norma con fuerza de ley(14), por el cual se dictó el régimen especial para el Distrito Capital de Bogotá.

La Corte Constitucional en varias oportunidades ha señalado que la especialidad de las disposiciones de este decreto con fuerza de ley se deriva de las características que la Constitución le otorga al Distrito Capital, que lo hace único frente a los demás entes territoriales(15). Característica esta que no impide, a falta de regla especial, la aplicación de las disposiciones vigentes para los municipios.

De esta manera, desde la misma Carta Política se establece una jerarquía normativa aplicable para el Distrito Capital de Bogotá, la cual está integrada, en primer lugar, por las disposiciones que expresamente consagra la Carta en el Título XI, Capítulo 4, artículos 322 a 327, que tratan sobre su régimen especial; en segundo lugar, por las leyes especiales que se dicten para el Distrito Capital, a las cuales se asimila el decreto con fuerza de ley 1421 de 1993, y por último, en ausencia de disposiciones especiales constitucionales o legales, las normas vigentes para los municipios.

En concordancia con lo anterior, el artículo 2º del Decreto 1421 de 1993, dispone:

“ART. 2º—Régimen aplicable. El Distrito Capital como entidad territorial está sujeto al régimen político, administrativo y Fiscal que para él establece expresamente la Constitución, el presente estatuto y las leyes especiales que para su organización y funcionamiento se dicten. En ausencia de las normas anteriores, se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios”. (Negrilla fuera del texto original).

Los cargos:

Ineptitud de los cargos que alegan violación del principio de igualdad (C.P. art. 13), la reserva de ley estatutaria (C.P. arts. 152 y 153) y la prohibición de exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para el ejercicio de un derecho o actividad que haya sido reglamentado de manera general (C.P. art. 84).

Esta Sala, al prohijar a la Corte Constitucional, ha puesto de presente que al suscitar una controversia por inconstitucionalidad los ciudadanos tienen la carga procesal de “formular por lo menos un cargo concreto, específico y directo de inconstitucionalidad contra la norma acusada, que le permita al juez establecer si en realidad existe un verdadero problema de índole constitucional o legal y, por tanto, una oposición objetiva y verificable entre el contenido literal de la ley y la Carta Política”.(16)

Conforme se ha precisado en las pautas jurisprudenciales, los cargos que presenten los ciudadanos en contra de las normas acusadas deben estar apoyados en razones “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes”(17) que permitan controvertir a la luz de la Carta Política y del ordenamiento jurídico, la disposición legal acusada.

Tales exigencias se han descrito de la siguiente manera:

“La claridad de la demanda es un requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa.

(…).

[Que] las razones que respaldan los cargos de inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.

Las razones son específicas si definen con claridad la manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional concreto contra la norma demandada”. El juicio de constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales” que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan. Sin duda, esta omisión de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del juicio de constitucionalidad.

La pertinencia también es un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. En este orden de ideas, son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que “el demandante en realidad no está acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción pública para resolver un problema particular, como podría ser la indebida aplicación de la disposición en un caso específico”; tampoco prosperarán las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia, calificándola “de inocua, innecesaria, o reiterativa” a partir de una valoración parcial de sus efectos.

La suficiencia que se predica de las razones de la demanda de inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de reproche. Por otra parte, la suficiencia del razonamiento apela directamente al alcance persuasivo de la demanda, esto es, a la presentación de argumentos que, aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada, de tal manera que inicia realmente un proceso dirigido a desvirtuar la presunción de constitucionalidad que ampara a toda norma legal y hace necesario un pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional”. (subrayado fuera del texto)

De lo anterior, se concluye entonces, que la acusación “debe ser suficientemente comprensible (clara) y recaer verdaderamente sobre el contenido de la disposición acusada (cierta). Además, el actor debe mostrar cómo la disposición vulnera la Carta (especificidad), con argumentos que sean de naturaleza constitucional, y no legales ni puramente doctrinarios ni referidos a situaciones puramente individuales (pertinencia)”.(18) Adicionalmente, la acusación no sólo debe estar enunciada en forma completa sino ser capaz de suscitar una mínima duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada.(19).

Bajo ese entendido, la jurisprudencia ha reiterado en numerosas ocasiones que no cualquier tipo de argumentación sirve de sustento al análisis que debe realizar el juez de constitucionalidad. En efecto, es necesario que los razonamientos alegados contengan unos parámetros mínimos que permitan al juez hacer un pronunciamiento de fondo respecto del asunto planteado.

Ahora bien: a la luz de las consideraciones precedentes la Sala advierte que algunos de los cargos presentan serias deficiencias en su formulación que impiden que puedan ser examinados, a saber:

1. La acusación hipotética que afirma que el Distrito no puede expedir un Código de Policía, en tanto éste regula casi la totalidad de derechos y libertades públicas y, en consecuencia, desborda el Código Nacional de Policía vigente sin que exista ley estatutaria, como lo exigen los artículos 152 y 153 de la Constitución Política.

2. El cargo que alega una presunta violación del principio a la igualdad, pues según se afirma al facultar al Concejo Distrital para expedir el Código de Policía, se vulnera el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución) de quienes residen en Bogotá, pues quedarían sujetos a limitaciones de las libertades diferentes de las que rigen en el resto del país, con lo cual de contera, se alega un presunto desconocimiento del artículo 1º superior que consagra el carácter unitario de la República de Colombia, pues según se afirma, a los habitantes de la capital se les podrían limitar libertades de las que disfrutan los demás habitantes del país.

En primer lugar, se advierte que se trata de cargos genéricos, que carecen de certeza comoquiera que se estructuran sobre la base de supuestos hipotéticos, que por consiguiente, son a todas luces inciertos.

De otra parte, los cargos carecen de concreción al no haber sido sustentados ni argumentados de manera individual como el análisis lo requiere, si se tiene en cuenta que el Código de Policía del Distrito Capital de Bogotá consta de 251 artículos y no todos ellos regulan libertades o derechos fundamentales, además de que tampoco identifican cuáles son los derechos o libertades cuya regulación resultaría siendo violatoria de la igualdad. Los demandantes se limitan a hacer imputaciones basadas en generalizaciones, que por lo demás también carecen de soportes argumentativos o probatorios.

En punto al cargo que alega violación a la igualdad, asimismo se advierte que este adolece de la determinación de todos los elementos necesarios para determinar dicha violación.(20) Tratándose de cargos por presunta vulneración de la igualdad, es sabido que la jurisprudencia constitucional es supremamente exigente y ha puesto de presente que por tratarse de un derecho relacional, quien lo alega tiene la carga procesal de concretar e individualizar la acusación, mediante el análisis comparativo de los elementos concernidos, de modo que esta se haga específica.

Ciertamente, la jurisprudencia ha establecido requerimientos especiales cuando lo que se busca es la declaración de inconstitucionalidad de una norma por supuesta vulneración del derecho a la igualdad. En efecto, ha dicho la Corte Constitucional que la carga argumentativa se acrecienta y por tanto, “la condición esencial para que se consolide un cargo por vulneración del principio de igualdad consiste en la identificación del tratamiento diferenciado”(21) lo que en el caso sub examine exige que el demandante cumpla con la carga procesal de individualizar el derecho fundamental o libertad y que haga el cotejo entre su regulación en la ley o en el Código Nacional de Policía y la que al efecto se contempla en el Código de Policía del Distrito Capital de Bogotá.

3. La acusación que afirma que el artículo 84 Constitucional ha sido vulnerado porque, según se afirma, con base en la norma enjuiciada el Concejo Distrital habría expedido los Códigos Fiscal y de Policía, en los cuales habría señalado requisitos especiales para el ejercicio de ciertas actividades ya reglamentadas de manera general en varias Leyes, a saber, las leyes 232 de 1995, 9ª de 1989 y 388 de 1997, 769 de 2002 y 675 de 2001, así como en el Código Nacional de Policía.

Por lo demás, en lo que concierne al cargo por violación del artículo 84 de la Constitución Política, que resultaría como consecuencia de haber señalado el Concejo Distrital en los Códigos Fiscal y de Policía requisitos especiales para el ejercicio de ciertas actividades ya reglamentadas de manera general en varias leyes 232 de 1995, 9ª de 1989 y 388 de 1997, 769 de 2002 y 675 de 2001, se advierte que para establecer si es o no cierto, la formulación correcta del cargo impone al demandante el deber de satisfacer las exigencias argumentativas a que se hizo referencia, las que en este caso exigen que, cada actividad sea individualizada, y que respecto de cada una de ellas efectúe el cotejo o comparación entre la regulación que de esta hace la ley y la que al efecto contempla la disposición del Código de Policía o Fiscal a la que se acusa por extralimitación. Sin el cumplimiento de estas exigencias argumentativas el cargo carece de la concreción necesaria para poder ser examinado.

Los cargos materia de examen

En esas condiciones, la Sala contraerá su examen a los cargos que alegan (i) violación de la competencia exclusiva y excluyente del Congreso para expedir Códigos (nums. 2º y 10º del art. 150 de la C.P. de 1991, en concordancia con los artículos); y, (ii) la exigencia de ley estatutaria, por regularse en el Código de Policía del Distrito Capital de Bogotá restricciones y limitaciones a las libertades y los derechos fundamentales (C.P. arts. 152 y 153).

Planteamiento de los problemas jurídicos constitucionales

Ahora bien, a la luz de los cargos cuya carga argumentativa satisface las exigencias jurisprudenciales, los problemas constitucionales centrales que plantea la presente demanda consisten en determinar (i) si es o no cierto que en materia de poder de Policía el Congreso de la República tiene una competencia de regulación normativa exclusiva y excluyente, de donde resultaría contrario a la Constitución Política que el Ejecutivo hubiese atribuido al Concejo Distrital la competencia para expedir los Códigos Fiscal y de Policía del Distrito Capital; (ii) si es o no cierto que las materias objeto de regulación en el Código de Policía del Distrito Capital están sometidas a reserva de ley estatutaria, por comportar restricciones o limitaciones a las libertades y derechos fundamentales (arts. 152 y 153 constitucionales).

