Sentencia 2002-00431 de enero 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón (E)

Rad.: 520012331000200200431-01

Exp.: 31007

Actor: Luis Hernando Estrada y otros

Demandado: municipio de Túquerres

Referencia: reparación directa - apelación sentencia

Bogotá, D.C., veintiocho de enero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia del Consejo de Estado.

La Sala es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 4 de marzo de 2005, en proceso con vocación de doble instancia ante esta corporación, pues la pretensión mayor se estimó en la demanda en $100.000.000 por concepto de lucro cesante, mientras que el monto exigido en ese año para que un proceso, adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia era de $26.390.000 (D. 597/88).

2. El ejercicio oportuno de la acción.

De conformidad con lo previsto en el artículo 136 del CCA, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir “del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

En el presente caso la pretensión resarcitoria se origina en el deceso del menor E.E. ocurrido el 4 de abril de 2000 (según consta en el registro civil de defunción aportado con la demanda), como consecuencia del deslizamiento de tierra que tuvo lugar en la vereda Hueco de Moras, lo que significa que tenían hasta el día 5 de abril de 2002 para presentarla y, como ello se hizo el 3 de abril de 2002 resulta evidente que el ejercicio de la acción ocurrió dentro del término previsto por la ley (CCA, art. 136).

3. Medios probatorios.

3.1. Documentales.

3.1.1. Certificado de registro civil de nacimiento de Óscar Edmundo Benavides Estrada, Maura Judith Estrada Benavides, José Ignacio Estrada Benavides, Edith Magola Estrada Benavides, Luis Hernando Estrada, Carlos Hernán Estrada Benavides, Yolanda Carmela Estrada Benavides y E.E. (fls. 16-18 y 21-25, cdno. 1).

3.1.2. Registros civiles de nacimiento de Elsa Estrada Benavides y Wilmer Rene Estrada Benavides (fls. 19-20, cdno. 1).

3.1.3. Registro civil de matrimonio contraído entre Luis Hernando Estrada y Luz Angélica Benavides (fl. 26, cdno. 1).

3.1.4. Registro civil de defunción de E.E. (fls. 27, cdno. 1).

3.1.5. Factura de venta 364 expedida el 4 de abril de 2000 por la Funeraria Paulo Sexto de Túquerres al señor Luis Hernando Estrada por concepto de servicios fúnebres por valor de $1.750.000. (fl. 28, cdno. 1).

3.1.6. Constancia expedida el 10 de abril del 2000 por el personero municipal de Túquerres en la cual se consignó (fl. 29, cdno.1):

“Que el día martes 4 de abril del año 2000, en horas de la tarde se presentó un deslizamiento de tierra en la vereda Hueco de Moras, jurisdicción del municipio de Túquerres, resultando gravemente herido el niño E.E., quien posteriormente falleciere en la ciudad de Pasto como consecuencia de las lesiones mortales causadas en el incidente”.

3.1.7. Oficio suscrito el 21 de febrero de 2002 por el cual la junta de acción comunal de la vereda Hueco de Moras solicitó a la Alcaldía de Túquerres que se ordenaran las obras necesarias para el mantenimiento de la vía interveredal que de la carretera de Samaniego conducía a la vereda Hueco de Moras por cuanto se encontraba en mal estado y requería arreglo de cunetas, desmonte de talud y reafirmado, y dado que era época invernal se producían derrumbes continuos. Dicha comunicación cuenta con constancia de radicado ante la alcaldía (fl. 30, cdno. 1).

3.1.8. Oficio suscrito el 15 de octubre de 1997 por el cual la junta de acción comunal de la vereda Hueco de Moras solicitó a la Alcaldía de Túquerres que se ordenaran las obras necesarias para el mantenimiento de la vía interveredal que de la carretera de Samaniego conducía a la vereda Hueco de Moras por cuanto se encontraba en mal estado y requería arreglo de cunetas, desmonte de talud y reafirmado, y en época invernal los habitantes de la zona corrían grave peligro por cuenta de los derrumbes continuos. Dicha comunicación no tiene constancia de radicado ante la alcaldía. (fl. 31, cdno. 1).

3.1.9. Certificación expedida el 10 de abril de 2000 por el alcalde de Túquerres en la cual hizo constar que el menor E.E. falleció el día 5 de abril del año 2000 como consecuencia de un deslizamiento de tierra que lo lesionó de gravedad, ocurrido el 4 de abril de ese año en la vereda Hueco de Moras, jurisdicción del municipio de Túquerres (fl. 32, cdno. 1).

3.1.10. Constancia expedida el 5 de abril de 2000 por el inspector de policía de Túquerres, en la cual manifestó (fl. 33, cdno. 1):

“En mi calidad de inspector del corregimiento de Olaya del municipio de Túquerres hago constar que el día 5 de abril fui a observar un accidente de un deslizamiento de tierra, piedras y arena, el cual causó la muerte del niño E.E. en la vereda Hueco de Moras. Yo como inspector hago constar por el lamentable a todas las autoridades que hago conocer este desastre ya que por sufrir de escasos recursos estamos pidiendo que nos reconozcan seguros mortuorios […]”.

3.1.11. Certificación de necropsia expedida el 27 de abril de 2000 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - seccional Nariño de conformidad con la cual (fl. 35, cdno. 1):

“el día 5 de abril del año 2000, se practicó necropsia médico-legal 130-2000 al menor: E.E. de 10 años de edad, determinándose la conclusión de muerte así:

Niño que fallece en shock hipovolémico por sangrado externo por herid[a] de arteria femoral izquierda al caerle una piedra.

Mecanismo de muerte: shock hipovolémico.

Causa de muerte: herida de arteria femoral izquierda.

Manera de muerte: tipo accidental”.

3.1.12. Historia clínica del menor E.E. diligencia[da] por el Hospital San Pedro de Pasto (fls. 89-92, cdno. 1).

3.1.13. Contrato de suministro suscrito el 24 de septiembre de 1997 entre el municipio de Túquerres y el señor José Sánchez, cuyo objeto lo constituyó en “suministrar 86 viajes de 7 metros cúbicos para el mantenimiento de las vías de las veredas Guaramuez, La Jardinera y Hueco de Moras” (fls. 117-119, cdno. 1).