Ciertamente los restantes cargos devienen en secundarios o consecuenciales del cargo medular, de donde su suerte dependerá en esencia de la respuesta a estos interrogantes constitucionales.

Con miras a dilucidar el primero de los cargos mencionados, la Sala estima necesario analizar (i) el régimen de Policía en el ordenamiento constitucional colombiano, sobre la base de la tradicional distinción entre Poder, Función y Actividad de Policía; (ii) las competencias concurrentes de regulación normativa del nivel Nacional y las instancias departamental, municipal y distrital en materia de poder de Policía; y, (iii) las restricciones al ejercicio del poder de Policía subsidiario por parte de las corporaciones plurales representativas del orden territorial.

Poder, función y actividad de Policía(22). 

El magistrado Manuel Gaona Cruz (q.e.p.d.) fue el autor de la tradicional distinción que tanto la doctrina como la jurisprudencia han prohijado respecto de las nociones de poder, función y actividad de Policía(23), la cual plasmó en sentencia de 21 de abril de 1982 en la cual la Sala Plena Corte Suprema de Justicia analizó los referidos conceptos en términos que, pese al tiempo transcurrido, conservan plena validez. La diferenciación de los conceptos de poder, función y actividad de Policía, se ha reputado de suma importancia porque a partir de esa distinción es que se ha establecido cómo y en qué forma se reparten las competencias entre las diferentes autoridades del Estado para el mantenimiento y conservación del orden público.

a) El poder de Policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional (arts. 1º y 3º del Código), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de Policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad...

b) La función de Policía es la gestión administrativa concreta del poder de Policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste...

c) En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de Policía... no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de Policía; despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de Policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo. Una instrucción, una orden, que son ejercicio concreto de la función de Policía, limitan el campo de acción de un agente de Policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de Policía.

2. Colígese de lo precedentemente expresado que:

a) El poder de Policía es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del estado de derecho es, además, preexistente.

b) La función de Policía es reglada y se halla supeditada al poder de Policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de Policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación ni de regulación de la libertad.

c) La actividad de Policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza, y está necesariamente subordinada al poder y la función de Policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.(24)

La Corte Constitucional también ha prohijado esta tradicional distinción entre las nociones de poder, función y actividad de Policía. Ciertamente, retomó la referida conceptualización, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad interpuesta en contra de varias disposiciones del Código Nacional de Policía en la sentencia C-024 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero, q.e.p.d.).

A este respecto, señaló:

“Las formas de la policía administrativa: poder, función y actividad de policía

La policía administrativa está entonces ligada a la limitación y regulación de derechos y libertades para preservar el orden público. Pero esa limitación toma diversas formas: de un lado, se ejerce mediante la expedición de regulaciones generales como los reglamentos; de otro lado, supone la expedición de actos jurídicos concretos, como la concesión de una autorización; y, finalmente, se desarrolla mediante operaciones materiales de uso de la fuerza pública y se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función. Por eso la doctrina ha solido distinguir entre poder, función y actividad de policía. La Corte Constitucional comparte y reitera aquí la distinción realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia cuando distinguió esos conceptos…”.

En la sentencia C-790 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte señaló que el poder de Policía, o “la facultad de hacer la ley policiva mediante la expedición de normas jurídicas objetivas de carácter general e impersonal dictadas por el órgano representativo con el fin de limitar los derechos individuales en función del bienestar general”, radica como regla general en cabeza del Congreso de la República.

Particularmente ilustrativa resulta la sentencia C-825 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimmy Yépes), en la que acuñó otras características a las referidas nociones. A propósito del poder de Policía que es el ámbito que resulta relevante en punto al problema jurídico que suscitan las demandas que ocupan la atención de la Sala, se consignaron las consideraciones siguientes:

Orden público y Policía administrativa.

11- La preservación del orden público en beneficio de las libertades supone el uso de distintos medios, como pueden ser básicamente (i) el establecimiento de normas generales que limitan los derechos para preservar el orden público, (ii) la expedición de actos normativos individuales, dentro de los límites de esas normas generales, como la concesión de un permiso o la imposición de una sanción, y (iii) el despliegue de actividades materiales, que incluyen el empleo de la coacción y que se traduce en la organización de cuerpos armados y funcionarios especiales a través de los cuales se ejecuta la función(25). Por eso esta Corte Constitucional, en numerosas sentencias(26), ha distinguido entre poder de Policía (reglamentación general), función (adopción de medidas individuales) y actividad de Policía (ejecución coactiva), para diferenciar esos distintos medios de Policía, en lo cual ha reiterado la conceptualización realizada en tal sentido por la Corte Suprema de Justicia(27). Brevemente la Corte recuerda los elementos básicos de esa doctrina, ya que ésta es esencial para resolver el presente caso, en la medida en que el cargo del actor consiste en que la disposición demanda habría conferido al alcalde, que desarrolla esencialmente una función de Policía, una atribución propia del poder de Policía.

Las formas y medios de la Policía administrativa: poder, función y actividad de Policía

12. El poder de Policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen.  

Esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso, quien debe ejercerla obviamente dentro de los límites de la Constitución. Excepcionalmente, también en los términos de la Carta, ciertas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de Policía subsidiario o residual(28), como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley. 

18. En síntesis, el ejercicio del poder de Policía a través de la ley y del reglamento superior delimita derechos constitucionales de manera general y abstracta y establece las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación para garantizar los elementos quecomponen la noción de orden públicopolicivo, mientras que a través de la función de Policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de Policía.

(…).

26. Visto lo anterior, puede concluir la Corte que el ejercicio del poder de Policía se realiza a través de la expedición de la ley para delimitar derechos constitucionales de manera general y abstracta, y establecer las reglas que permiten su específica y concreta limitación para garantizar el control del orden público; mientras que con la función de Policía se hace cumplir la ley por medio de actos administrativos y de acciones policivas. Con estos criterios, entra la Corte a examinar la constitucionalidad del aparte acusado”. (subrayas y negritas fuera de texto)

En esta misma línea de pensamiento se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil(29) al prohijar en su jurisprudencia la tradicional conceptualización atinente al poder, función y actividad de Policía acuñada por la Corte Suprema de Justicia en la ya citada sentencia de abril 21 de 1982.

De igual modo, esta Sección en abundante jurisprudencia ha tenido oportunidad de analizar esta temática. Así, entre otras en las sentencias de 5 de diciembre de 2002(30) (Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) 16 de marzo de 2012(31) y 24 de mayo de 2012 (C.P. Marco Antonio Velilla Moreno)(32), 11 de noviembre de 2010 y 5 de marzo de 2015(33) (C.P. María Claudia Rojas Lasso). 24 de septiembre de 2015 (34)(C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés), entre muchas otras sentencias.

Con todo, debe señalarse que la noción de Policía no se circunscribe a los aspectos puramente normativos.

2. Las competencias concurrentes de regulación normativa del nivel Nacional y las instancias departamental, municipal y distrital en materia de poder de Policía.

Según quedó expuesto en la síntesis atinente a los conceptos de violación, los demandantes cuestionan la atribución que el Presidente de la República concedió al Concejo Distrital para expedir los Códigos Fiscal y de Policía, conforme a la Constitución y la ley.

En efecto, pese a que en su demanda el señor Juan Pablo Cardona acusó únicamente el aparte referido a la facultad para expedir el Código de Policía, los ciudadanos Armando Arciniegas Niño y Miguel Antonio Peña Peña dirigieron su acusación al numeral 18 del artículo 12 en su totalidad. Empero, se advierte que los argumentos que sustentan los cargos propuestos resultan coincidentes.

En efecto, consideran los demandantes que la disposición acusada contraría los numerales 2º y 10 del artículo 150 de la Constitución Política de 1991, que a su tenor establecen:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…).

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

(…).

10. Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales facultades deberán ser solicitadas expresamente por el gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el gobierno en uso de facultades extraordinarias.

Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos”.

A juicio de quienes promueven la acción, tal disposición es explícita al indicar que la expedición de códigos está sometida a reserva legal y que el Congreso de la República no puede extender tal facultad al Presidente de la República por vía de facultades extraordinarias, en tanto el constituyente dispuso que éstas no podrían conferirse para expedir códigos.

A partir de lo anterior, concluyen que si al legislador no le es dable otorgar facultades extraordinarias al Presidente de la República para expedir códigos, tampoco podía éste asignar tal atribución al Concejo Distrital, puesto que el Decreto 1421 de 1993 (Régimen Especial para el Distrito Capital de Bogotá) fue expedido con fundamento en el artículo 41 transitorio de la Constitución Política, que sólo facultaba al Presidente para expedir el Estatuto Orgánico del Distrito, mas no para expedir códigos o para que autorizara a otra autoridad administrativa a expedirlos, como quiera que ello es competencia exclusiva del legislador.

Para reforzar sus argumentos, añaden que de conformidad con el artículo 313 de la Constitución Política, dentro de las competencias asignadas a los Concejos no se encuentra la de expedir códigos ni dictar normas de Policía, de donde se sigue que la disposición acusada otorgó al Concejo Distrital competencias que exceden las del Presidente de la República y las de las asambleas departamentales, con la consecuente afectación del derecho a la igualdad de los ciudadanos que residen en el Distrito Capital, puesto que les resultarían aplicables normas de Policía diferentes de aquellas que se aplican en el resto del territorio Nacional.