3.1.14. Certificación expedida el 10 de agosto de 1999 por el jefe de Planeación Municipal de Túquerres, cuyo contenido hace constar que (fl. 125, cdno. 1):

“En el plan de desarrollo del municipio de Túquerres 1999 - 2000 “Compromiso por Túquerres” se encuentra en la dimensión infraestructura de servicios públicos, programa sector vías subprogramas infraestructura plan vial sector urbano y plan vial sector rural corregimientos y veredas los proyectos: […] mantenimiento de vías de Túquerres a Olaya - Hueco de Moras [...]” (fl. 125, cdno. 1).

3.1.15. Contrato de obra 008 celebrado el 9 de agosto de 1999 entre el municipio de Túquerres y el ingeniero Francisco Morillo Rosero con el objeto del ejecutar las obras de arreglo y mantenimiento de vías con motoniveladora (fls. 132-133, cdno. 1).

3.1.16. Documento donde constan las condiciones generales de ejecución del anterior contrato, en cuyo ítem 1.6 se incluye la v[í]a interveredal km 4 - Olaya, a razón de 3 km (fl. 129 – 130, cdno. 1).

3.1.17. Acta de iniciación de obra del contrato 008 suscrita el 9 de agosto de 1999 (fl. 131, cdno. 1).

3.1.18. Acta de liquidación final del contrato de obra 008 suscrita el 9 de septiembre de 1999 (fl. 134, cdno. 1).

3.2. Pruebas testimoniales.

3.2.1. Declaración rendida por la señora Rosa María Díaz López, prima del demandante, habitante del sector Hueco de Moras y miembro de la junta de acción comunal de esa ver[e]da, quien manifestó (fl. 163 - 134, cdno.1):

“S[í] conozco a Luis Hernando Estrada y Luz Angélica Benavidez son los papas del niño E.E. quien falleció el 4 de abril del año 2002, porque se había derrumbado el bordo de la carretera él iba para su casa tranquilamente y lo agarró el derrumbe, luego la gente lo sacó de allí de donde había estado caído y lo habían traído al Hospital de Túquerres, luego lo remitieron al Hospital de Pasto y como había sido grave el golpe falleció en el Hospital San Pedro (…). Preguntada: manifieste al despacho si usted en alguna oportunidad formó parte de la junta de acción comunal en la vereda Hueco de Moras, caso afirmativo [¿]en qué época y qu[é] cargo desempeñó[?]. Contestó: s[í], hace cuatro (4) años formé parte de la junta de acción comunal, era secretaria. Preguntada: manifiéstele al despacho si la junta de acción comunal de la cual usted formaba parte le hicieron solicitud al municipio de Túquerres de que se les colaborara en el mantenimiento y conservación de la vía. Contestó: sí, hicimos la solicitud al secretario de obras, era un señor de nombre Fredy en ese entonces, pero se ha venido varias veces, también hablamos con el señor alcalde, pero no fueron nunca ni prestaron colaboración con maquinaria ni con nada, siempre se les advertía el peligro que teníamos allá en la vereda con las lluvias (…). Preguntada: sírvase decirnos si en el lugar que falleció E.E. existían señales de prevención sobre el peligro latente que allí existía en relación con los derrumbes o caídas de piedra. Contesto: no, nunca han existido señales, ni después de la muerte tampoco han colocado nada”.

3.2.2. Testimonio del señor Claudio Efraín Díaz, pariente de los demandantes y residente de la vereda Hueco de Moras, quien declaró (fls. 165 - 166, cdno. 1):

Pregunto: manifieste al despacho si los vecinos de la vereda Hueco de Moras antes del insuceso en que perdió la vida E.E. habían solicitado a la Alcaldía de Túquerres colaboración para el mantenimiento y conservación de la vía. Contestó: pues la junta, siempre venía a solicitar eso, yo me acuerdo una vez vine a solicitar unos tubos, s[í] me dieron pero me quedó faltando y sí recuerdo que una sola vez mandaron a una motoniveladora eso fue hace unos cinco años, pero nosotros somos los que hacemos la limpieza, los desagües para que no tape y el mantenimiento de la vía. Preguntado: sírvase decirnos si en el lugar donde se presentó el derrumbe que terminó con la vida del menor referido ya se había presentado antes derrumbes o deslizamientos. Contestó: s[í] a cada rato se derrumba eso, como es floja la tierra siempre se derrumba especialmente en la época de invierno, esa época en que murió E.E. era de invierno. Preguntado: sírvase decirnos si en los diálogos realizados entre la comunidad y la Alcaldía de Túquerres se le advirtió a los funcionarios el peligro latente que para los vecinos del lugar sucedían en razón de los deslizamientos frecuentes. Contesto: al secretario de obras s[í] le advertíamos del peligro, [é]l en algunas cosas s[í] nos hacía caso en otras no porque nos decían que había maquinaria”.

3.2.3. Declaración rendida por el señor Vicente Reinaldo Ríos Mora, habitante de la vereda Hueco de Moras y miembro de la junta de acción comunal (fls. 167 - 168, cdno. 1):

“S[í] conozco a los señores Luis Hernando Estrada y Luz Angélica Benavides, ellos son los papás del niño que murió en abril del año 2000, yo no estuve allí cuando el muchacho se murió pero fue por las conversas de mi esposa que se había caído una piedra del talud de la carretera del Hueco de Moras lo había cogido al muchacho y luego lo llevaron a Pasto al hospital y de allá ya vino muerto. Pregunto: díganos si antes del cedeso (sic) de E.E. ustedes como vecinos de la vereda el Hueco de Moras habían solicitado a la Alcaldía Municipal de Túquerres la colaboración para el mantenimiento y conservación de la vía. Contestó: s[í] por lo menos en cabeza del presidente de la junta de acción comunal y uno como líder también, pero verbalmente habíamos solicitado, pero no sé si haya algo por escrito, porque verbalmente hasta yo he venido no solo en este tiempo sino hasta ahora porque de lo que es abierta la carretera que hace ya unos 22 años solo una vez que hace unos doce (12) años fue la motoniveladora, los que la hemos mantenido más o menos hemos sido los habitantes de la vereda, antes de la muerte de E.E. el presidente de la junta de acción comunal le había advertido a los funcionarios de la Alcaldía sobre el peligro y le solicitamos un buldoser para bajar un poco la pendiente porque queda en una cuesta dura y en esa curva fue que se presentó el deslizamiento del derrumbe que terminó con la vida del muchacho […]”.