Sea lo primero aclarar que el entendimiento que los demandantes dan al artículo 150, numerales 2º y 10 C.P. es incorrecto pues el alcance de esta norma no es el que pretenden conferirle. Todo cuanto hace es facultar al Legislativo para expedir Códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones, y prohibir que el ejecutivo por la vía de la habilitación legislativa conferida mediante facultades extraordinarias pueda expedir los códigos cuya expedición fuere competencia del Congreso de la República.

Puesto que el citado precepto constitucional nada dispuso acerca del reparto de competencias entre los distintos niveles territoriales en materia de poder de Policía, previo al examen de las acusaciones formuladas, la Sala considera pertinente acometer este análisis a partir de una interpretación sistemática y axiológica de las disposiciones constitucionales con particular referencia a los postulados que orientan y articulan de una parte, el componente unitario de la República, y la autonomía que la misma Constitución Política reconoce y proclama para sus entidades territoriales, de la otra.

Así pues, se impone hacer unas someras reflexiones en torno a las competencias que, en lo atinente al poder de Policía, distribuye la Constitución Política de 1991 entre el nivel central y las instancias departamental y municipal.

Tales competencias deben ser enmarcadas además en los principios rectores que la Constitución de 1991 consagra en materia de estructuración político-administrativa del Estado y de distribución territorial de poderes entre este y las entidades territoriales que lo integran, con especial énfasis en la autonomía que reconoce a favor de las entidades territoriales.

Así, por un lado, la Constitución Política, defiere en el órgano legislativo del poder central una competencia de regulación normativa por la vía general.

En efecto, sus disposiciones preceptúan:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones.

(...).

2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones.

…”.

Por otro lado, los artículos 300 y 313 de la Constitución, concordantes con el artículo 1º. Ídem que organiza el Estado en forma de “República unitaria, descentralizada, con autonomía de las entidades territoriales” confieren en esta materia a las corporaciones públicas de elección popular de los ámbitos departamental y municipal una competencia normativa complementaria que, desde luego ha de ejercerse con sujeción a lo dispuesto en la Constitución Política y en la ley.

Los citados preceptos son del siguiente tenor literal:

“ART. 300.—Modificado por el art. 2º, Acto Legislativo 1 de 1996. El nuevo texto es el siguiente: Corresponde a las asambleas departamentales, por medio de ordenanzas:

1. Reglamentar el ejercicio de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del departamento.

8. Dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal.

ART. 313.—Corresponde a los concejos

7. Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.

9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio.

10. Las demás que la Constitución y la ley le asignen”.

Así, según la Constitución, a las asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde “dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” —art. 300-8—, con lo cual se les confirió poder de Policía complementario al de la ley.

A los concejos municipales también se les confirió un poder de Policía complementario, en especial, respecto de la regulación del uso del suelo (C.P. art. 313 ord 8º) y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (C.P. art 313 ord 9º).

Sobre este aspecto, deben recordarse los siguientes parámetros que la Carta consagra:

a) La autonomía de que gozan las entidades territoriales para la gestión de sus intereses se enmarca dentro de los contornos que a ella fijen la Constitución y la ley (art. 287).

b) Conforme lo dispone el artículo 288 ibídem, corresponde a la ley establecer los términos en los que, de acuerdo a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, los distintos niveles territoriales ejercerán las competencias que les son atribuidas por la Constitución.

Una interpretación teleológica y sistemática de los anteriores principios constitucionales conduce a esta Sala a afirmar que en el campo del poder de Policía el Constituyente instituyó una competencia concurrente de regulación normativa en cabeza de los niveles central, regional y local, que por su alcance y radio de acción puede caracterizarse así:

a) A la ley le compete establecer por vía general la regulación jurídica que plasma el poder de Policía (C.N. art. 150) y, de modo exclusivo y excluyente, le compete imponer sanciones y procedimientos punitivos. Este último aspecto será materia de análisis detallado, más adelante, en el acápite subtitulado “la reserva de ley en materia de limitaciones y restricciones de los derechos fundamentales”.

b) Es propio de los departamentos y municipios desarrollar por la vía de la competencia de regulación normativa complementar la preceptiva legal y adecuarla a las particulares peculiaridades propias de su ámbito territorial, observando al efecto las restricciones en punto a la limitación o restricción de las libertades fundamentales y a las materias conexas sujetas a ley estatutaria, y desde luego, observar los límites al ejercicio del poder de Policía.

Tales límites al poder de Policía fueron resumidos en la sentencia C-825 de 2004 como los principios constitucionales mínimos que gobiernan la Policía en un Estado democrático”, así:

“que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales”.

En otros términos, corresponde a las autoridades de esos niveles ejercer la potestad de regulación normativa correspondiente al poder de Policía para dar concreción y especificidad a la normación legal en todos aquellos aspectos que conciernan a las necesidades locales, de modo que dispongan lo conducente a la adecuada y eficiente atención de las necesidades y requerimientos locales.

Tales competencias concurrentes de regulación normativa constituyen nítida expresión de la articulación de los dos niveles a partir de los cuales se organiza el Estado. En efecto, de una parte la ley a través de su capacidad reguladora realiza la unidad jurídico-política de la República al fijar las condiciones aplicables por igual en todo el territorio Nacional, sin que al hacerlo, desde luego, le sea dable cercenar o desconocer la facultad decisoria de que gozan las instancias regional y local, vale decir, la autonomía para la gestión de sus propios intereses. Por la otra, las autoridades de los niveles departamental y municipal, al ejercer una competencia de regulación normativa complementaria y de desarrollo de la ley, singularizan y adaptan ese contenido normativo a las particulares condiciones de la unidad territorial, con lo cual expresan la diversidad, que de otro lado, se busca satisfacer con esta estructura institucional.

Las restricciones al ejercicio del poder de Policía por parte de las corporaciones plurales representativas del orden territorial.

La reserva de ley(35) en materia de limitaciones y restricciones de los derechos fundamentales según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 

En jurisprudencia reiterada la Corte Constitucional ha puesto de presente que en un Estado social de derecho fundado en el respeto de la dignidad humana (C.P. art. 1º) y en la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. art. 5º), en el cual el principio constitucional de legalidad indica que los particulares únicamente son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución Política y las leyes de la República (art. 6º, C.P.), y en el que todas las personas son titulares del derecho fundamental al debido proceso, conforme al cual nadie podrá ser juzgado sino de conformidad con leyes preexistentes al acto que se le imputa (art. 29, C.P.), únicamente el Congreso de la República, en tanto órgano representativo y democrático por excelencia, puede establecer limitaciones al ejercicio de los derechos constitucionales, mediante la adopción de normas generales de Policía destinadas a preservar el orden público. En efecto, la incidencia de las regulaciones policivas sobre los derechos y las libertades de los asociados hace que sea el Congreso de la República el llamado a expedirlas como regla general, principalmente por su carácter democrático y representativo.

Así, en la ya citada Sentencia C-024 de 1994, a este respecto la Corte Constitucional precisó lo siguiente:

“Heredera de la filosofía liberal, la Constitución de 1991 establece que la regulación de los derechos y las libertades está en cabeza del Congreso mientras que el mantenimiento del orden público es responsabilidad y está bajo la unidad de mando del Presidente de la República. Esto significa que en general en tiempos de normalidad constitucional sólo el Congreso de la República puede establecer límites y regulaciones a las libertades y derechos. La regla ordinaria es entonces que sólo el Congreso ejerce el poder de Policía pues únicamente este órgano estatal puede, dentro del marco de los principios y valores consagrados por la Constitución, regular y limitar los derechos y libertades. Ello no es sorprendente como quiera que el órgano legislativo ha sido tradicionalmente concebido como el foro en el que tiene representación la sociedad civil, lo que le confiere mayor legitimidad a sus decisiones.

Esta afirmación tiene sin embargo dos matices:

Primero, la Constitución no establece una reserva legislativa frente a todos los derechos constitucionales ni frente a todos los aspectos relacionados con la regulación de los derechos. Esto significa que existen ámbitos de los derechos constitucionales en los cuáles algunas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de Policía subsidiario. Así, según la constitución, a las asambleas departamentales mediante ordenanzas les corresponde “dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” —art. 300.8—, con lo cual se les confirió poder de Policía subsidiario. A los concejos municipales también se les confirió un cierto poder de Policía para materias específicas, como la regulación del uso del suelo (C.P. art. 313 ord. 8º) y el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (C.P. art. 313 ord. 9º). Igualmente, en ejercicio de la potestad reglamentaria, el Presidente de la República puede por decreto desarrollar la ley, sin excederla ni desconocerla, de conformidad con el artículo 189 numeral 11 de la Constitución.

En consecuencia sólo la ley, y en subsidio el reglamento —entendido como acto administrativo de contenido general—, ostentan el poder de Policía. Sin embargo, precisa la Corte, el poder de Policía que pueden ejercer subsidiariamente el presidente y las asambleas no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y libertades solo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (C.P. art. 1º). Así las cosas, en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia.

Segundo, en períodos de excepción constitucional, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, profiere decretos con fuerza de ley, mediante los cuales comparte con el Congreso la facultad de limitar algunas libertades. Pero aun allí el constituyente, desconfiado con razón de la discrecionalidad del gobernante, estableció que las facultades de excepción se rigen por una ley estatutaria de estados de excepción (art. 152 lit. e).