3.2.4. Testimonio del señor Campo Elías Mora, quien para la época de los hechos se desempeñaba como inspector de policía del sector y sobre los hechos objeto de demanda manifestó (fls. 169 - 170, cdno.1):

“Sí los conozco a los señores Luis Hernando Estrada y Luz Angélica Benavides, hace unos 30 años, los conozco porque somos vecinos. Al niño E.E. s[í] lo conocí porque ese tiempo en el cual el niño murió yo era inspector de policía y en ese entonces abrieron la carretera la del Hueco de Moras y yo como inspector y la junta de acción comunal del Hueco de Moras insistíamos que arreglaran eso porque habían muchos deslizamientos porque rodaban piedras y estaba muy peligroso, hasta que un día se había venido un barranco y sucedió la tragedia del niño E.E., me contaron que quedó atrapado entre el barranco y la tierra y me fueron a informar a mí y yo hice el acta sobre ese problema con los testigos y la mandé a la inspección de policía aquí en Túquerres”.

4. Análisis del recurso.

En la sustentación de la alzada la parte demandada centró sus razones de inconformidad, por un lado, en la falta de valoración probatoria de las certificaciones emanadas de la Alcaldía y Personería Municipal de Túquerres en cuyo contenido constaban las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron las lesiones al menor E.E. que posteriormente condujeron a su muerte y, por otr[a] parte, en la falta de amplia valoración de los testimonios recepcionados en el interior del plenario y de otras pruebas documentales de los cuales bien podía desprenderse las circunstancias en que acaeció el accidente con ocasión de cuya ocurrencia perdió la vida el hijo y hermano de los demandantes, así como la falla del servicio que se atribuía al ente demandado.

1. En relación con el primer punto de discrepancia evidencia la Sala que, en efecto, obran en el expediente las certificaciones expedidas en el mes de abril de 1999 tanto por el alcalde de Túquerres como por el personero de esa municipalidad, las cuales fueron aportad[a]s con la demanda en copia simple. Con todo, en el acápite de pruebas, la parte actora solicitó librar oficios a las autoridades de donde emanaban dichos documentos para que remitieran copia auténtica de los mismos al expediente, petición que, aun cuando fue decretada en el auto que dispuso la apertura del debate probatorio, no fue satisfecha por las entidades oficiadas.

Ante la ausencia de los documentos auténticos, el tribunal de primera instancia, en observancia de lo dispuesto en la normatividad procesal civil, se abstuvo de apreciar el contenido de las certificaciones en mención y negó las pretensiones de la demanda por no hallar acreditadas en debida forma las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjeron las lesiones que posteriormente causaron el deceso de la víctima.

Para desatar el punto en controversia, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se profirió el fallo de primera instancia, la posición jurisprudencial de esta corporación que se encontraba en vigor correspondía a aquella de conformidad con la cual las pruebas documentales que reposaran en copia simple, en cuanto su estado desprovisto de autenticación, no gozaban de mérito probatorio por cuanto no reunían las exigencias previstas en los artículos 253 y 254 del estatuto de procedimiento civil.

Sin embargo, esta postura de la Sala fue modificada a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera el 28 de agosto de 2013(1), oportunidad en la cual se aceptó la apreciación de los documentos aportados en copia simple que han hecho parte del expediente, dado que frente a los mismos se surtió el principio de contradicción y defensa de los sujetos procesales ya que pudieron tacharlos de falsos o controvertir su contenido.

Como argumento esencial para modificar la posición imperante hasta ese entonces, la Sala consideró que la expedición de las leyes 1395 de 2010 y 1437 de 2011 perfiló una nueva óptica del procedimiento en cuanto de este debían destacarse la observancia y el apego a los principios de buena fe y lealtad que les corresponde asumir a las partes en el proceso, cuestión que indefectiblemente conduce a una variación en el modelo establecido por la disciplina procesal. Lo anterior “permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio” lo cual se concreta en la posibilidad de considerar aquellos documentos que obran el expediente en copia simple y respecto de los cuales las partes no han cuestionado su veracidad.

Así las cosas, examinado el caso a la luz de la nueva postura jurisprudencial de la Sala, ha de decirse que los documentos aportados en copia simple por la parte actora con la presentación de la demanda también serán apreciados en esta sentencia, al igual que aquellos que se presentaron en original o en copia auténtica.

Encontrándose superado el punto relativo a la vocación probatoria de los documentos analizados, la Sala procede a abordar, a la luz de la jurisprudencia de esta corporación sobre la responsabilidad del Estado por daños producidos por deslizamiento de tierra, caída de taludes o escombros que circundan una vía pública y con base en todo el caudal probatorio que reposa en el expediente, el estudio de los elementos de la responsabilidad que se endilga al ente territorial.

De la responsabilidad del Estado por daños ocasionados por deslizamiento de tierras, caída de taludes o desprendimientos de rocas o escombros en lugares aledaños a las vías públicas

La Sección Tercera ha considerado que el Estado debe responder por los daños que se causen por el mal cuidado y mantenimiento de las vías públicas, así como también por su falta de señalización(2), precisando que dicha responsabilidad no es de carácter absoluto en tanto debe demostrarse la existencia de un nexo de causalidad entre el daño sufrido y las acciones u omisiones de las entidades encargadas de la vía pública. Por lo anterior, en cuanto a daños causados por deslizamientos de tierra o desprendimientos de piedra, la corporación ha considerado que el Estado únicamente se encuentra llamado a responder en aquellos casos en los cuales, conociendo de la situación de peligro, no toma la administración las medidas adecuadas para evitarlo.

Así lo explicó la Sala en sentencia del 9 de noviembre de 1995:

“[...] resulta procedente deducirle responsabilidad a la administración por los hechos que se le imputan, pues obró con negligencia al no instalar las señales que advirtieran sobre el riesgo y al permitir que particulares y vehículos transitaran por el área de la tragedia, sobre todo, cuando las condiciones geológicas, el mal tiempo reinante y los peligros del trabajo que adelantaban para despejar la vía, hacía aconsejable la aplicación de medidas orientadas a impedir su desplazamiento, hasta que mejoraran sustancialmente las condiciones que entonces afectaban la utilización del referido tramo. Viene a constituir otro ingrediente de culpa de la administración, la falta de atención de estudios técnicos que recomendaban la construcción de una variante, para evitar el paso por el lugar donde sucedieron los hechos, lo mismo que la falta de construcción de obras para el mantenimiento como alcantarillas, muros de contención y drenaje que hubiese facilitado la conducción del agua y de los materiales que arrastraba, para arrojarlos a lugares seguros y así evitar la erosión del suelo y facilitar el buen manejo de los desechos que caían a la banca carreteable”(3).

Una década más tarde, en pronunciamiento del 24 de febrero de 2005(4), la Sección Tercera, reiteró la anterior postura al advertir que:

“La responsabilidad del Estado por omisiones en el deber de mantenimiento de las carreteras ha sido deducida por la Sala, para cuando se demuestra, por ejemplo, que las condiciones naturales del terreno, conocidas con anterioridad por las entidades demandadas, hacían previsible el desprendimiento de materiales de la[s] montañas aledañas a las carreteras y estas no tomaron las medidas necesarias para evitar una tragedia(5), o se demuestra que habiéndose dado aviso a la entidad sobre un daño en la vía, que impide su uso normal, y no es atendida la solicitud de arreglarlo, ni se ha encargado de instalar las correspondientes señales preventivas(6), o cuando se demuestra que unos escombros permanecieron abandonados en una carretera durante varios meses, sin que fueran objeto de demolición por Invías para el restablecimiento de la circulación normal de la vía(7). En síntesis, la sola demostración de la ocurrencia de un derrumbe o caída de piedras en una vía, por sí sola no es suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, por los daños que con tal situación se causan, a esa prueba debe unirse la de la imputabilidad del daño al Estado, que no es otra que la demostración de que el hecho que causó el daño se produjo como consecuencia de la omisión en que incurrió la entidad, en su deber de mantenimiento de las vías, o de alguna actuación con la cual se haya causado el daño”.

Siguiendo ese mismo lineamiento, esta Subsección, en pronunciamiento del año 2012, reiteró su postura en el sentido de advertir la necesidad de acreditar la falla del servicio que se imputara a la demandada en punto a la falta de señalización del lugar que amenazara riesgo de deslizamiento de tierra en inmediaciones a vías públicas y a la falta de mantenimiento y adopción de medidas dirigidas a mitigar el peligro de la zona, así como el nexo de causalidad entre el incumplimiento de dichas cargas obligacionales y la producción efectiva del daño. Se dijo entonces:

“Ahora bien, en cuanto a la anotación del informe de accidente que señala que la carretera en el lugar del accidente no tenía señales de peligro, esa circunstancia no resulta suficiente para encontrar probada la falla en el servicio que se pretende en la demanda, toda vez que esa falta de avisos también puede ser interpretada en el sentido opuesto, es decir, que la vía en mención no presentaba situaciones de riesgo que ameritasen la puesta de advertencias o medidas preventivas y que la caída de la piedra correspondió a un hecho totalmente inesperado.

Por tanto, para poder acceder a lo pretendido por el actor, se hacía necesario que este demostrase además de la no señalización, la situación de riesgo o peligro que ameritase la actuación de la entidad, tomando medidas preventivas, entre ellas precisamente señalizar, por parte de la demandada, aspecto sobre el cual no aparece prueba alguna que lo señale.

En cuanto al contrato de rehabilitación y mantenimiento de la vía en mención, la Sala considera que su sola existencia no puede ser entendida —como pretende la parte actora— en el sentido que todo el carreteable estuviera en condiciones precarias y riesgo inminente de accidentes, sino que, por el contrario, indica al menos, el cumplimiento de las funciones a que está obligada la entidad en lo que refiere a velar por el cuidado de la red vial que le ha sido encomendada.

(…).

En otros términos, no hay lugar a afirmar que el desprendimiento de la roca que caus[ó] el daño tuviera como causa la falla del servicio por omisión de la entidad demandada, al no tomar medidas preventivas como es la construcción de un muro de contención —tal y como lo exige la demanda— o la señalización del sitio, ni es posible inferir esa conclusión de la simple existencia de la obligación a cargo del Invías de conservar la vía, ya que se desconocen por completo las causas que pudieron causar el deslizamiento de piedras que causó el accidente. Por todo lo anterior, se impone forzosamente la revocatoria de la sentencia de instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda”(8).

Con apoyo en las mismas consideraciones, en punto a la imperiosa necesidad de demostrar la ocurrencia de una falla del servicio de la entidad demandada, en un caso semejante al que hoy se examina, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de la pasada anualidad, declaró la responsabilidad del Invías tras evidenciar que el deslizamiento de talud que sepultó la vivienda de los demandantes, se atribuyó a la omisión en la adopción de medidas orientadas a evitar ese tipo de accidentes por parte de la entidad pública, la cual, previamente al suceso había tenido conocimiento del grave estado de riesgo que presentaba la zona y, no obstante tal circunstancia, se abstuvo de prevenir su acaecimiento:

“El asunto sub lite se contrae, entonces, a determinar si existió una omisión en el cumplimiento del deber de mantenimiento de la vía que conecta a Rumichaca con la ciudad de Pasto, particularmente lo referente a las medidas de mantenimiento del talud ubicado en la parte superior del predio de propiedad de la señora Rosalba Tela, el cual se derrumbó el 14 de diciembre de 1999. La entidad pública demandada afirmó que el derrumbe del referido talud se produjo como consecuencia de un hecho imprevisible e irresistible constitutivo de fuerza mayor, el cual, además, fue uno de muchos derrumbes que ocurrieron en esa época en la referida carretera como consecuencia de un fenómeno invernal inusitado.