La función de Policía a nivel Nacional es exclusiva del Presidente de la República, según el artículo 189.4 superior, estándole entonces vedado al Congreso ejercer este tipo de competencias. Igualmente, a nivel de las entidades territoriales, los cuerpos colegiados carecen de la función de Policía, mientras que las autoridades ejecutivas unipersonales sí gozan de ella. Así, los gobernadores —art. 303— y los alcaldes —315.2—, ejercen la función de Policía”. (subrayas fuera de texto)

Tal como se precisó en la sentencia C-825 de 2004, “el poder de Policía se caracteriza por su naturaleza normativa y por la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general e impersonal, con fines de convivencia social, en ámbitos ordinarios y dentro de los términos de la salubridad, seguridad y tranquilidad públicas que lo componen”; en tal medida, se señaló en la misma providencia que “esta facultad que permite limitar en general el ámbito de las libertades públicas en su relación con estos términos, generalmente se encuentra en cabeza del Congreso, quien debe ejercerla obviamente dentro de los límites de la Constitución. Excepcionalmente, también en los términos de la Carta, ciertas autoridades administrativas pueden ejercer un poder de Policía subsidiario o residual, como en el caso de la competencia de las asambleas departamentales o de los concejos municipales y distritales para expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley”.

En este sentido, ha explicado la jurisprudencia constitucional que el orden público, entendido como el conjunto de condiciones que garantizan la plena vigencia de la dignidad humana y los derechos fundamentales, opera como el marco general dentro del cual ha de ejercerse el poder de Policía; así, en la sentencia C-825 de 2004, dijo la Corte: “el orden público debe ser entendido como el conjunto de condiciones de seguridad, tranquilidad y salubridad que permiten la prosperidad general y el goce de los derechos humanos. Este marco constituye el fundamento y el límite del poder de Policía, que es el llamado a mantener el orden público, pero en beneficio del goce pleno de los derechos. En ese sentido, la preservación del orden público no puede lograrse mediante la supresión o restricción desproporcionada de las libertades públicas, puesto que el desafío de la democracia es permitir el más amplio y vigoroso ejercicio de las libertades ciudadanas”.

Y añadió:

“… La Constitución Política también ha asignado a las corporaciones plurales representativas del orden territorial el poder de dictar normas de Policía dentro de ámbitos específicos y concretos, con acatamiento de lo dispuesto por el legislador Nacional en la materia, y únicamente dentro de las esferas materiales previstas por el constituyente.

En este punto, debe recordarse que la Constitución Política también asigna en forma expresa algunas funciones normativas en materia de Policía tanto a las asambleas departamentales como a los concejos distritales y municipales. Por una parte, el artículo 300-8 de la Carta asigna a las asambleas departamentales la función de “dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal”; por otra, el artículo 313 de la Constitución faculta a los concejos municipales para (i) reglamentar los usos del suelo, y (ii) dictar las normas necesarias para controlar, preservar y defender el patrimonio ecológico del municipio.

En esta misma línea de pensamiento se ha pronunciado esta Sección entre otras, en la ya citada sentencia de 5 de marzo de 2015 (C.P. Ma. Claudia Rojas Lasso) en la que con fundamento en las anteriores citas jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación, sostuvo que:

“… no se puede arribar a una conclusión distinta a la de considerar que las limitaciones o restricciones a derechos constitucionales, corresponde de manera exclusiva al Congreso de la República mediante el ejercicio de su cláusula general de competencia. El ejercicio del poder de Policía subsidiario o residual sólo está reconocido a las autoridades administrativas Nacionales y territoriales, en la medida en que no invada la competencia exclusiva del legislador, es decir, cuando no restringe derechos fundamentales constitucionales” (Resalta la Sala)

El alcance de las competencias concurrentes de regulación normativa de las asambleas departamentales y los concejos municipales, y los límites constitucionales de imperativa observancia.

En sentencia C-593 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), con ocasión de una demanda interpuesta por uno de los ciudadanos aquí demandantes contra la expresión “o en el reglamento” contenida en el artículo 226 del Código Nacional de Policía que declaró inexequible, la Corte Constitucional abordó el interrogante atinente a cuál es el ámbito propio del poder de Policía que detentan las asambleas y los concejos en esta materia.

Al efecto consideró que cuando la Carta Política autoriza a las asambleas departamentales para establecer normas de Policía en “aquello que no sea materia de disposición legal”, no está facultando a estas corporaciones, en lo que respecta a la limitación o restricción de derechos constitucionales, para (i) reglamentar aquellos asuntos que no han sido regulados en absoluto por el legislador, ni para (ii) reglamentar lo que el legislador ha regulado sólo parcialmente en aquellos ámbitos no regulados por éste; consideró que cualquiera de estas dos interpretaciones, implicaría desconocer la reserva estricta de ley que pesa sobre cualquier limitación o restricción normativa del ejercicio de los derechos fundamentales.

La Corte consideró, a la luz de la jurisprudencia citada, que la cláusula constitucional en comento debe interpretarse como una autorización para que las Asambleas dicten reglamentos de Policía en aquellos temas que no están sujetos a una reserva legal.

Ello comprende, por ejemplo, los aspectos que son necesarios para responder a las especificidades departamentales, distritales o municipales, sin establecer limitaciones o restricciones adicionales a los derechos de los ciudadanos que no hayan sido previstas o autorizadas con anterioridad por el legislador Nacional, y con pleno respeto por las normas legales y constitucionales pertinentes. Esto significa que corresponde al Congreso de la República dictar (a) las bases que deben respetar las Asambleas al momento de dictar ordenanzas en materia de Policía, (b) los ámbitos de acción dentro de los cuales las Asambleas pueden ejercer su facultad normativa, así como los parámetros que deben observar, y (c) las prohibiciones a las que están sujetas las asambleas en ejercicio de dicha facultad. No pueden las asambleas departamentales, en consecuencia, dictar normas de policía que establezcan sanciones diferentes a las previstas o autorizadas por el legislador Nacional, dado que las medidas correctivas de Policía, por su naturaleza, función e implicación, constituyen limitaciones o restricciones de derechos constitucionales.

Igualmente, las atribuciones constitucionales de los Concejos Municipales en materia de Policía —es decir, las facultades de (i) “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda” (art. 313-7, C.P.) y (ii) “dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio” (art. 313-9, C.P.)— han de ser interpretadas como una autorización constitucional para establecer las normas necesarias para responder en estos dos ámbitos específicos a las particularidades y necesidades concretas de sus respectivos municipios, y no como una potestad autónoma para establecer sanciones policivas, que no han sido previstas por el Congreso de la República.

Aunque no se remite a duda que la competencia de regulación normativa de las autoridades locales en materia de poder de Policía comprende los asuntos no sujetos a reserva legal, sin embargo en tratándose inclusive de la restricción de los derechos y libertades fundamentales, salvo en lo que respecta a la imposición de sanciones y a los procedimientos punitivos que son del resorte exclusivo y excluyente del legislador, la Sala considera de la mayor importancia hacer las siguientes precisiones:

La reserva legal no puede desconocer ni restringir las competencias concurrentes de regulación normativa que en desarrollo de la autonomía de las entidades territoriales el constituyente confirió a las corporaciones de elección popular en las cuales radicó expresa y específicamente la atribución de dictar normas generales y abstractas en todos aquellos aspectos que requiera la atención de las necesidades locales, con la salvedad de no poder imponer restricciones o limitaciones a las libertades o derechos fundamentales que se relacionen con sanciones o con procedimientos punitivos no previstos por el legislador.

En este sentido, la Sala considera que la tesis de la Corte Constitucional debe interpretarse con los principios constitucionales que aseguran la autonomía de las entidades territoriales, de modo que la reserva de ley en materia de restricción de libertades fundamentales en modo alguno puede conllevar a un vaciamiento de las competencias de regulación normativa de las autoridades locales, inclusive en aspectos atinentes a las libertades públicas, pues inclusive estas requieren ser reguladas atendiendo las particularidades que dicte la especificidad de las necesidades locales, lo que en cada caso, obliga a considerar el contexto en el que se enmarca su regulación.

Como se indicó anteriormente, las asambleas departamentales fueron investidas por el artículo 300-8 de la Carta, de una facultad en virtud del cual les corresponde “dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal”.

Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en la ya citada consulta de 20 de mayo de 2010 analizó in extenso esta temática, en términos que por su pertinencia para esclarecer la cuestión controvertida, resulta pertinente transcribir:

El poder de Policía de las entidades territoriales: el cambio que produjo la Constitución Política de 1991.

La Sala considera necesario detenerse en este punto, en la medida que permite contextualizar el alcance de las competencias de los departamentos y del distrito capital en materia de orden público, en especial, respecto a que ellas no alcanzan materias sujetas a reserva de ley, que es el fundamento de la Sentencia C-593 de 2005 a que alude la Consulta.

Sea lo primero decir que un principio esencial de la organización territorial del Estado Colombiano, es la autonomía administrativa reconocida a las entidades territoriales (art. 1º y 287 C.P.) y la posibilidad de autogobernarse para la gestión de los asuntos locales, esto es, el “derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer las competencias que les corresponden, administrar sus propios recursos y participar de las rentas nacionales”(36). Por tanto, las entidades territoriales tienen “capacidad de autoformación como de acción en el plano ejecutivo”, pues gozan de una aptitud suficiente “para la elección de una política propia en la elección de estrategias distintas para la gestión de sus propios intereses”(37).

Sin embargo, se trata de una autonomía administrativa y no legislativa en la medida que la función de hacer las leyes se encuentra concentrada en el Congreso de la República (C.P. art. 114) y no ha sido compartida con las entidades territoriales; por tanto, las competencias de autorregulación de estas últimas y su poder de autogobierno, tienen como límite natural aquéllas materias que son objeto de reserva de ley y que, por lo mismo, sólo pueden ser reguladas por normas de esa naturaleza(38). Es así que, cuanto el artículo 287 de la Constitución Política se refiere a la autonomía de las entidades territoriales, señala que la misma se ejercerá “dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

En vigencia de la Constitución anterior se consideró con base en el numeral 9 del artículo 187 de la Constitución Política de 1886, según el cual correspondía a las asambleas departamentales “reglamentar lo relativo a la Policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal”, que el poder de Policía, esto es, la potestad de restringir y limitar las libertades públicas(39), lo compartían el Congreso de la República y las asambleas departamentales. Esa regla aparece reproducida en el Código de Régimen Departamental (D. 1222/86), que en su artículo 60 señala:

“ART. 60.—Corresponde a las asambleas, por medio de ordenanzas

9. Reglamentar lo relativo a la Policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal;”

Se entendió en su momento que las asambleas departamentales tenían competencia normativa para todo aquello que no hubiera sido objeto de regulación legal, por lo que podían disponer la limitación y restricción de libertades públicas con la única condición que las mismas no hubieren sido reglamentadas previamente por una ley. Lo anterior, además, en el contexto de que la Constitución de 1886 no le daba el mismo alcance y cobertura a la reserva legal de ciertas materias, como cuando disponía que las penas podían imponerse con base no sólo en ley, sino también en orden o decreto previo (art. 28) o que la detención de personas podía ordenarse por autoridad competente, incluyendo en este concepto también a las autoridades administrativas (art. 23), todo lo cual permitía entender que a través de ordenanzas era posible ejercer el poder de Policía.

En ese entendido, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles diversos apartes del Código Nacional de Policía que extendían la facultad de dictar normas para limitar las libertades públicas a otras autoridades diferentes a las asambleas departamentales, tales como el Presidente(40) y los concejos municipales(41); también declaró inexequible otro aparte del mismo Código según el cual los reglamentos de Policía adoptados por el Concejo de Bogotá “no están subordinados a las ordenanzas”(42). A juicio de ese Tribunal, el poder de Policía estaba atribuido, conforme a los artículos 167 y 187-9 de la Constitución Política de 1886, al Congreso y a las asambleas departamentales, de manera que las normas demandadas invadían las competencias exclusivas de estas últimas, “a quienes atañe complementar dentro del ámbito de su territorio lo que el legislador no ha dispuesto en lo Nacional”(43)

Por tanto, se permitía la restricción de las libertades públicas a través de ordenanzas, al punto que la jurisprudencia del Consejo de Estado distinguía dos tipos de reglamentos de Policía:

— Los reglamentos autónomos o principales de Policía, por los cuales los Departamentos, a través de sus asambleas, “estatuyen prohibiciones directas a los particulares, se configuran las contravenciones, se establecen sanciones, se determinan los órganos para imponerlas y se señalan los procedimientos correspondientes”(44)(se subraya); y

Bajo esta categoría se han expedido a lo largo del tiempo códigos departamentales de Policía en los que se establecen medidas correctivas y sancionatorias, en algunos casos desplazando incluso lo dispuesto en el propio Código Nacional de Policía o en otras normas legales.

— Los reglamentos secundarios o complementarios, constituidos por las disposiciones indispensables para la cabal aplicación de los reglamentos autónomos, que corresponde expedir para el mantenimiento del orden público al “Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria” e igualmente a “los gobernadores, los alcaldes y los concejos".(45)

Respecto de estos últimos, cabe decir que los mismos no representan en general ningún problema constitucional(46), pues a través de ellos simplemente se da cumplimiento a las normas legales de Policía de acuerdo con las competencias asignadas por la Constitución y la ley para el mantenimiento y conservación del orden público(47). Según se vio, la Corte Constitucional los ubica dentro de la “función de Policía”, en tanto que sirven para la aplicación de la ley de Policía, pero no son paralelos ni sustitutivos de ella, pues no pueden por sí mismos establecer restricciones a las libertades públicas no autorizadas por el legislador(48).

Sin embargo, en relación con los llamados reglamentos autónomos y en general respecto de la posibilidad de que las autoridades administrativas establecieran directamente limitaciones y restricciones a las libertades públicas a través de de un poder normativo de Policía paralelo al del Congreso de la República, la situación cambió radicalmente con la Constitución Política de 1991, a partir de una nueva lectura de las facultad de las asambleas departamentales para dictar normas de Policía, conforme al artículo 300-8 Superior que dispone:

“ART. 300.—Corresponde a las asambleas departamentales por medio de ordenanzas: (…) “8. Dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal”.

En efecto, teniendo en cuenta el énfasis constitucional en la reserva de ley para la restricción de las libertades ciudadanas y lo dispuesto en los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, la Corte Constitucional entendió desde sus primeras sentencias y lo ha venido ratificando insistentemente, incluso mucho antes de la Sentencia C-593 de 2005 citada por la entidad consultante, que la facultad de las asambleas departamentales en la Constitución Política de 1991 no es, como se sostenía con base en la anterior Carta Política, para todo aquello que no está regulado en la ley, sino respecto de aquello que no sea materia de disposición legal, es decir, que no esté sujeto a reserva de ley. Por tanto, las materias que conforme a la Constitución deben ser normadas exclusivamente por el legislador (como lo atinente al establecimiento de sanciones y medidas correctivas de Policía), no pueden ser objeto de regulación autónoma por las entidades territoriales, ni siquiera por parte de las asambleas departamentales, cuya atribución constitucional no alcanza esa dimensión.

Así, en Sentencia C-024 de 1994, la Corte Constitucional señaló que el poder de Policía que pueden ejercer subsidiariamente el Presidente y las Asambleas “no puede invadir esferas en las cuáles la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual un gran número de derechos y libertades sólo pueden ser reglamentados por el Congreso, lo cual deriva de la naturaleza misma del Estado colombiano como república unitaria (C.P. art. 1º)”. Y señaló expresamente que:

“…en la Carta de 1991 ya no es de recibo la tesis de la competencia subsidiaria del reglamento para limitar la libertad allí donde la ley no lo ha hecho y existe reserva legal, la cual había sido sostenida bajo el antiguo régimen por el Consejo de Estado(49) y la Corte Suprema de Justicia(50)”. (se resalta)

Posteriormente, en Sentencia C-366 de 1996, la Corte Constitucional se refirió al poder de Policía de las asambleas departamentales como una potestad residual para “expedir disposiciones complementarias a las previstas en la ley“, interpretación que fue reiterada en Sentencia C-825 de 2004, en la que además se aclaró que el poder subsidiario de ciertas autoridades administrativas “no puede invadir esferas en las cuales la Constitución haya establecido una reserva legal, por lo cual, en general los derechos y libertades constitucionales sólo pueden ser reglamentados por el Congreso”.

Se concluyó entonces en esta última sentencia que “no es admisible que los derechos constitucionales puedan ser restringidos, por vía general, por autoridades distintas al poder legislativo, pues ello no sólo equivaldría a desconocer los límites que el constitucionalismo democrático ha establecido para la garantía de los derechos fundamentales de la persona, sino además porque se estarían desconociendo mandatos claros de tratados de derechos humanos ratificados por Colombia (…)”.

Es así que, por ejemplo, ante la vaguedad e indeterminación de las causales en que daban lugar a la medida correctiva de “prohibición de concurrencia a determinados sitios públicos” del Código Nacional de Policía, la Corte Constitucional indicó en Sentencia C-087 de 2000 que “aún si se considerara que las disposiciones acusadas son normas incompletas, ellas no pueden completarse con ordenanzas, acuerdos, u otra clase de disposiciones administrativas locales”, pues se trata de decisiones que sólo pueden ser adoptadas por el Congreso de la República.. Igualmente, al referirse en otra providencia a la limitación de la libertad de circulación, la Corte Constitucional anotó que:

“Desde otra óptica, resulta conveniente anotar, que la reserva de ley exigida para la limitación del derecho de circulación, implica que éste no puede ser objeto de regulación por otras autoridades; dichas autoridades sólo pueden expedir y ejecutar, dentro del ámbito de su competencia, las medidas jurídicas y materiales que autorice la ley, pero obrando igualmente con arreglo a los aludidos criterios”. “se resalta)(51)

Nuevamente, en Sentencia C-492 de 2002 se hizo énfasis en las condiciones jurídicas que deben cumplir las normas que establecen medidas administrativas de corrección, en cuanto que, “deberán estar sujetas a un principio de estricta legalidad”. Y en sentencia C-790 de 2002 la Corte es perentoria al referirse a la imposibilidad de restricción de las libertades públicas por parte de las asambleas o Concejos municipales, así estas corporaciones tengan carácter representativo; advirtió entonces, que no puede coexistir un poder de Policía paralelo al del Congreso de la República en cabeza de las autoridades administrativas:

“Sobre este particular la Corte cree conveniente precisar que en el Estado social de derecho es lógico que la regulación de los derechos y las libertades públicas esté en cabeza del Congreso de la República, puesto que su protección supone que los actos estatales que los afecten estén rodeados de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la relacionada con la necesidad de que cualquier limitación o restricción se establezca por medio de una ley adoptada por el poder legislativo como expresión de la voluntad popular.

A la luz de los anteriores planteamientos resulta claro, entonces, que al lado del poder de Policía que ejerce el Congreso de la República mediante la expedición de leyes que restringen los derechos y libertades ciudadanas, no puede coexistir un poder de Policía subsidiario o residual en cabeza de las autoridades administrativas, así éstas sean también de origen representativo como el Presidente de la República, los gobernadores y alcaldes y las corporaciones administrativas de elección popular —asambleas departamentales y concejos municipales—, pues, se repite, el órgano legislativo es quien detenta en forma exclusiva y excluyente la competencia para limitar tales derechos y libertades públicas.

(…).

También es cierto que por mandato del artículo 300-8 de la Constitución Política, a las Asambleas departamentales les corresponde “dictar normas de Policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal”, atribución que, según lo expuesto, no puede ser entendida como el reconocimiento a dichas corporaciones de un poder de Policía autónomo y absoluto para limitar de manera general derechos y libertades públicas, pues no puede olvidarse que en materia de derechos fundamentales el poder de Policía está reservado al legislador, y además porque conforme a lo dispuesto en el artículo 287 Superior las competencias de las autoridades locales deben ejercerse dentro de los límites de la Constitución y la ley”.