Sin embargo, la Sala encuentra, tal y como lo hizo el tribunal a quo, que los argumentos esgrimidos por el Invías tanto en su memorial de contestación de la demanda, en los alegatos de conclusión en la primera instancia, como en el memorial contentivo del recurso de apelación, no son de recibo, por cuanto la misma entidad pública afirmó, y aportó pruebas que confirman su dicho, que el fenómeno invernal comenzó en septiembre de 1999 […].

(…).

Es decir, el Invías tuvo conocimiento que desde los meses de octubre y noviembre de ese mismo año se presentaron derrumbes “cerca al predio de los esposos Tela Noguera” (fl. 40, cdno. 1) que obligaron a la entidad pública demandada a negociar con los propietarios del predio su utilización como un “botadero” para evacuar la tierra que se desplazó, tal y como lo evidencia el comprobante de pago del 3 de diciembre de 1999 (visible a fl. 19, cdno. 1), el cual da cuenta del pago de $7.280.000 a favor de la señora Rosalba Tela, reconocido como tal por la entidad pública demandada.

Lo anterior impone concluir que si bien es cierto que las condiciones meteorológicas que llevaron al deslizamiento de tierra ocurrido el 14 de diciembre de 1999 y que afectó la vivienda de la familia Noguera Tela pueden ser consideradas como de carácter extraordinario, no es menos cierto que la zona aledaña al predio de los demandantes comenzó a presentar derrumbes y deslizamientos desde octubre del mismo año, sin que el Invías hubiere acreditado en el expediente la realización de intervención técnica o administrativa alguna que hubiere tenido por efecto y/o finalidad la disminución del riesgo que corrían los demandantes, riesgo que se hizo evidente con los deslizamientos de tierra previos ocurridos en los meses de octubre y noviembre de 1999 y que llevaron al Invías a reconocer una suma de dinero a favor de la señora Rosalba Tela a título de mejoras para poder utilizar el predio como depositario de la tierra removida de la carretera; es decir que el elemento de irresistibilidad propio de la fuerza mayor se encuentra desvirtuado por la evidente verificación por parte de la propia entidad pública demandada de que la mencionada zona se encontraba en un riesgo particular de derrumbe, máxime cuando para la fecha de ocurrencia de los hechos ya habían transcurrido dos meses desde el inicio del invierno, aun cuando este se hubiere presentado en condiciones de extraordinaria intensidad”(9).

En decisión posterior, esta Subsección, al igual que en los anteriores pronunciamientos, fue enfática en sostener que cabe predicar la responsabilidad del Estado cuando la entidad a cuyo cargo se encuentra el mantenimiento de las vías y la adopción de medidas tendientes a la prevención de desastres ha tenido previo conocimiento de la amenaza de derrumbe de taludes o desprendimiento de tierra y, pese a ello, omite su deber de mitigación del riesgo de sinestros, bien sea realizando obras dirigidas a la contención de derrumbes o previniendo a los moradores de la zona para que la desalojen. Lo dijo de la manera que sigue:

“Así, por ejemplo, la responsabilidad del Estado, por omisiones en el deber de mantenimiento de las vías, resulta comprometida cuando se demuestra que las condiciones naturales del terreno, conocidas con anterioridad por la autoridad competente, hacían previsible el desprendimiento de materiales o de tierra de las montañas aledañas a las carreteras y que, a pesar de ello, no se implementaron las medidas necesarias para evitar una situación de peligro; asimismo, cuando se demuestra que, a pesar de haber informado a las autoridades sobre daños en la vía, que impiden su uso en condiciones de seguridad y normalidad, no es atendida la solicitud de reparación y tampoco se instalan las correspondientes señales preventivas(10).

Ahora bien, para exonerarse de responsabilidad, las autoridades comprometidas tienen la obligación de acreditar que, en los casos en que se presentan hechos de la naturaleza, como ocurrió en el presente asunto, estos no podían preverse ni resistirse.

(…).

Al respecto, resulta muy revelador lo afirmado por el señor Enríquez Guerrón, citado anteriormente (páginas 8, 10 y 11 de este fallo), en cuanto aseguró que el Invías conocía el peligro existente en la zona de los hechos, debido a la filtración de aguas, por el fuerte y prolongado invierno, circunstancia que amenazaba con producir derrumbes.

Para la Sala, lo dicho por el citado testigo resulta de suma importancia, toda vez que se trata de una persona que, para entonces, se desempeñaba como coordinador del Comité Local para la Prevención y Atención de Desastres del municipio de Tangua, circunstancia que, sin duda, le permitía conocer, de primera mano, la verdadera situación de la zona en la que se produjo el deslizamiento en el que perdió la vida el señor Laos Miramag y, por ende, el peligro y el riesgo existentes en ese lugar, por razón del fuerte y prolongado invierno; además, es indispensable recordar que, según lo dicho por el señor Lima Zarama, contratista del Invías (ver página 12 de este fallo), el deslizamiento de tierra se produjo a los pocos días de ocurrido otro, “también debido a la saturación el terreno” (se resalta).

Ahora bien, es menester señalar que el ingeniero civil Montenegro Caiza, al servicio del Invías, citado en las páginas 11 y 12 de este fallo, aseguró, por una parte, que era muy difícil detectar los sitios que entrañaran riesgo o peligro de deslizamiento y, por otra parte, que dicha entidad no realizó, en el lugar de los hechos, estudios geológicos, toda vez que se trataba de una zona muy estable; sin embargo, debe recordarse que, previamente al deslizamiento en el que falleció el señor Laos Miramag, ocurrió, en la misma zona y a escasa distancia de este último, otro similar, lo cual demuestra que no es cierto que esa zona fuera estable y que, por tanto, no se requiriera un estudio geológico u otro similar, que arrojara certeza sobre la ausencia de riesgo o peligro para la seguridad de los pobladores.

Así, para la Sala queda claro que, de haberse tomado las medidas preventivas y correctivas del caso, se hubiera podido evitar el deslizamiento de tierra que sepultó al señor Laos Miramag o, al menos, sus nefastas consecuencias, pues lo cierto es que el Invías tuvo conocimiento de la filtración de aguas en la zona de los hechos y, por ende, de la inestabilidad del terreno y de la posibilidad de que se produjera un deslizamiento, por cuanto, para la misma época y a escasa distancia de los hechos, ocurrió un fenómeno similar.

Además, el demandado tenía la obligación de informar a los pobladores del lugar acerca de la existencia de riesgos o peligros en la zona de los hechos, no solo por la filtración de aguas lluvias, de lo cual tenía conocimiento, o debió tenerlo, por el fuerte y prolongado invierno en la zona, sino, también —se insiste—, porque en ese lugar ocurrió previamente un deslizamiento similar; no obstante, no obra prueba alguna en el plenario que demuestre que el Invías hubiera puesto en conocimiento de los pobladores dicha situación.

En síntesis, debe descartarse la configuración de la fuerza mayor por motivo del fuerte y prolongado invierno que azotaba la zona en la época de los hechos, dado que, para la administración, resultaba previsible la presencia de deslizamientos en ese lugar, por lo que debió tomar las medidas necesarias para evitarlos o, al menos, prevenir a los pobladores para que abandonaran sus casas”(11).

2. Puesto de presente el escenario jurisprudencial que de manera reiterada ha orientado la responsabilidad del Estado por daños causados por derrumbes y deslizamiento de tierra en vías públicas o en zonas a ellas aledañas, procede la Sala a abordar de fondo el análisis del presente asunto para cuyo efecto se adentrará en el desarrollo del segundo punto de inconformidad del recurso relativo a la posibilidad de valorar ampliamente los testimonios evacuados en la causa y las pruebas documentales que militan en el expediente.

El daño y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo.

La Sala encuentra acreditado el daño que dio lugar a la causación de perjuicios que ahora son objeto de reclamo, consistente en el fallecimiento del menor E.E., hecho que de manera fehaciente se desprende del registro civil de defunción y del certificado de necropsia que militan en la actuación.

Ahora bien, en cuanto a las circunstancias que rodearon el accidente que ocasionó el deceso del joven E.E. y que a la postre constituye el punto principal en controversia en cuanto el tribunal no halló pruebas suficientes para determinar la causa del mismo, esta instancia se aparta de las consideraciones del a quo para en su lugar advertir que en efecto se encuentra demostrado que el menor E.E. el 4 de abril de 2000 sufrió un accidente como consecuencia de un deslizamiento de tierra y piedras que lo lesionó de gravedad, el cual tuvo lugar en la vereda Hueco de Moras jurisdicción del municipio de Túquerres. Del tal acontecer dan cuenta, de manera coincidente e inequívoca, las certificaciones que sobre los hechos expidieron el alcalde municipal de Túquerres, el personero de esa municipalidad y el inspector de policía del corregimiento de Olaya donde se encuentra ubicada la vereda Hueco de Moras.

Lo advertido por los mencionados funcionarios guarda estrecha concordancia con lo consignado en la historia clínica procedente del Hospital San Pedro de Pasto a donde fue remitida la víctima luego del suceso y en el certificado de necropsia del causante, toda vez que allí se dejó expresa constancia de que la causa eficiente de su muerte fue el shock hipovolémico producto del sangrado extremo por herida de arteria femoral izquierda al caerle una piedra.

Con apoyo en lo anotado, para la Sala surge con claridad que la causa de la muerte de la víctima obedeció a un deslizamiento de tierras que cayó sobre el cuerpo del menor, produciéndole heridas de suma gravedad.

Ahora bien, en relación con la procedencia de los escombros, tierra o piedra que cayeron sobre E.E., la Sala observa que varios de los testimonios reca[u]dados en la actuación señalaron de manera coincidente que su origen correspondió al desprendimiento de los taludes colindantes con la vía interveredal que bordeaba el sector de Hueco de Moras. Esta última circunstancia permite a la Sala entrar abordar el aspecto relativo a la imputabilidad del daño al municipio en cuanto a este ente territorial correspondía el mantenimiento de la vía en cuyas inmediaciones ocurrió el siniestro como enseguida se explicará, siendo necesario en este punto indagar si el municipio tuvo conocimiento previo o si se le dio aviso por parte de los habitantes del lugar acerca de la amenaza de derrumbes y desprendimiento de tierra y taludes que presentaba la zona donde ocurrieron los hechos y, de ser así, si adoptó las medidas de mantenimiento de la vía, que según se señaló en la demanda, se requerían para mitigar el riesgo de desastres.

De la imputabilidad del daño al municipio de Túquerres

Recuerda la Sala que tanto en la demanda como en el recurso de alzada, la parte actora enfatizó que el daño se produjo como consecuencia directa de una falla del servicio del ente territorial demandado consistente en la falta de mantenimiento de la vía por parte del municipio de Túquerres, lo que se traducía en el incumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que el ordenamiento jurídico le impuso.

Al respecto debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 17 de la Ley 105 de 30 de diciembre 1993, las vías urbanas que conforman la infraestructura de transporte se encuentran a cargo de los municipios.