Así pues, que con estos matices deberá interpretarse y aplicarse por los entes territoriales lo que disponen normas anteriores a la Constitución de 1991, como el artículo 8º del Código Nacional de Policía según el cual las asambleas departamentales podrán regular las libertades públicas “en relación con lo que no haya sido objeto de la ley o reglamento legal”; o el ya citado artículo 60-9 del Código de Régimen Departamental (D. 1222/86), que le asigna a esas mismas corporaciones administrativas la función de “9. Reglamentar lo relativo a la Policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal”. O, más aún lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 de acuerdo con el cual a los concejos municipales les corresponde “1. Disponer lo referente a la Policía en sus distintos ramos, sin contravenir las leyes y ordenanzas, ni los decretos del Gobierno Nacional o del gobernador respectivo”.

Por tanto, los códigos departamentales de Policía expedidos o que se expidan con posterioridad a la Constitución Política de 1991, deberán observar y ajustarse a las limitaciones que se establecen en ella, especialmente respecto de las materias que por estar reservadas a la ley, no pueden ser objeto de regulación directa a través de actos de naturaleza administrativa”.

Particularmente relevante resulta señalar que con fundamento en estos derroteros la Sección, en numerosos pronunciamientos, ha anulado disposiciones del Código de Policía de Bogotá que han impuesto sanciones o procedimientos punitivos no previstos por el legislador y que por tal razón excedieron la reserva legal.

Así, en la ya citada sentencia de 24 de septiembre de 2015 anuló los artículos 174 y 177 numeral 6, parcialmente los artículos 173 y 183 parágrafo segundo y condicionar la validez del artículo 170 parágrafo y del 177 inciso primero del Acuerdo 79 del 14 de enero de 2003, “Por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá D.C.”, por establecer, en síntesis, una serie de contravenciones de Policía no autorizadas por la ley, ni establecidas por el legislador Nacional.

El Nuevo Código Nacional de Policía.

Interesa a los efectos de este fallo señalar que muy recientemente el Presidente de la República sancionó la Ley 1801 de 2016, mediante la cual el Congreso de la República expidió el nuevo Código Nacional de Policía y Convivencia, cuyo proceso de gestación tomó más de 15 años. La Corte Constitucional en sentencia C-720 de 2007 había exhortado al Congreso, dada la urgencia imperiosa de actualizar la normativa contenida en el Decreto de 1970.

Ahora bien: a los efectos del interrogante que ha sido dilucidado en este fallo, importa señalar que sigue el enfoque que jurisprudencialmente se ha acuñado al reconocer en el artículo 238 a las entidades territoriales una competencia regulación normativa complementaria. Su tenor literal preceptúa:

“ART. 238.—Reglamentación. El presente código rige en todo el territorio Nacional y se complementa con los reglamentos de Policía expedidos por las autoridades competentes, de conformidad con la Constitución Política y la ley. Las disposiciones de la presente ley, prevalecen sobre cualquier reglamento de Policía.

…”.

El cargo que alega violación de los artículos 152 y 153 constitucionales, por estar sujetas las materias objeto de regulación en el Código de Policía a la reserva de ley estatutaria

De otra parte, a los efectos de la decisión por adoptarse en este fallo resulta asimismo relevante, tener en cuenta que la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ocasión de consulta formulada por el Ministro del Interior acerca de si la reforma al Decreto 1355 de 1970 debía rituarse como ley estatutaria, en concepto de 4 de octubre de 2007(52) (C.P. Luis Fernando Alvarez Jaramillo) tuvo oportunidad de precisar que la reforma del Código Nacional de Policía no está sometido a reserva de ley estatutaria, pues corresponde al ámbito de la ley ordinaria.

Puesto que las consideraciones que en el concepto en cita se expusieron, resultan enteramente aplicables para esclarecer análogo interrogante, respecto de la expedición del Código Nacional de Policía del Distrito Capital, es del caso traerlas a colación:

“…

El señor Ministro del Interior y de Justicia, previo análisis jurisprudencial de los asuntos que deben someterse al trámite de leyes estatutarias, consulta a la Sala sobre la naturaleza de la ley por medio de la cual debe reformarse el Código Nacional de Policía. Al respecto pregunta:

“1. ¿La reforma al Decreto 1355 de 1977 ‘Por el cual se dictan normas sobre Policía’ debe rituarse como ley estatutaria?”.

1. Antecedentes del Código Nacional de Policía.

Mediante el artículo 20 de la ley 16 de 1968 “Por la cual se restablecen los Juzgados de Circuito, se dictan normas sobre competencia en materia penal, civil y laboral, se dan unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”, el Congreso de la República confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República en los siguientes términos:

“ART. 20.—Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de tres años a partir de la sanción de la presente Ley, para:

(…).

13. Expedir normas sobre Policía que determinen y reglamenten las materias de su competencia y las contravenciones que sean de conocimiento de los funcionarios de Policía en primera y segunda instancia, así como la competencia para conocer de los negocios que se relacionan con los inadaptados a la vida social.

Igualmente señalará las penas que puedan imponerse por contravenciones de Policía y las correspondientes reglas de procedimiento. Para tales efectos, podrá también modificar el Código Penal y definir como contravenciones hechos que hoy se consideran delitos, y como delitos algunos de los que hoy están definidos como contravenciones”.

En ejercicio de dichas facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto-Ley 1355 de 1970 “Por el cual se dictan normas sobre Policía”, cuyo contenido regula desde las facultades conferidas a las autoridades de Policía para proteger los derechos de los habitantes del territorio Nacional, hasta la relación, tratamiento, punibilidad y procedimiento sancionatorio de las contravenciones Nacionales, incluida la regulación de actividades específicas —espectáculos públicos, corridas de toros—; reglamenta así mismo los límites y las potestades de Policía en el allanamiento de la propiedad privada y en el empleo de la fuerza pública, entre otros.

Sobre la naturaleza de Código del Decreto-Ley 1355 de 1970, la Corte Constitucional en sentencia C-692 del 2003, dijo:

“La primera razón para afirmar que estamos en presencia del Código Nacional de Policía es que no existe en el ordenamiento Nacional otra compilación general e integral que regule sistemáticamente la materia. Es cierto que a lo largo de estos años se han dictado múltiples disposiciones que modifican o derogan las del Decreto 1355, o incluso establecen normas novedosas sobre el tema, no obstante lo cual el Decreto 1355/70 no ha perdido su carácter fundacional, general y básico.

También resultaría absurdo que se dijera que ante la posibilidad de que exista otro Código Nacional de Policía, el silencio del Decreto 1355 en proclamarse como dicho Código podría dar lugar a equívocos. Siendo el Decreto 1355 de 1970 una compilación sistemática, general y completa de la materia, no podría pensarse en la existencia de otra que conviviera con ella y tuviera la misma generalidad. Esto, aunado al hecho de que desde 1970 no se expide en el país una legislación integral en materia de Policía, permite deducir que cuando la ley hace referencia a ese Código, se refiere al Decreto 1355.

En concordancia con la legislación anterior, la tradición jurídica del país ha asumido que el Decreto 1355 de 1970 es el Código Nacional de Policía que rige a la Nación”.

2. Reserva de ley estatutaria.

El artículo 152 de la Constitución Nacional introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la tipología de leyes estatutarias, como una categoría de normas por medio de las cuales se regulan ciertas materias, sujetas adicionalmente a un procedimiento de formación más exigente que el ordinario.

Efectivamente, dichas leyes se caracterizan no sólo por su contenido material sino por el trámite que se surte para su promulgación, el cual es más riguroso que el previsto para la generalidad de las leyes, tal como se observa del hecho de que deben ser aprobadas por la mayoría absoluta de los miembros del Congreso en una sola legislatura y deben ser objeto de revisión previa por parte de la Corte Constitucional.

Sobre los temas que son objeto de reglamentación por ley estatutaria dice el citado artículo 152:

“ART. 152.—Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias:

a). Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección.

b). Administración de justicia.

c). Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos; estatuto de la oposición y funciones electorales.

d). Instituciones y mecanismos de participación ciudadana.

e). Estados de excepción.

f). La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley.

(...).

“Comoquiera que la regulación contenida en el Código Nacional de Policía guarda relación directa con el ejercicio del derecho fundamental de la libertad, la Sala centrará su análisis en la modalidad de ley estatutaria prevista en el literal a) del artículo transcrito, que señala como objeto de reglamentación por este tipo de ley el ejercicio de los derechos y deberes fundamentales de las personas, así como los procedimientos y recursos para la protección de los mismos.

Al respecto, cabe destacar que, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional(53), el contenido material de la ley estatutaria debe ser delimitado, máxime en tratándose de derechos fundamentales, porque difícilmente pueden encontrarse en todo el ordenamiento jurídico sectores que no tengan la influencia de estos derechos o que no correspondan, de algún modo, a un desarrollo, concreción o manifestación de los mismos. Por ello es de tenerse en cuenta que si se acogiera la tesis extrema de que la totalidad de las implicaciones o aspectos propios de los derechos constitucionales fundamentales deben ser objeto de regulación por medio de ley estatutaria, se llegaría al absurdo de configurar un ordenamiento jurídico integrado en su mayoría por esta clase de leyes lo cual conduciría a que se petrificara una gran parte de ese ordenamiento, y se vaciara a la ley ordinaria de su contenido, dejándole un escaso margen de operatividad.