Descendiendo el contenido normativo al caso concreto, se advierte que el municipio de Túquerres, según su plan básico de ordenamiento territorial(12), se divide en setenta y cuatro (74) veredas, quince (15) corregimientos y cuatro (4) centros poblados. Un[o] de los corregimientos de su jurisdicción es el de Olaya en cuyo territorio se encuentra ubicada la vereda Hueco de Moras y, por consiguiente, la vía interveredal que la circunda y que la comunica con la cabecera municipal. Por manera que el mantenimiento y la prevención de desastres alrededor de esa zona corresponde al municipio de Túquerres.

La anterior conclusión cobra mayor vigor con la certificación expedida por el jefe de Planeación Municipal de conformidad con la cual en el plan de desarrollo del municipio de Túquerres, para el período comprendido entre los años 1998 y 2000 “Compromiso por Túquerres”, se encontraba contemplado el plan vial del sector rural que cobijaba corregimientos y veredas, entre ellos, el corregimiento de Olaya y su vereda Hueco de Moras, cuyo financiamiento se realizaría con recursos provenientes de la sobretasa al combustible automotor.

Así pues, no existe discusión en cuanto a que la competencia para el mantenimiento de la vía en cuyas inmediaciones aconteció el siniestro que ocupa la atención de la Sala, recaía en el ente territorial demandado.

Ahora bien para que el daño cuya reparación se depreca resultara atribuible al municipio de Túquerres era indispensable que la parte actora acreditara en primer lugar que el ente territorial tuvo conocimiento previo de las condiciones de amenaza que presentaba el lugar colindante con la vía que circundaba la vereda Hueco de Moras y, en segundo término, que no obstante dicha circunstancia el demandado no desplegó las medidas orientadas al mantenimiento de la vía para la prevención de ese tipo de incidentes.

En cuanto al primer elemento relativo al conocimiento por parte del municipio de la situación de riesgo y amenaza de derrumbe por la zona en que ocurrieron los hechos, ha de precisarse lo siguiente:

La Sala recuerda que en la etapa probatoria se recaudaron varios testimonios según los cuales en diferentes oportunidades anteriores a la ocurrencia del accidente sufrido por E.E. los miembros de la junta de acción comunal de Hueco de Moras alertaron a las autoridades municipales acerca del mal estado de la vía y de las condiciones de riesgo de derrumbes en que se encontraba y solicitaron al municipio que realizara obras de mantenimiento del sector.

Sin embargo, aun cuando en el expediente obra un oficio suscrito el 15 de octubre de 1997 por la junta de acción comunal de Hueco de Moras, a través del cual se pretendía soportar la efectiva existencia de la aludida solicitud de ayuda respecto del riesgo de deslizamientos elevada ante el municipio en fecha anterior al suceso, lo cierto es que dicho oficio no contiene la respectiva constancia de haber sido presentado ante el ente municipal, lo cual no deja de parecerle extraño a la Sala si se tiene en consideración que la junta de acción comunal suscribió otro oficio el 21 de febrero de 2002, esto es, con posterioridad al suceso, solicitando lo mismo que en el primero, pero que sí cuenta con la respectiva constancia de radicación ante la Alcaldía de Túquerres.

Esta circunstancia ofrece serias dudas a la Sala sobre si la primera solicitud efectivamente se presentó ante el municipio, como lo sostienen los testimonios o, si por el contrario, ello solo ocurrió a raíz del accidente del menor fallecido, cuestión que, en cierta medida, le resta credibilidad a las declaraciones e impide tener plenamente demostrado el hecho de que se alertó al ente demandado sobre el posible riesgo de derrumbe que pesaba sobre la zona.

Con todo, si en gracia de discusión se aceptara o se tuviera por acreditado que los miembros de la junta de acción comunal de Hueco de Moras, al menos de manera verbal, con anterioridad al accidente efectivamente informaron a las autoridades municipales acerca de los riesgos de derrumbes que amenazaba[n] la vía, aun en esa hipótesis no se reunirían los supuestos para atribuir el daño al municipio en la medida en que el segundo elemento al que se hizo mención consistente en omitir la realización de obras de mantenimiento de la vía que impidieran o previnieran la ocurrencia de derrumbes se encuentra desvirtuado.

Al respecto, resulta menester advertir que, si bien existen varios testimonios en el expediente que dan cuenta del mal estado de la vía y de la circunstancia de riesgo que ello generaba, lo cierto es que de las declaraciones en mención se evidencian contradicciones entre sí, así como respecto de otros medios de prueba que impiden estimarlas de manera amplia y sin reserva, de tal suerte que a partir de las mismas no resulta viable tener por demostrada la falta de mantenimiento de las vías que se alega.

En efecto, frente a la pregunta formulada a todos los testigos, todos ellos habitantes del lugar, consistente en que informaran si el municipio había desplegado actividades orientadas al mantenimiento y conservación de la vía, la testigo Rosa María Díaz López manifestó que el municipio nunca había realizado obras de mantenimiento; por su parte el testigo Vicente Reinaldo Ríos Mora contestó que el municipio había acudido con una motoniveladora 12 años antes a partir de la fecha de su declaración (2003), mientras que el testigo Claudio Efraín Díaz declaró que el municipio había acudido a la zona con maquinaria cinco años antes de la fecha en que rendía el testimonio (2003).

Como se observa, ninguna de tales versiones coinciden en su dicho, pues en tanto la primera de ellas manifestó que el ente territorial nunca asistió la zona en sus labores de mantenimiento, la segunda advirtió que aunque el municipio acudió al lugar con maquinaria ello ocurrió nueve años antes del suceso, mientras que el tercero de los testigos sostuvo que las autoridades municipales concurrieron al lugar con motoniveladora aproximadamente dos años antes del incidente en el que perdió la vida el menor, es decir muchos años después de lo manifestado por el testigo Ríos Mora.

Según se venía advirtiendo además de que los testimonios presentan contradicciones, también resultan inconcordantes con las demás pruebas documentales que obran en el plenario relacionadas con la ejecución de un contrato de obra de mantenimiento de las vías el cual se llevó a cabo entre agosto y septiembre de 1999, es decir, meses antes de la ocurrencia del accidente en que perdió la vida E.E. (abril del 2000), cuestión que desvirtúa de plano el dicho de algunos de los declarantes que sostuvieron que el municipio nunca realizó labores de mantenimiento o que, si lo hizo, ello ocurrió muchos años antes del siniestro.

Sobre el particular cabe destacar que reposa en el expediente el contrato 008 de obra celebrado el 9 de agosto de 1999 entre el municipio de Túquerres y el ingeniero Francisco Morillo Rosero, cuyo objeto lo constituyó la ejecución de obras de mantenimiento y arreglo con motoniveladora de varias vías urbanas e interveredales del municipio, dentro de las cuales se encontraba la “vía km 4 - Olaya” que abarcaba tres kilómetros, la cual corresponde a la zona que ocupa la atención de la Sala teniendo en cuenta que dentro del corregimiento de Olaya se encuentra ubicada la vereda Hueco de Moras. También se acompañó el acta de iniciación de obras suscrita en la misma fecha y un acta para liquidación de obra signada el 9 de septiembre de 1999 por el contratista, el secretario de obras públicas, en calidad de interventor, y el alcalde de Túquerres en la cual se dejó constancia de que, para esa fecha, se encontraba ejecutada la totalidad del valor del contrato.

Así mismo, reposa en el expediente un acta de liquidación del referido contrato, de fecha el 9 de septiembre de 1999, en donde consta que la calidad de la obra entregada fue buena y además se consignó: “con el fin de liquidar por parte de los anteriores la obra en mención, dejando constancia de la terminación y ejecución a cabalidad del respectivo contrato”. En este punto la Sala conviene la necesidad de precisar que no obstante que la referida acta de liquidación no se encuentra firmada por los intervinientes, ciertamente por tratarse de un documento aportado por el municipio de Túquerres, entidad de cuyo interior emana el escrito y al confrontar la congruencia de su contenido con aquel documento denominado “acta para liquidación de obra” al que se hizo mención en el párrafo anterior y que se encuentra suscrito por ambos extremos del negocio jurídico y por su interventor, este documento se erige como un indicio de que el objeto del contrato efectivamente fue ejecutado en su totalidad y fue recibido a satisfacción por el ente territorial contratante.

Así pues, distinto a lo manifestado en la demanda y en el escrito de alzada, la entidad demostró que meses antes de producirse el deslizamiento de tierra había acudido a la zona y, en desarrollo del plan vial del sector rural del municipio de Túquerres, había realizado las labores de mantenimiento y arreglo de las vías que circundaban la vereda Hueco de Moras, ubicada en el corregimiento de Olaya, circunstancia que desvirtúa las afirmaciones relativas a la falla del servicio por haber incurrido en incumplimiento de su deber de mantenimiento de las vías.

Todo lo expuesto en punto a la falta de consistencia de las declaraciones testimoniales impide a esta Sala aceptar, sin más, las aseveraciones relacionadas con el estado de amenaza y riesgo inminente que presentaba la vía, máxime cuando no existe ninguna otra evidencia que demuestre la ocurrencia de sucesos similares con anterioridad al incidente que se encuentra en controversia y, menos aún, que estos, en caso de haberse presentado, hubiesen sido conocidos por el municipio de Túquerres, pues, se insiste que, si bien los testimonios recaudados, en su mayoría, sostienen en que antes de la muerte del menor se presentaron varios deslizamientos de tierra, esas versiones, además de provenir de parientes de la familia de la víctima, presentan contradicciones que imposibilitan a la Sala otorgarles absoluta credibilidad.

Como lo co[r]olario de lo expuesto, para la Sala resultan desconocidas por completo las condiciones reales del terreno en donde se produjo el deslizamiento, esto es si era un terreno estable, o si por el contrario era débil e inseguro, pues no existen elementos probatorios que brinden certeza al hecho de que la vía se encontraba en mal estado y ello generaba una situación de peligro para los pobladores del lugar. Si bien todas las versiones coinciden en señalar que en esa época había un fuerte invierno, lo cierto es que al desconocer el verdadero estado del terreno, de igual manera se ignora el grado de impacto que sobre el mismo hubieran podido tener las constantes lluvias.

En síntesis, no existen evidencias probatorias que permitan inferir que la causa del deslizamiento que produjo la muerte del menor E.E. fue la falta de intervención oportuna del municipio, pues por un lado no se encuentra acreditado en el plenario que el ente territorial hubiese tenido conocimiento acerca de derrumbes ocurridos en la zona con anterioridad al siniestro o el estado de amenaza en que se encontraba la zona circundante a la vereda Hueco de Moras y, en segundo lugar, la supuesta omisión de la entidad demandada consistente en la falta de mantenimiento de la vía, la cual se identifica en la demanda como el origen del deslizamiento de tierra, es un aspecto que se encuentra desvirtuado si se tiene en consideración que consta prueba del contrato de obra celebrado con ese fin meses antes del siniestro el cual fue ejecutado en su totalidad y recibido a satisfacción por el ente municipal.

En mérito de lo expuesto, ante la falta de configuración de los elementos de la responsabilidad que se le endilga al municipio de Túquerres por la muerte del menor E.E., la Sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia.

5. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite, debido a que ninguna procedió de esa forma, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, M.P. Enrique Gil Botero, expediente 25022.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente. 18108.

3 Sección Tercera del Consejo de Estado, 9 de noviembre de 1995, expediente 10823, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de febrero de 2005, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, expediente 14335.

5 (sic)

6 Sentencia de 6 de septiembre de 2001, expediente 13232-15646.

7 Sentencia de 30 de marzo de 2000, expediente 11877.

8 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 11 de abril de 2012, expediente 24506, actor: Miguel Antonio Rodríguez.

9 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 26 de febrero de 2014, expediente 28277, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

10 Sentencia de 6 de septiembre de 2001, expedientes 13232 - 15646.

11 Subsección A, Sección Tercera del Consejo de Estado, 9 de abril de 2014, expediente 28974, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

12 Página oficial: tuquerres-narino.gov.co. Ajuste al PBOT de Túquerres (2010 - 2011).