Por tanto, en cuanto toca con los derechos fundamentales, se impone una interpretación restrictiva de la reserva de ley estatutaria. Por eso la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia(54) ha identificado diversos criterios para determinar cuándo una disposición que regule ese tipo de derechos debe ser tramitada como ley estatutaria, criterios que fueron recogidos en la sentencia C-981 de 2005 y sintetizados de la siguiente manera:

“Puede extractarse de la jurisprudencia constitucional mencionada, que la reserva de ley estatutaria en materia de derechos fundamentales, debe referirse a: i) normas que desarrollan y complementan los derechos ii) que regulan solamente los elementos estructurales esenciales, iii) que regulan de forma directa su ejercicio y también el desarrollo de su ámbito a partir del núcleo esencial definido en la Constitución, iv) que refieran a los contenidos más cercanos al núcleo esencial, v) que regulan aspectos inherentes al ejercicio y principalmente lo que signifique consagrar límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, vi) cuando el legislador asuma de manera integral, estructural y completa la regulación del derecho, vii) que aludan a la estructura general y principios reguladores pero no al desarrollo integral y detallado, regulando así la estructura fundamental y los principios básicos, y viii) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos”.

Y en otro de sus apartes, precisó:

“No obstante, cabe señalar que la competencia del Congreso en materia de libertades y derechos de los ciudadanos no es discrecional, sino que al tenor del artículo 93 de la Carta la misma se encuentra limitada por las normas constitucionales y los tratados y convenios internacionales que reconocen e imponen el respeto y efectividad de los derechos humanos.

En este orden de ideas, las regulaciones normativas expedidas por el Congreso en ejercicio del poder de Policía están sometidas a límites que surgen de la necesidad de garantizar el respeto a la dignidad humana y el desarrollo pleno de los derechos fundamentales, de manera tal que las restricciones que en esta materia se impongan no buscan impedir el goce de los derechos, sino regular y permitir su cabal ejercicio de acuerdo con las necesidades de la convivencia social. Por ello, en materia del poder de Policía sólo son admisibles aquellas restricciones mínimas, necesarias e indispensables, que obedezcan a finalidades constitucionalmente legítimas y que tiendan a prevenir infracciones penales o a proteger la seguridad Nacional, el orden público, la moral o la salud públicas, o los derechos y libertades de los demás.

Al respecto, es de anotar que en relación con la expedición de códigos que se refieran a temas de derechos fundamentales y a garantías de los mismos, la Corte Constitucional(55) ha señalado que en principio el trámite correspondiente que debe dársele a dicho ordenamiento es el de una ley ordinaria, con el objeto de no vaciar el contenido de la competencia general otorgada al legislador ordinario por el artículo 150.2 de la Carta, según el cual compete al Congreso expedir, por medio de leyes ordinarias, códigos en todas las ramas de la legislación.

No obstante debe tenerse en cuenta que, como atrás se dijo, dicha regulación no puede afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales, esto es, el conjunto de atribuciones sin las cuales el derecho no sería reconocido, o mediante las cuales se regula de manera ‘íntegra, estructural o completa’ el respectivo derecho. Ninguno de los supuestos anteriores tiene lugar en el caso del Código Nacional de Policía, en la medida en que el objeto de éste es regular de forma integral el tema del poder de Policía del Estado, es decir, lo atinente a la preservación y el establecimiento del orden público, mediante el mantenimiento de unas condiciones mínimas de tranquilidad, seguridad, salubridad y moralidad públicas que permitan la convivencia pacífica y el normal desarrollo de las actividades sociales.

Ahora, si bien es cierto que las normas del mencionado código comportan restricciones a la libertad, genéricamente entendida, las mismas no tienen por objeto disponer del contenido esencial de ese derecho, ni regularlo de manera íntegra, estructural o completa.

En consideración a lo anteriormente expuesto, la Sala es del criterio que la modificación del Código Nacional de Policía procede mediante ley ordinaria” (Resalta la Sala)

Conclusiones:

En cuanto al cargo que alega invasión de la órbita exclusiva de competencia del Congreso, en materia de expedición de Códigos

Como quedó visto, el Concejo del Distrito Capital sí tiene competencia para expedir el Código de Policía de Bogotá, desde luego, con estricto respeto por el marco dispuesto en las normas constitucionales y legales, con un alcance circunscrito tanto en lo territorial como en lo material, a aquellas materias que no están sometidas a reserva legal, siempre y cuando, además, no se ocupe de restringir o limitar las libertades o derechos fundamentales en aspectos que no han sido limitados por el legislador y, en todo caso, sin exceder el ámbito de limitación o restricción que este haya establecido. Queda, pues desvirtuada la alegada violación de los artículos 2º, 3º, 4º, 150, numerales 2º y 10, y 300, numeral 8, de la Constitución Política.

En cuanto al cargo que alega violación de los artículos 152 y 153 Constitucionales, pues según se afirma, los temas que son materia de regulación en el Código de Policía del Distrito Capital de Bogotá se sujetan a ley estatutaria, por restringir los derechos y libertades públicas.

Este cargo resulta a todas luces infundado, pues como quedó expuesto y se reitera, no toda regulación legal de los derechos fundamentales tiene naturaleza de ley estatutaria, sino sólo aquella que de alguna manera toca su núcleo esencial, entendido este como “el conjunto de atribuciones y potestades sin las cuales el derecho no sería reconocido, o mediante la cual se regula en forma ‘íntegra, estructural o completa’ el derecho correspondiente”.

En resumen, los cargos no prosperan y por ello se han de negar las pretensiones de las demandas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGASE la nulidad del numeral 18 del artículo 12 del Decreto 1421 de 21 de julio de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Maria Claudia Rojas Lasso—María Elizabeth García González—Guillermo Vargas Ayala.

5 Expediente 2902 A.

6

7 “Derecho Constitucional Colombiano” 8ª Edición. Grupo Editorial Ibáñez, 2006.

8 Corte Constitucional, sentencia C-544 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero (q.e.p.d.)

9 Consejo de Estado – Sección Tercera. Sentencia de 14 de agosto de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Expediente 1999-00012-01 (16230). Actor: Javier Obdulio Martínez Bossa.

10 Entre otros, los conceptos 1788 de noviembre 30 de 2006 y 1864 de diciembre 6 de 2007.

11 Modificado por el Acto Legislativo 1 de 2000.

12 Título XI “De la organización territorial”.

13 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, D.O. 40.958, jul.22/93.

14 Cabe observar, como lo dijo la Sala en el Concepto 1502 de julio 4 de 2003, que resulta más preciso llamar al Decreto 1421 de 1993, “decreto con fuerza de ley” antes que “decreto ley”, pues no fue expedido en virtud de facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el Congreso, conforme el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución (y por ello, la Corte Constitucional no conoció de las demandas de inexequibilidad contra sus normas, habiéndole correspondido al Consejo de Estado la tramitación de las respectivas acciones de nulidad), sino que fue dictado con base en las atribuciones especiales que le confirió al Presidente, el artículo 41 transitorio de la Carta, ante la falta de expedición del estatuto de Bogotá D.C. por el Congreso en los dos años siguientes a la promulgación de la Constitución.

15 Corte Constitucional. Sentencias C-198 de 1998, C-937 de 2001, C-905, C-778 de 2001. En la primera de las sentencias mencionadas se señala que la especialidad radica en contener “…una materia homogénea, tanto por el sujeto como porque sus reglas se informan de la singularidad de la ciudad en la que concurren condiciones no predicables de ningún municipio - sede de los órganos superiores del Estado, capital de la República y de un Departamento…”.

16 Sentencia C-561 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

17 Sentencia C-1052 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver también las sentencias C-568 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-856 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas y recientemente la sentencia C-503 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.

18 Sentencia C-029 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

19 Ibídem.

20 Sentencia C-283 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio.

21 Sentencia C-707-05. M.P. Jaime Córdoba Triviño.

22

23 En la sentencia C-825 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimmy Yépez) la Corte Constitucional destacó el valor de mantener esta tradicional conceptualización si bien admitió que existen discrepancias terminológicas al respecto. Los siguientes apartes resultan particularmente ilustrativos:

“Es indudable que la jurisprudencia constitucional sobre el poder de policía elaborada por la Corte Suprema de Justicia al amparo de la Carta de 1886 no puede ser mecánicamente adoptada para interpretar la Constitución de 1991, en especial por cuanto el anterior ordenamiento permitía mayores injerencias de las autoridades administrativas en la regulación y limitación de los derechos constitucionales. Sin embargo, eso no significa que la distinción conceptual entre poder, función y actividad de policía no tenga valor doctrinario para interpretar los mandatos en la materia de la Carta de 1991, por cuanto se trata de una construcción conceptual abstracta, a fin de diferenciar entre los distintos medios de policía, a saber, la producción de las normas generales de limitación de derechos (poder de policía), la toma de decisiones específicas (función de policía) y el desarrollo material de las eventuales coacciones (actividad de policía). Ahora bien, la Constitución de 1991 prevé esos mismos medios para el desarrollo de la policía administrativa. Lo que sucede es que en esta Constitución el reparto de competencias entre la ley y las autoridades administrativas en materia de policía administrativa cambió en forma importante, por lo cual ciertas conclusiones jurisprudenciales, que podían ser válidas al amparo de la anterior Carta, pierden todo sustento en el actual ordenamiento constitucional.
(…).
Es cierto que en este tema existen algunas discrepancias doctrinarias y terminológicas, pero no por ello la Corte considera necesario sustituir la distinción jurisprudencial entre poder, función y actividad de policía por otras categorías. Y las razones son básicamente dos: De un lado, la propia Carta incorpora la expresión “policía”, no sólo para aludir a los cuerpos armados de policía y las labores de policía judicial, sino también para hacer referencia a las actividades de limitación de derechos, con el fin de asegurar el orden. Así, la Carta habla señala las cámaras tienen la facultad de organizar su “policía interior” (C.P. art. 135 ord 7°), que un requisito para decretar el estado de Conmoción Interior excepción es que la perturbación “no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía” (C.P. art. 213), que las asambleas departamentales pueden dictar “normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal” (C.P. art. 300) y que el “alcalde es la primera autoridad de policía del municipio” (C.P. art. 315). Por consiguiente, la noción de policía administrativa tiene sustento constitucional expreso y por ello no puede ser desechada, sino que tiene que ser racionalizada por la doctrina y por la jurisprudencia.
De otro lado, a pesar de las discrepancias doctrinarias y las diferencias terminológicas, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha empleado las nociones de poder, función y actividad de policía en un sentido preciso y consistente, por lo que no existe razón para abandonar esa construcción jurisprudencial, sobre todo si se tiene en cuenta que esa distinción ha sido utilizado en todos los precedentes jurídicos que hacen parte del análisis de constitucionalidad de las normas del Código de Policía, en los cuales se ha examinado la compatibilidad de las atribuciones de este poder y los límites a los derechos fundamentales de las personas…”.

24 Vid. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de abril 21 de 1982, M.P. Manuel Gaona Cruz (q.e.p.d.)

25 La literatura jurídica sobre los medios de policía es enorme. Entre otros ver Georges Vedel. Derecho Administrativo. Madrid, Aguilar, 1980, pp 680 y ss. Fernando Garrido Falla. Tratado de Derecho Administrativo (10 Ed.), Madrid, Tecnos, 1992, pp. 138 y ss. En la doctrina colombiana, ver Jaime Vidal Perdomo. Derecho Administrativo. Bogotá, Temis, 1994, pp 154 y ss.

26 Ver, entre otras, las sentencias C-024 de 1994, C-366 de 1996. C-110 de 2000 y C-492 de 2002.

27

28 Corte Constitucional. Sentencia C-024 de 1994.

29 Concepto de 20 de mayo de 2010 (C.P. William Zambrano Cetina) Radicación numero: 11001-03-06-000-2010-00044-00(1999), Actor: Ministerio del Interior y de Justicia. Autorizada la publicación con oficio 25118 GAA-0422 de 27 de julio de 2010. (C.P. Luis Fernando Álvarez).

30 Radicación 11001-03-24-000-2000-0414-01(7264). Actor: Maravillas de Colombia S.A. Demandado: Alcaldía Mayor y Concejo de Bogotá.

31 Radicación 25000-23-24-000-2003-00482-01, Actor: Carlos Orlando Avila Granados. Demandado: Distrito Capital de Bogotá, D.C.

32 Radicación 25000-23-24-000-2003-00379-02. Actor: Juan Pablo Cardona González. Demandado: Concejo de Bogotá D.C.

33 Radicación 25000-23-24-000-2003-00303-01. Actor: Jacqueline Ruiz Gomez y otros. Demandado: Concejo de Bogotá

34 Radicación 25000-23-24-000-2006-00688-01. Actor: Juan Pablo Cardona González. Demandado: Concejo Distrital de Bogotá.

35 La reserva de ley en materia de limitaciones y restricciones a los derechos fundamentales cuenta, así mismo, con un amplio sustento en el derecho internacional de los derechos humanos, que es constitucionalmente relevante por virtud del mandato del artículo 93 Superior. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 30, dispone que sólo serán permisibles aquellas restricciones establecidas “conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general”. Según ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-06/86, citada en anteriores oportunidades por esta Corporación, la expresión “leyes” contenida en este artículo “significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes (…). La Corte concluye que la expresión leyes, utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado”.

36 Sentencia C-790 de 2002.

37 Ibídem.

38 "...Si bien la autonomía busca la autodeterminación de las entidades territoriales en la gestión de sus propios intereses, la propia Constitución la delimita a partir de la concepción unitaria del Estado y de la reserva que hace para el legislador para la regulación de ciertas materias que, como lo relativo al establecimiento del régimen de los servicios públicos, se consideran vitales para los intereses de la comunidad Nacional y no sólo de los regionales y locales, en lo relativo a las situaciones generales que deben ser reglamentadas de manera uniforme, sin perjuicio de la especificidad de las regulaciones reglamentarias que deben hacerse por las entidades territoriales. (Sent. C-284/97). En el mismo sentido ha dicho el Consejo de Estado: "...la autonomía de que gozan las entidades territoriales, conlleva el derecho a definir la administración y disposición de sus recursos. La concreción de su ejercicio implica el desarrollo normativo de las previsiones contenidas en la ley, que deban ser reglamentadas por medio de actos administrativos emanados de las corporaciones de elección popular de dichas entidades; actividad para la cual las autoridades locales encuentran su límite propio en lo dispuesto en la constitución y la ley; por lo que debe entenderse que la autonomía que les garantiza la norma superior, no es absoluta, conforme al principio de República Unitaria". Consejo de Estado, Sentencia del 3/06/97, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo.

39 Sentencia C-352 de 2009, C-1008 de 2008, etc.

40 “ART. 8º—El Gobierno Nacional podrá reglamentar el ejercicio de la libertad en aquellas materias de que no se haya ocupado la ley.”

41 “ART. 8º—(…) Los Concejos podrán ocuparse de las materias no reglamentadas, por ley, decreto Nacional u ordenanza.”

42 “ART. 8º—(…) Es entendido que los reglamentos de policía acordados por el Concejo de Bogotá no están subordinados a las ordenanzas.”

43 Sentencia del 27 de enero de 1977, Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia: “Al examinar las disposiciones que ahora se tachan por inconstitucionalidad a la luz de los razonamientos anteriores, queda en claro que todos ellos tienden a atribuirse a autoridades y corporaciones distintas del Congreso y de las Asambleas Departamentales la potestad de reglamentar el ejercicio de las libertades individuales y que, como ello no está permitido por la Carta Fundamental, deben padecer tales preceptos la inexequbilidad”. A su vez, el Consejo de Estado señalaba frente a la expedición de decretos municipales que establecían restricciones a las libertades públicas, estatuyendo prohibiciones, necesidad de licencias previas, procedimientos, medidas correctivas y sanciones (aspectos propios del poder y no de la función de policía), que el municipio invadía por esa vía “un campo de acción exclusivamente reservado a la Asamblea del Departamento (en lo no regulado por la ley)” Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 25 de junio de 1988.

44 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 13 de noviembre de 1979. Así mismo, puede verse sentencia la Sección Primera del 25 de junio de 1988, exp. 702.

45 Ibídem. Igualmente, en sentencia del 18 de febrero de 1983, el Consejo de Estado reitera la competencia de las asambleas departamentales para expedir reglamentos autónomos de policía que contengan contravenciones y sanciones en las materias no reguladas por el legislador: “Los llamados reglamentos autónomos o principales que establecen las prohibiciones directas a los particulares, configuran las contravenciones, señalan sanciones, determinan los órganos para imponerlas y los procedimientos que deben seguirse, únicamente pueden ser expedidos para el ámbito Nacional por el legislador, y en el ámbito local o departamental, por las Asambleas pero en aquellas materias que no hayan sido tratadas por la ley. Los llamados reglamentos secundarios y complementarios, constituidos por las disposiciones indispensables para la cabal aplicación de aquellos, pueden ser instituidos, respecto de los nacionales por el presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria e igualmente para los locales o departamentales, por los gobernadores, los alcaldes y los concejos...".

46 Ver por ejemplo Sentencia del Consejo de Estado del 9 de junio de 1998, expediente 4894 o Sentencia del 17 de mayo de 2001, exp. 1998-0707: “De acuerdo con lo anterior, el Alcalde Mayor del Distrito Capital tiene competencia para expedir reglamentos secundarios o complementarios, los cuales, al tenor del artículo 9 del Decreto ley 1355 de 1970 tiene por finalidad precisar el alcance y lograr la cabal aplicación de los reglamentos autónomos o principales de policía (…)”

47 Consejo de Estado, Sentencia del 10 de febrero de 2000, exp.5725, sobre la función de adecuación de la ley que cumplen este tipo de reglamentos.

48 Sentencia C-336 de 1996 y C-117 de 2006, entre otras. En esta última se dijo: “Ciertamente, como lo ha señalado la corporación frente a normas de similar contenido (Sents. C-336/96 y C-825 /2004), las medidas que el Alcalde Municipal puede expedir en virtud de la disposición acusada, no conllevan el carácter general y abstracto que caracteriza el poder de policía, pues se trata de la prescripción de unas determinadas potestades, aplicables a un tipo específico de actividad y dentro del ámbito local de vigencia, estrechamente relacionadas con el orden público”. En el caso de Bogotá el artículo 35 del Decreto 1421 de 1993 faculta al Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, como primera autoridad de policía de esta localidad, para dictar, entre otras cosas, "reglamentos...necesarios para garantizar la seguridad ciudadana y la protección de los derechos y libertades públicas"; a ello se suma que de conformidad con el subaparte e) del numeral 2, literal B del art. 91 de la Ley 136 de 1994, los alcaldes tienen, entre otras funciones y en relación con el orden público, la de "Dictar dentro del área de su competencia, los reglamentos de policía local necesarios para el cumplimiento de las normas superiores, conforme al art. 9º del Decreto 1355 de 1970 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen" (al respecto puede verse Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, 20/03/97, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola); igualmente Sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, abril 13 de 2000, exp.5880, sobre facultades de los alcaldes municipales).

49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia dic. 13 de 1979.

50 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de enero 27 de 1977.

51 Sentencia T-483 de 1999, reiterada en Sentencia C-110 de 2000 a propósito de la declaratoria de inexequibilidad de la medida correctiva de promesa de residir en otra zona o barrio.

52 Radicación 11001-03-06-000-2007-00076-00(1851), Actor: Ministro del Interior y de Justicia.

53 Sentencias C-313 de 1994, C-993 de 2004, C-319 de 2006.

54 Sentencias: C-013/93, C-226/94, C-313/94, C-408/94, C-425/94, C-646/2001, C-687/2002, C-162/2003, C-740/2003, C-993/2004.

55 Sentencia C-646 de 2001.